某某赢建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终10052号

上诉人（原审被告）：***赢建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区和信广场C号楼1-435。

法定代表人：黄煊博，该公司经理。

委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：化超，江苏汇君律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月23日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：陈思宇，江苏众联成律师事务所律师。

原审被告：徐州地铁集团有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区和平大道126-9号。

法定代表人：朱明勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建永，江苏智临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仲甜甜，江苏智临律师事务所律师。

原审被告:中建东方装饰有限公司,住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路985号21层。

法定代表人:陈明东,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张亚飞，该公司法务。

上诉人***赢建设工程有限公司（以下简称誉赢公司）因与被上诉人***、原审被告徐州地铁集团有限公司（以下简称徐州地铁公司）、中建东方装饰有限公司（以下简称东方装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2021）苏0303民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人誉赢公司的委托诉讼代理人代品想、化超，被上诉人***的委托诉讼代理人陈思宇，原审被告徐州地铁公司的委托诉讼代理人王建永、仲甜甜，原审被告东方装饰公司的委托诉讼代理人张亚飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

誉赢公司上诉请求：1、请求二审法院撒销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。2、一审受理费、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定***仅为誉赢公司分包的腻子涂料粉刷项目提供劳务，不能认定为实际施工人，是错误的。上诉人与***签订了工程承包协议书，明确了施工的范围及权利和义务及违约责任，合同法律关系明确且有书面协议为证，未有支付工程款是因根据协议约定不具备付款条件，而且徐州地铁公司、东方装饰公司也未支付全部工程款，再有，工程还在审计之中，上诉人不存在过错和责任。2、依法成立的合同，具有法律约束力，上诉人与被上诉人均按照约定履行自己的义务。本案中，***与誉赢公司签订工程承包协议，系双方真实意思表示，内容合法有效。被上诉人提交由誉赢公司工作人员王德举签字确认的工程量清单，显示总工程量为51490平方米，但是上诉人在庭审中解释了且单据上也明确了不是最终结算单据，根据协议约定还需要进行后期发包方的审计作为最后结算依据，目前审计报告还在审计之中，上诉人抗辩王德举签字的效力及工程量的数额为初步意见，且以需要经过工程审计定案后作为最终结算依据，有协议为证，且协议内容约定具体明确。3、根据被上诉人提供的工程量确认清单，一审法院确定誉赢公司应向被上诉人支付的帮工费用为5320元是不能成立的，誉赢公司不欠付***劳务费用273720元，因为双方之间没有最后结算，而且根据协议，被上诉人存在质量问题及未及时维修返工的情况，存在后期扣款情况，目前审计报告还没有出来，至于最后工程款的具体数额还是待定状态，一审法院认定***劳务费用273720元明显依据不足，且也不符合协议约定。再有，一审法院确定誉赢公司应全额支付被上诉人劳务费用是明显错误的，与事实不符，也无法律依据。4、关于被上诉人主张的利息，一审法院认定以273720元为基数，自2021年1月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止是错误的，因为，工程款不具备付款节点，付款条件不成就，一审法院计息明显没有事实基础，也于法无据，而且，上诉人也不是收到工程款不予支付被上诉人，是上手拖欠工程款未支付导致的。

被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。***与誉赢公司签订的工程承包协议书，约定上诉人进行腻子涂抹工作，同时约定价格为每平米14元。被上诉人对一审法院认定该合同为劳务合同无异议，该合同为双方真实意思表示，同时并未违反相关法律规定，合同合法有效。被上诉人完成相应的工作量后，上诉人应当支付相应的价款，对于上诉人所诉说的工作总量，上诉人的工作人员在工程清单上有签字，该工作人员认可被上诉人在该工程的工作量，同时该工作人员在该工地上行使的是职务行为，其作出的意思表示应当对上诉人具有约束力。被上诉人与上诉人签订了合同，约定审计定价后结算，但是被上诉人的工程内容为部分的腻子涂抹粉刷，该项目并非单独的审计项目，同时该项目已经三方验收，已经投入使用。被上诉人和上诉人签订的合同目的已经达成，却约定审计结果为支付节点，导致被上诉人的合同目的迟迟无法实现，对被上诉人有失公平。

