北京青牛技术股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终10717号 上诉人（原审被告）：北京青牛技术股份有限公司，住所北京市石景山区田顺庄北路1号院3号楼9层901室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东鹏正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年6月7日出生，住广东省广州市番禺区。 上诉人北京青牛技术股份有限公司（以下简称青牛公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，上诉人青牛公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 青牛公司上诉请求：请求判令青牛公司无须向***支付解除劳动合同经济补偿金144000元。事实和理由：一、按照《劳动合同法》的规定，员工不能胜任工作，公司可以单方调整其工作岗位，按照现代企业管理机制，公司是根据“以岗定薪、岗变薪变”的原则制定规章制度。由于有证据证明***不能胜任工作，所以青牛公司依据企业自主权，为其调整了工作岗位和相应的工资。二、***系自动离职，并非青牛公司违法解除劳动关系。2021年11月19日，青牛公司向***发送《岗位调整通知书》，称因***业绩达成远远低于任职红线要求，同时有两次连续两个月月度综合评价为D，根据劳动合同第五条第一项约定，属于不胜任本职工作的人员，决定请***到北京××区进行培训，并在运营专员岗位工作，工作地点变更为北京市，工资调整为每月6000元，要求***于2021年11月24日到北京总部报到。2021年11月21日***对上述调整提出异议。2021年11月26日，青牛公司第二次发送《岗位调整通知书》，通知***，经双方沟通，公司决定就近安排其至深圳营业部工作，岗位为客户代表或运营专员，工资每月6000元，于2021年11月30日到深圳办公区报到。2021年11月29日***对上述安排提出异议。2021年12月3日，青牛公司发出《工作交接通知》，通知***2021年12月6日到深圳办公区报到。2021年12月6日，***没有到深圳办公区报到，青牛公司再次通过邮件，通知***根据其回复意见和公司实际情况，将其就近调整至深圳市工作，岗位为客户代表或运营专员，薪资调整为8000元，于2021年12月10日到深圳办公区报到。综上，2021年11月19日至12月7日期间，***对岗位薪资调整提出异议后，青牛公司均做了相应的调整。经双方沟通，截至2021年12月6日青牛公司将工作地点由北京调整为深圳，工资由每月6000元调整为每月8000元，最后报到日期由2021年11月24日调整为2021年12月10日。因此，关于***的调岗调薪双方一直在沟通，且沟通期间青牛公司仍按照每月12000元的标准支付***的工资，未对其进行降薪。2021年12月7日，即尚未到最后报到时间***发邮件辞职，称“……，本人提出解除劳动合同，劳动关系以邮件发出之日起即结束。”因此，***系自动离职，不符合《劳动合同法》第46条规定的用人单位应当支付劳动合同经济补偿金的情形。三、双方在《劳动合同》中已就调薪事宜进行了约定，无须重新约定。双方2020年10月9日签订的《劳动合同》第十七条约定，乙方出现第五条第一项约定的不胜任情形之一，需下调乙方的薪酬水平，在取消岗位津贴后，下调基本工资比例=MAX(1-任职红线实际达成率，20%)，同时降薪后基本工资不高于岗位薪酬等级中位值。因此，双方在《劳动合同》中双方已经就合同变更达成了一致，不需要就该事项另行协商签订协议。一审以“薪资调整属于劳动合同的变更，用人单位与劳动者需协商一致”为由认为青牛公司降薪不合理是不能成立的。四、青牛公司降薪未违反双方《劳动合同》约定。***2021年的任职红线为77.8元，实际完成322482.07元，按照上述公式计算下调基本工资比例为58.6%(1-32.2+77.8)，计算所得工资为4966元。本案中青牛公司将***的工资调整为8000元，符合《劳动合同》的约定。***连续两个月绩效考核为D级，未完成业绩指标，足以证明其不能胜任本职工作，青牛公司有权调整***的工作岗位。青牛公司因公司机构调整，就近安排***到深圳工作符合法律和《劳动合同》的约定。 ***辩称：不同意青牛公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。青牛公司在未与***进行任何协商的情况下，于12月19日发出调岗降薪通知，将青牛公司工作地点变更为北京并降低一半工资，***通过邮件回复不同意后，青牛公司决定将工资降为8000并将其调岗至深圳，***再次回复不同意调岗降薪。之后，青牛公司直接对其作停职处理并要求完成工作交接，后***提出离职并申请劳动仲裁。跨地区调岗需跟员工协商一致，***在未收到任何通知的情况下，青牛公司于12月19日直接发出调岗降薪通知。***曾于12月22日拨打人力资源部总监的电话，人力资源部总监在电话中表述青牛公司想对其进行裁员处理且不想赔偿。 ***向一审法院起诉请求：1.青牛公司变相裁员，被迫离职，按国家法律法规请求判令公司支付补偿金144000元；2.请求判令青牛公司支付2019、2020、2021年未休年休假工资22858元。 一审法院认定事实：双方对以下一至九项事实无异议。 一、入职时间：2010年6月1日。 二、工作岗位：渠道运营经理。 三、劳动合同：双方签订有书面劳动合同，劳动合同第五条约定：出现下列情况之一，甲方（青牛公司）可以调整乙方（***）的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排，并签订书面变更协议：……（二）乙方因身体、技能等原因不能胜任本职工作的。其中不能胜任本职工作包括但不限于以下几种情况：1、连续两次绩效考核结果为D或者出现一次考核结果为E的；2、累计季度（或年度）利润空间完成率低于基础任务目标60%（参考责任状）的。第十七条约定，乙方出现第五条第一项约定的不胜任情形之一，需下调乙方的薪酬水平，在取消岗位津贴后，下调基本工资比例=MAX(1-任职红线实际达成率，20%)，同时降薪后基本工资不高于岗位薪酬等级中位值，……。 四、工资标准及支付情况：工资12000元/月，青牛公司每月通过银行转账形式向***支付上个自然月工资，有工资条；解除劳动关系前12个月平均工资为12000元/月。 五、调岗沟通情况：2021年11月19日，青牛公司向***发出《岗位调整通知书》，通知***因其业绩达成远远低于任职红线要求，同时有两次连续两个月月度综合评价为D，根据劳动合同第五条第一项约定，已属于不胜任本职工作的人员，决定请***到北京××区进行培训，并在运营专员岗位工作，工作地点变更为北京市，工资调整为6000元/月，要求***于2021年11月24日到北京总部报到，逾期未报到，属于旷工等严重违反公司规章制度。2021年11月21日***书面回复不同意岗位调整及降薪。2021年11月26日，青牛公司第二次向***发出《岗位调整通知书》，通知***，经双方沟通，青牛公司决定就近将其调岗至深圳营销部，为客户代表或运营专员，工资6000元/月，于2021年11月30日到深圳办公区报到，逾期未报到，属于旷工等严重违反公司规章制度。***再次书面回复不同意调岗降薪。2021年12月3日，青牛公司向***发出《工作交接通知》，通知***2021年12月6日到深圳办公区报到，***工作由***接手。2021年12月6日，青牛公司通过电子邮件第三次通知***：根据其回复意见和公司实际情况，青牛公司研究决定将***就近调至深圳市，岗位为客户代表或运营专员，薪资调整为8000元，要求***于2021年12月10日到深圳办公区报到，逾期未报到，属于严重违反单位规章制度。 六、解除劳动关系情况：2021年12月7日，***向青牛公司发送电子邮件《Re:信函》，内容为“兼于公司多次在没有任何沟通的情况下，以不胜任工作为由，单方面调岗降薪，岗位调整到深圳上班无法照顾到家庭，薪资降了也无法生活，公司前三份通知我也明确回复不同意，本次邮件再次没有任何沟通要求去深圳降薪上班，本人一样不接受，既然双方达不成一致的情况下，本人提出解除劳动合同，劳动关系以邮件发出之日起即结束”。 七、最后工作日：2021年12月7日。 八、年休假情况：2020年、2021年***全年应休年休假10天/年，2020年已休年休假2天，2021年已休年休假4天，青牛公司确认***2020年、2021年剩余14天年假未休。 九、社会保险：青牛公司已为***参加社会保险。 十、劳动仲裁的情况：2021年12月8日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青牛公司支付公司变相裁员经济补偿144000元、2020年至2021年两年未休年休假工资22858元、青牛公司向***重新出具解除劳动关系证明等。仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕1454号《仲裁裁决书》，裁决青牛公司向***支付2020年、2021年未休年休假工资差额15448.28元，并驳回***其他仲裁请求。***不服，诉至一审法院。青牛公司未申请撤销仲裁裁决。 十一、***的一审诉讼请求如前所述。 十二、关于解除劳动合同经济补偿问题。 青牛公司主张，***2019年至2021年业绩均未达到任职红线，且2021年1月、2月绩效考核结果为D，属于不胜任工作，根据劳动合同第五条约定青牛公司调整了其工作岗位，因广州无其他岗位，经与***沟通将其调岗至深圳，工资调整为8000元/月。***未服从公司安排，向青牛公司提出辞职。另，***2021年1月至10月绩效考核结果依次为D、D、C、C、D、C、C、C、D、D,考核结果均已通过电话或邮件告知***。为证明其主张，青牛公司提供证据：1.劳动合同；2.2019年、2020年***的业绩协议和《2020年青牛软件绩效薪酬管理规定》；3.***2019年至2021年的业绩情况表及财务考核数据；4.2021年1月、2月的绩效考核沟通卡及相应的电子邮件；5.2021年3月至11月的绩效综合评价表。