甘肃中元建筑劳务有限公司、庆阳市兴盛建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终2926号

上诉人（原审原告）：甘肃中元建筑劳务有限公司，住所地兰州市安宁区刘家堡167号（刘家堡村委会南侧50米处）。

法定代表人：徐高强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王苏亮，男，1991年12月14日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省秦安县。

委托诉讼代理人：彭新莲，甘肃明源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庆阳市兴盛建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区岐黄大道中段。

法定代表人：李昕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高建军，男，1971年8月13日出生，该公司总经理，住甘肃省庆阳市西峰区。

委托诉讼代理人：吴建东，甘肃昕脉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州新区房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区商业服务中心4号楼。

法定代表人：路养锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃诺典律师事务所律师。

上诉人甘肃中元建筑劳务有限公司（以下简称中元公司）因与被上诉人庆阳市兴盛建筑安装工程有限公司（以下简称兴盛公司）、被上诉人兰州新区房地产开发有限公司（房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中元公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初591号判决；2.依法委托评估机构，查清本案的主要争议事实，对2014年至2016年合同外劳务用工或增加工程量费用约120万元、兰州新区石化产业园安置房15号楼负2.3米至正负零各分项费用总计118.2419万元、《A-3#、A-9#、A-15#主体人工费承包合同》未包括但由中元公司施工的外脚手架工程费用65.367万元(按建筑面积43578m乘以15元/㎡依法做出评估鉴定。以上三项合计303.667万元按银行同期贷款利息年息6%自2016年11月1日起至2019年3月1日利息42.51万元以上本息合计346.177万元;3.判令房地产公司对上述工程劳务欠款承担连带还款责任。事实与理由:一、一审判决认为中元公司未能提供相应的变更签证予以证实中元公司为兴盛公司所施工的2014年至2016年合同外劳务用工或增加工程量(即43个增项)，而驳回了中元公司的诉讼请求。事实是中元公司有证据证明为兴盛公司施工了43个增项，而且这43个增项在庭审一一质证的过程中兴盛公司没有证据证明是合同内的，对中元公司所干工程的真实性均予以认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷窦件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。遗憾的是一审判决仅以中元公司没有提供相应的变更签证予以证实，而没有考虑中元公司提供了(2017)甘0191民初819号民事判决的庭审笔录予以证实实际发生的合同外工程量，故请求纠正。二、兰州新区石化产业园安置房15号楼负2.3米至正负零在第一次起诉时合同内总工程量中没有评估没有计算入涉案合同内。在(2017)甘0191民初819号民事判决书中因43个增项有争议没有进行评估，中元公司为了便于审理将此部分也一并撤回起诉，目的是和此次案件一并提起诉讼评估。可惜一审判决却错误的认为没有证据，事实是图纸上明确标明。三、《A-3#A-9#.A-15#主体人工费承包合同》未包括但由中元公司施工的外脚手架工程。合同中虽然约定的很细，但外脚手架并不包含在合同内，中元公司索要合法有据，一审判决不支持没有依据。四、一审判决以中元公司和兴盛公司2016年7月29日签署的《承诺》没有提及百万元增量工程为由认为不合常理而不予认可，显然没有了解当时的具体倩况。当时工程仅完成了砌体工程的60%，没有到验收的时间，后续还要继续算账等许多客观原因。综上，一审判决存在不尊重客观事实主观武断的问题。中元公司就是考虑到第一次起诉时证据欠缺才撤回部分诉讼请求，本次诉讼的部分证据来源于第一次诉讼中得到的证据，请求二审法院依法查明事实，支持中元公司的合法诉求。

兴盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中元公司的上诉请求和事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