原审被告徐州地铁公司辩称：根据上诉人在一审庭审笔录中的认可，上诉人与被上诉人之间存在的是劳务合同关系，且被上诉人也认可双方之间存在的是劳务合同关系。因此原审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳务合同关系，被上诉人不是实际施工人。原审判决***不能突破合同相对性向地铁公司主张劳务费用，符合法律规定。

原审被告东方装饰公司辩称：实际施工人应当是最终投入资金、设备、材料、劳力进行工程施工的民事主体。本案中***仅为誉赢公司提供劳务，形成的是劳务合同关系，故一审法院认为***不能认定为实际施工人并无不当。根据合同的相对性，一审法院认定***不能突破合同相对性，向徐州地铁公司、东方装饰主张劳务费用，认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令誉赢公司、东方装饰公司连带责任支付工程款273820元及利息(以273860元为本金，以银行同期拆借利率为标准，自起诉之日计算至实际给付之日止)。2.判令徐州地铁公司在欠付工程款范围内承担责任。3.本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由誉赢公司、东方装饰公司承担。

一审法院查明：2018年5月7日，徐州市城市轨道交通有限公司（发包人）与东方装饰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：徐州市轨道交通线网控制中心装饰工程，工程承包范围：装修及幕墙工程施工，工程量清单及所含施工图全部内容，工期总日历天数180天，签约合同价为：含税总价67027953.85元、不含税总价60385544.01元，合同价格形式：固定单价合同。发包人、承包人在合同尾部加盖公章。

此后,东方装饰公司（甲方）与誉赢公司签订《材料采购合同》一份，通用条款部分约定：工程名称是指本合同中由甲方负责施工并向乙方采购材料并施工的工程，合同履行地是指合同中材料交货地点，合同文件及解释顺序：（1）双方在履约过程中所签订的补充协议，（2）本合同专用条款，（3）本合同通用条款。专用条款部分约定：工程名称：徐州市轨道交通线网控制中心工程，合同履行地：徐州市云龙区和平大道与鑫城路交叉口，产品名称：内墙乳胶漆，品牌：立邦，含增值税暂定总价:1050000元。东方装饰公司、誉赢公司均认可该合同为加工承揽合同。

2018年10月16日，誉赢公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承包协议书》一份，第一条工程概况：工程名称：轨道交通公司地铁大厦办公楼，承包形式：清包（甲方提供腻子涂料），承包范围：部分楼层，工程期限：2018年11月30日交付使用，质量等级：合格。第二条本协议条款服从签订的总承包合同的要求。第三条双方的责任、权利与义务：。第四条承包价款的确定，4.1承包价款，一口价，包交工，14元/平方米，每一遍成品质量经业主、监理、甲方通过认可后，甲方才能付乙方每一遍的款项（注：腻子每遍3元，涂料每层每遍2元），甲方提供主材（腻子、涂料、阴阳角条），其余乙供。4.2乙方负责向建设单位提供工程发票。第五条承包价款支付与结算,5.1甲方以现有进度预算报表(必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片)作为支付进度款的依据。5.2承包价款的支付：正常情况下，按月进度报量，甲方根据业主和监理核实的工程量及业主支付的进度款，按进度预算报表定额直接费的60%比例向乙方支付工程进度款。5.3工程交工时，甲方支付乙方的费用总和达到合同价款的60%；待工程审计定案后，甲方以审定价款为基础，扣除前期付款，累计支付乙方费用总和达到合同价款的95%。余款待质保期满后一次付清。第六条工程质量与检查验收，6.1乙方按国家现行施工及验收规范、评定标准、设计变更洽商单等组织施工，经业主及建立检验，大道交工验收条件为准；。6.4一方因施工质量问题，应无偿返修至合格，因乙方原因造成的损失，由乙方负责，费用从承包费用中扣除。第七条材料、机械设备供应与管理，7.1本承包工程所需全部材料、成品、构配件等由甲方供应管理，一方案甲方指定的有关材料发放及使用管理规定进行领取、使用，不得浪费。合同还约定了其他事项。在合同尾部甲方代表处签有姓名“王德举”，协议签订地点：地铁大厦项目部，协议签订时间：2018.10.16号。