***确认2019年、2020年未按业绩协议约定完成当年业绩，2021年1月、2月绩效考核均为D。青牛公司未与***沟通就对***进行调岗降薪，并在2021年12月6日向***发送信函停止***所有工作，***被迫提出解除劳动合同。青牛公司称每个岗位的工资不是全部向员工告知，***原工作岗位是渠道运营经理，工资是12000元-14000元，调整后的岗位是运营专员或客户代表，该岗位的工资为6000元-8000元，青牛公司按照最高上限8000元给***调薪，按照岗位来确定薪资。另青牛公司称***在广州的岗位已经没有，业务已经交到深圳办事处。***称其在广州居住，青牛公司将其调岗至深圳还降薪，不合理；青牛公司于2019年9月30日撤销广州办事处，相关人员是在家办公，并提供工作邮件予证明，其内容为广州办公点准备退租，通知包括***在内人员在家办公等。 一审法院认为，青牛公司主张根据劳动合同第五条的约定，***业绩未达标的，可对***实行调岗处理，并按照劳动合同第十七条约定对***下调薪资。但根据青牛公司发出的调岗通知，青牛公司下调***的薪资幅度达30%至50%，工资收入大幅下降。薪资调整属于劳动合同的变更，用人单位与劳动者需协商一致，同时青牛公司亦未充分举证调岗及降薪的合理性，故青牛公司未经***协商擅自调岗且降低薪酬，***以此由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，青牛公司依法应向***支付经济补偿。结合***在青牛公司处工作的年限及双方确认的***解除劳动关系前12个月平均工资标准，核算此项金额为12000×12=144000元。 十三、关于未休年休假工资问题。 ***主张2019、2020、2021年未休年休假工资，其中2019年未休年休假工资虽未经过劳动仲裁前置程序，但增加的该诉讼请求与仲裁的事项是基于同一法律关系和事实而产生的，相互间有依附性，一审法院一并审理。本案中，***于2021年12月7日才申请仲裁主张上述权利，其要求支付2019年未休年休假工资的诉请已超过法律规定的一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持，对其要求支付2020年度、2021年度年休假工资请求，一审法院予以支持。审理中，青牛公司皆同意接受关于年休假的仲裁裁决，故青牛公司应按仲裁裁决的金额支付予***。 据此，一审法院判决如下：一、青牛公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付解除劳动合同经济补偿金144000元；二、青牛公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2020年、2021年未休年休假工资差额15448.28元；三、驳回***的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由青牛公司负担。 二审中，***提交其与青牛公司人力资源部总监***的电话录音，拟证明青牛公司人力资源部总监明确告知***公司要裁***，不想赔钱。青牛公司质证称，对该电话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，该录音不完整，为截取的后半部分。前面的沟通是***希望青牛公司裁掉他并给予N＋1的补偿。该录音是青牛公司与***就其调岗调薪的沟通过程，青牛公司表示不会裁员，希望考虑公司和个人的实际情况，大家再继续沟通，最后达成一个双方都能接受的结果，整个过程没有表示要辞掉***。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：青牛公司否需向***支付解除劳动合同经济补偿金144000元。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。薪资及工作地点的调整属于劳动合同的变更，用人单位需与劳动者协商一致。青牛公司在未与***协商一致的情况下，擅自将***的工作地点由广州变更为深圳，且大幅降低***的薪酬，***以此由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，青牛公司依法应向***支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合***在青牛公司处工作的年限及双方确认的***解除劳动关系前12个月平均工资标准，一审核算青牛公司应向***支持解除劳动关系144000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，青牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京青牛技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 书记员*** *** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。