房地产公司辩称，其答辩意见和兴盛公司一致。

中元公司向一审法院起诉请求：1.判令兴盛公司支付2014年至2016年合同外劳务用工返工或者增加工程量费用约120万元（具体以评估鉴定结论为准）；2.判令兴盛公司支付兰州新区石化产业园安置房A-15#楼负2.3米至正负零各分项费用总计118.3万元（具体以评估鉴定结论为准）；3.判令兴盛公司支付《A-3#、A-9#、A-15#主体人工费承包合同》未包括但由其公司施工的外脚手架工程费用65.367元（按建筑面积43578㎡×15元/㎡）；以上合计303.667万元，按银行同期贷款利率年息6%，自2016年11月1日起至判决生效日（截止2019年3月1日），利息42.51万元，以上本息合计346.177万元；4.判令房地产公司对上述工程劳务欠款承担连带还款责任；5.诉讼及相关费用由兴盛公司、房地产公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月17日，兴盛公司所属兰州新区石化产业园三标段项目经理部（甲方）与中元公司（乙方）签订《主体工程人工费承包合同》，约定中元公司按照施工图纸，完成兴盛公司承包的兰州新区石化产业园区安置房项目A-3#、A-9#、A-15#楼的桩基基础3:7灰土以上至屋面造型全部主体一期及二期结构土建工程，内容包括混凝土工程、模板工程、钢筋工程、架子工程、砌体工程、提供辅材及小型设备、安全文明施工等，并约定承包价格以施工图纸为依据，按实际完成面积为准，每平方米建筑面积300元计算，地下室每层按全面积计算建筑面积，以及工期和付款方式等事项。工程完工后，双方因工程费用产生争议。2016年7月29日，兴盛公司与中元公司签订《承诺》协议，约定双方先以建筑面积41000平方米进行暂时结算，有争议的建筑面积双方申请政府相关机构仲裁，于9月30日前完成仲裁等。2017年6月15日，中元公司将兴盛公司、房地产公司诉至法院，提出要求两公司连带支付包括44个增项劳务及材料费1212104元、A-15#地下负2.3米至正负零范围内劳务费1182419.7元等在内的诉讼请求。该案审理期间，经中元公司申请，委托甘肃名森工程咨询有限公司（以下简称名森公司）对中元公司实际完成的工程量及价格予以鉴定。同年12月28日，名森公司作出甘名价鉴字（2017）第405号工程造价鉴定意见书，认定本次鉴定范围为合同内实际完成的建筑面积、合同外增加的构造板、合同内未做的工程内容等，并认为由于中元公司未提供相关法律依据，兴盛公司明确不认可，故合同外2014-2016年度合同外劳务用工费用不在本次鉴定范围内。据此鉴定出合同内实际完成建筑面积为43578平方米，造价为13073400元；合同外增加的构造板鉴定价格为20280元；合同内未做的工程内容鉴定价格为-4484.84元；合计鉴定造价为13089195.16元。2018年6月27日,一审法院在作出的(2017)甘0191民初819号民事判决书中，根据上述鉴定结论，对中元公司与兴盛公司间相关费用进行了核减，并在认定中元公司主张房地产公司承担连带责任没有事实及法律依据，以及准许该公司撤回44项增项劳务费和A-15#楼地下负2.3米至正负零范围内劳务费两项诉请的基础上，判决兴盛公司支付中元公司劳务费1304444.16元，并驳回中元公司其他诉讼请求。兴盛公司不服该民事判决，提起上诉，2018年11月27日，兰州市中级人民法院作出（2018）甘01民终2402号民事判决，驳回了兴盛公司的上诉，维持一审判决。另查明，2015年6月20日，中元公司作出《致函》一份。载明：关于15#楼学校基础工程人工费问题，由于前期兴盛公司项目部提供的图纸不全、不详细，后期图纸全面出来后，由于基础负2.3米层，人工费含量相当大，比标准层一层的人工费含量大，要求兴盛公司项目部1.另选劳务队，2.基础部分各工种市场价分项清单计价。中元公司称因实际工程量超出了合同约定，故发函告知兴盛公司，该公司项目部经理口头承诺按分项计价，而兴盛公司对此均予以否认。施工图纸表明，桩基基础3：7灰土至正负零为负2.3米。本次诉讼中，中元公司除对撤回起诉的44个增项劳务及材料费、A-15#地下负2.3米至正负零范围内劳务费再次申请鉴定外，还申请对其施工的外脚手架工程费用进行鉴定，但该公司就鉴定申请提交的证据与本院（2017）甘0191民初819号案并无差异。同时，在二次开庭审理中，中元公司、兴盛公司均更换了各自的委托诉讼代理人。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为，中元公司主张的各项劳务费属案涉合同内还是合同外工程项目，即上述费用是否属于增量项目工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十九条规定“当事人对工程量有争议的。按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，一、中元公司认为所主张的劳务费均为合同外项目，即属于增加的工程量，但在兴盛公司予以否认的情形下，中元公司就其主张未能提供相应的变更签证予以证实。二、案涉合同约定，中元公司应按照施工图纸施工，完成桩基基础3:7灰土以上至屋面造型全部主体一期及二期结构土建工程。