庭审中，***提供乳胶漆工程量清单一张，载明序号、楼层、面积，总面积为51490平方米，备注部分：帮工390平方米。表格下方红色水笔书写“以上工程量属实，如双方任何一方有异议，无条件双方配合测量，达到双方共识。备注：给张庆帮工款5460元，付款时一并给。（在张庆涂料款中扣除）王德举2019.10.12号”，另提供证明一张，载明“***给张庆帮工（经张庆同意）十九个工日，每个工日280元，计伍仟叁佰贰拾元正（5320元），由于张庆施工的19.20层人员不够。***赢工程公司王德举2020.01.19号”。关于上述工程量清单和证明，誉赢公司陈述工程量只能是初步意见，表上明确了如果有异议，应当配合进行测量，同时结合工程承包协议书第5.3也有约定，要经过工程审计定案后作为最终的结算依据，表上的量是不准确的。对证明真实性无异议。关于王德举的身份，誉赢公司陈述是其工作人员，在现场干活,负责简单的管理，项目上的人少、工程上谈不上谁是负责人，有时法定代表人到现场。关于帮工费用，***陈述出证明时***和王德举都记不清楚具体数额，王德举就大概写了这个数。

庭审中，徐州地铁公司提供徐州市轨道交通线网控制中心装饰项目（工程）竣工结算文件第（一）册，附件3徐州市轨道交通线网控制中心装饰项目结算审核意见书载明：合同名称：徐州市轨道交通线网控制中心装饰，审核情况：1.该于2019年6月1日通过竣工验收、工程质量合格、无安全生产事故。2.装饰单位提供的竣工图纸、工作联系单、施工方案、新增综合单价、通用报审表等有关结算支持材料均与现场符合真实、有效。3.现场签证资料真实、完整、与现场实际情况吻合。4、有关工程量、价的审核工作，请业主咨询及审计单位予以审核，结算金额以最终审计为准。***陈述2018年10月16日开始施工，2019年1月份完工，誉赢公司已付工程款452460元。

一审法院认为：实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，***仅为誉赢公司分包的腻子涂料粉刷项目提供劳务，不能认定为实际施工人，形成的是劳务法律关系，故***不能突破合同相对性向徐州地铁公司、东方装饰公司主张劳务费用。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。***与誉赢公司签订工程承包协议，系双方真实意思表示，内容合法有效。根据协议约定，***向誉赢公司提供劳务，誉赢公司应当向***支付劳务费用。***提交由誉赢公司工作人员王德举签字确认的工程量清单，显示总工程量为51490平方米，根据协议约定固定单价14元/平方米，故总劳务费用为720860元（51490平方米×14元/平方米），誉赢公司抗辩王德举签字的效力及工程量的数额为初步意见，且以需要经过工程审计定案后作为最终结算依据。一审法院认为，王德举作为誉赢公司的代表在承包协议书尾部的甲方代表处签名、捺印以及在工程量确认单上签名的行为，均代表了誉赢公司，对誉赢公司均具有法律约束力，故对于誉赢公司抗辩的王德举签名的效力及案涉工程仍需审计的主张，不予支持。

根据***提供的工程量确认清单、证明以及庭审陈述，确定誉赢公司应向***支付的帮工费用为5320元，故誉赢公司欠付***劳务费用为273720元（720860元+5320元-452460元），予以支持。关于支付期限，协议第5.3条。约定待质保期满后一次付清，但并未明确约定质保期的期限。综合考虑***施工的内容、时间、整个徐州市轨道交通线网控制中心装饰项目于竣工验收合格的时间等因素，确定誉赢公司应全额支付***劳务费用。