而施工图纸反映，桩基基础3:7灰土至正负零存有2.3米落差距离，因此，该工程量应为合同内约定事项。同时，中元公司出具的《致函》表明其对此已于知晓并提出解决方案，但在兴盛公司否认下，中元公司同样对其所述的口头承诺未提供相关证据予以印证。另外，案涉合同对施工完成的项目予以了较为细致、明确的约定，从内容上看，中元公司所述增项劳务及外脚手架工程均与之有着密切联系，属相关项目附属工程及为完成主体工程所必须采取的措施。三、中元公司、兴盛公司于2016年7月29日签署的《承诺》，从内容上看系对已完成工程量的结算，但其中除表明双方商定完成工程量按建筑面积41000平方米暂行结算及尚有争议面积待解决外，对案涉可能高达数百万元的增量工程却只字未提，不符合常理。四、在一审法院审理的（2017）甘0191民初819号案件审理中，兴盛公司就增量工程费用提出了鉴定申请，在鉴定机构以缺乏相应证据及依据作出不予进行鉴定的结论后，该公司撤回了增量工程的诉讼请求。本次诉讼中，中元公司再次提出增量工程费用的鉴定申请，但对此未补充提交新的相关证据。综上，中元公司虽主张案涉工程还存在增量工程，但未按上述法律规定，提供工程变更签证及其他充分有效的证据证实所述工程量属合同外工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，对中元公司主张的增量工程费用及就此提出的鉴定申请，不予支持及准许。至于中元公司主张房地产公司承担连带责任的问题。已生效的（2017）甘0191民初819号案件中，已认定中元公司该项诉讼请求没有事实及法律依据，并作出驳回该项诉讼请求的处理。中元公司再次提起该主张，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回甘肃中元建筑劳务有限公司的诉讼请求。减半收取的案件受理费17247元、保全费5000元，均由甘肃中元建筑劳务有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审查认为一审判决认定案件事实的证据真实有效，故本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人各方二审的上诉及答辩意见，本案中双方争议的问题是中元公司诉请的案涉A-15#楼负2.3米到正负零工程及外脚手架是否《主体人工费承包合同》内约定内容及主张的自2014年至2016年合同外劳务用工返工或者增加工程量费用有无证据支持。关于中元公司上诉提出委托评估鉴定的问题，据查明的事实，中元公司针对其主张的合同外工程量未进行充分举证，在合同外工程量是否存在尚未确定的情况下，评估鉴定客观上不能进行，故一审法院未予准许评估鉴定符合本案实际情况。中元公司虽上诉认为，一审判决以中元公司未提供相应的变更签证而驳回诉讼请求，没有考虑中元公司提供的(2017)甘0191民初819号案件的庭审笔录已经证实了实际发生的合同外工程量，但审查该庭审笔录，关于工程量争议的记录仅为庭审中法庭根据双方诉辩所归纳的争议焦点，即兴盛公司认可双方争议的问题是“44增项及正负零工程在合同内还是在合同外”，并认为增项及正负零工程系合同约定内的内容。笔录中并未反映出兴盛公司承认该争议部分系合同外工程量。故中元公司主张(2017)甘0191民初819号案件的庭审笔录能够证明合同外工程量存在的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中元公司除法庭陈述外并未提供诸如工程变更签证单等书面证据，其主张因施工图纸变更曾致函兴盛公司取得口头承诺，在兴盛公司否认该事实的情况下，中元公司亦无相关证据对此予以证实。故基于前述事实和理由，中元公司应承担举证不能的不利后果，其主张负2.3米至正负零系合同外工程量的上诉意见缺乏证据支持，本院不予采信。关于中元公司认为外脚手架未在合同中体现的上诉意见，经审查，双方签订的《主体工程人工费承包合同》约定的承包内容，钢筋工程的第<4>项架子工程中载明，操作架、防护、防护架等工程均属于承包范围内内容，且脚手架防护架的搭建实质上有利于中元公司便捷施工、安全施工。在合同对相关脚手架作业内容有约定的情形下，中元公司同样在没有证据证实其进行的外脚手架作业并非独立于合同约定工程的额外增项，应由中元公司承担举证不能的不利后果。而中元公司主张的自2014年至2016年合同外劳务用工返工或者增加工程量费用请求在庭审中也陈述系其单方计算，没有合同相对方的任何签证或确认，兴盛公司对此亦不予认可，因此，一审法院确定由中元公司承担举证不能的不利后果适用法律正确，本院予以确认。结合前述事由，中元公司的上诉意见均缺乏相应的证据佐证，本院不予采纳。

综上所述，中元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人甘肃中元建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费34494元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宝成

审判员　　张海军

审判员　　杨　清

二〇一九年十月二十九日

法官助理何丽霞

书记员杨倩