关于***主张的利息，认定以273720元为基数，自2021年1月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定,判决如下：一、***赢建设工程有限公司于判决生效后十日内向***支付劳务费273720元及利息（以273720元为基数，自2021年1月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5407元，由***赢建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人誉赢公司提交新证据：1、东方装饰公司提供的照片打印件46页，证实***对涉案工程没有施工完毕，且对于后期质量找补的工作也没有进行施工。东方装饰公司另聘请其他单位进行施工的事实，证实***按照合同主张全部工程款且主张全部施工完毕达到合格质量的事实是不能成立的，同时对于***未施工部分产生的费用应当进行扣减，并结合双方签订的承包协议书第五条5.3项工程审计定案后，上诉人以审定价款为基础，本案工程整个审计费用并没有最终确定，还在审计中，一审法院直接认定没有事实和证据支持。2、提供劳务费用预结算单六张，证实东方装饰公司对于***涉及项目未施工部分产生的费用支出，该费用支出也需要结合审计报告进行相应的扣减，能够推算出***未施工部分费用的具体金额，证实***主张全部工程款的事实不能成立，其施工合格也不能成立。

***发表质证意见：一、对于证据1三性均不予认可，上诉人提供的照片时间点为2019年1月份，根据一审中被上诉人提供的工程量及证明，上面均有上诉人工程代表王德举签字，即上诉人认可被上诉人在该工程中完成的工作量为一审认定的工作量。二、对于证据2三性均不予认可，该份证据并无被上诉人的相关签字以及内容，无法证明上诉人的证明目的。

徐州地铁公司：同意被上诉人的质证意见。

东方装饰公司：对于证据真实性无法核实。

二审查明的案件事实与一审查明的一致。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、上诉人是否拖欠***劳务费用；如拖欠，金额如何确定。2、***主张的工程款利息起算时间如何认定。3、徐州地铁公司、东方装饰公司应否承担付款责任。

本院认为，关于上诉人是否拖欠***劳务费用的问题。***与誉赢公司签订工程承包协议，***向誉赢公司提供粉刷劳务，誉赢公司按照14元/平方米的单价向***支付劳务费用，该协议内容不违反法律规定，应为有效合同。现***施工的劳务已经交付使用，整体工程已经竣工验收合格，誉赢公司应当向***支付劳务费用。根据誉赢公司工作人员王德举签字确认的工程量清单，显示总工程量为51490平方米，故总劳务费用为720860元（51490平方米×14元/平方米）。结合王德举签字确认的“证明”，誉赢公司还应向***支付帮工费用5320元，扣除已付款452460元，誉赢公司欠付***劳务费用为273720元（720860元+5320元-452460元）。

誉赢公司上诉认为王德举签字的工程量仅为初步意见，不是最终结算依据，被上诉人还存在质量问题及未及时维修返工的情况，最后工程款的具体数额还是待定状态。本院认为，誉赢公司二审提交的照片打印件和结算单均为复印件，被上诉人不予认可，东方装饰公司也未予确认，不能证明被上诉人存在未施工完成和未返工的情况，不足以对抗其工作人员王德举签字确认的工程量清单。故对誉赢公司的该上诉主张，本院不予支持。

关于***主张的工程款利息起算时间问题。***与誉赢公司签订的工程承包协议约定，劳务费在质保期满后一次付清。誉赢公司主张质保期为两年，***陈述完工时间为2019年1月，故誉赢公司应在2021年1月前付清劳务费。一审判决誉赢公司自2021年1月8日起支付利息，并无不当。

关于徐州地铁公司、东方装饰公司应否承担付款责任的问题。徐州地铁公司、东方装饰公司与***不存在劳务工程合同关系，不是***的合同相对人，不应向***承担付款责任。

综上，***赢建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5407元，由***赢建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二二年二月十五日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