天津先科电器安装工程有限公司、某某执行异议之诉二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫03民终5560号

上诉人（原审原告）：天津先科电器安装工程有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区福旺道3号。

法定代表人：张明伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：生璞、暴利敏，河南佳鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1982年1月30日生，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：申旭标，男，汉族，1967年12月28日出生，住河南省洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：周俊超，河南惠人律师事务所律师。

原审第三人：焦作力合节能装备股份有限公司，住所地河南省焦作市山阳区循环经济产业集聚区规划二路。

法定代表人：武川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁炜，男，汉族，1973年8月2日出生，住河南省焦作市解放区。系该公司员工。

原审第三人：甘肃电投武威热电有限责任公司，住所地甘肃省武威市工业园区凉古公路南2号。

法定代表人：李辉。

委托诉讼代理人：刘育辰，男，汉族，1979年10月21日出生，住甘肃省兰州市七里河区。系该公司员工。

上诉人天津先科电器安装工程有限公司因与被上诉人***,原审第三人焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限责任公司执行异议之诉纠纷一案，不服涧西区人民法院作出的（2019）豫0305民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月11日对涉案当事人进行了询问。天津先科电器安装工程有限公司委托诉讼代理人生璞、暴利敏，***的委托诉讼代理人申旭标、周俊超,焦作力合节能装备股份有限公司委托诉讼代理人袁炜，甘肃电投武威热电有限责任公司委托诉讼代理人刘育辰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天津先科电器安装工程有限公司上诉称，1.请求依法撤销涧西区人民法院作出的（2019）豫0305民初521号民事判决。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、三方协议签订的背景。焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限责任公司于2015年11月25日签订《烟气余热回收装置（低温省煤器）设备买卖合同》。甘肃电投武威热电有限责任公司是一家中韩合资的A股上市公司，该买卖合同所涉及的项目是武威市的供暖项目，是涉及整个武威市的取暖民生工程，该项目必须于2017年10月份投产使用。焦作力合节能装备股份有限公司因资金短缺导致无法履行合同，因工程进度要求，甘肃电投武威热电有限责任公司无法重新进行招标。在此背景下，焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限责任公司及天津先科电器安装工程有限公司针对上述买卖合同中部分权利义务签订了《烟气余热回收装置买卖合同三方协议》（以下简称三方协议），该三方协议是各方当事人真实意思的表示。二、上述三方协议是有效协议，一审法院认定该协议无效属于认定事实和适用法律错误。1.买卖合同是焦作力合节能装备股份有限公司中标后签订的，因此该买卖合同的签订并未违反合同法及招投标法的强制性规定，是有效合同。2.上述三方协议是在特殊背景下签订的，依据合同法第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将合同中的权利和义务一并转让给第三人”，因此，该转让行为符合法律规定。3.本案中，三方协议的签订是对原买卖合同中部分权利义务的转让，不是分包。焦作力合节能装备股份有限公司在完成了买卖合同约定的关键部件供货后，可以将部分义务即非主体，非关键工作转让给第三方履行。焦作力合节能装备股份有限公司未履行买卖合同义务，即未提供258.89万元的货物属非主体、非关键性部件，同时该部件也并非是焦作力合节能装备股份有限公司自行生产的，即使履行该部分义务也必须外购。该部分外购货物，其中一部分是甘肃电投武威热电有限责任公司指定的品牌，另一部分是钢材、系统设计类、电器仪表类等设备。因此，该三方协议的签订并不违背招投标法的相关规定。4.一审法院未查明天津先科电器安装工程有限公司供应的设备和服务是什么，需要什么资质，仅以工商登记信息认定其不具备供应上述设备的资质，进而认定其供应部分设备违反法律规定，属认定事实错误。5.一审法院依据招投标法相关规定认定三方协议无效是错误的。一审法院仅片面的理解和适用招投标法的相关规定，不综合考虑涉案项目的特殊性，忽视了该项目已经进行了招投标，且中标人已经履行了合同约定的主体性货物的事实，错误认定三方协议无效，属适用法律错误。因此，依据相关法律规定，一审法院认定三方协议无效是错误的，且一审法院适用招投标法的相关规定属适用法律错误。三、天津先科电器安装工程有限公司具有履行三方协议约定义务的资格。1.天津先科电器安装工程有限公司提供的部分货物均为外购货物，即使焦作力合节能装备股份有限公司履行买卖合同也必须外购，并且该部分外购货物中，大部分产品是甘肃电投武威热电有限责任公司指定的品牌，对于该部分货物的供应并不需要资质。2.天津先科电器安装工程有限公司具有完成项目技术服务的资格和条件。首先，涉案项目技术并没有资质要求。其次，三方协议签订时天津先科电器安装工程有限公司的经营范围具有经营电器安装、新能源技术、节能技术等资格。因此，其有能力履行三方协议约定的供货及全程技术服务义务，且其已将供货及技术服务义务全部履行完毕。因此，三方协议系平等民事主体之间签订的，不违反相关法律的强制性规定。四、涧西区人民法院作出的（2017）豫0305执1437号协助执行通知书侵犯了天津先科电器安装工程有限公司的合法权益，应依法予以撤销。三方协议是三方当事人真实意思的表示，是有效协议，各方当事人均应按协议约定履行义务。天津先科电器安装工程有限公司已完成了协议约定的义务，依据约定甘肃电投武威热电有限责任公司应该将相关款项支付给先科电器安装工程有限公司，天津先科电器安装工程有限公司享有对甘肃电投武威热电有限责任公司的合法债权。涧西区人民法院查封、冻结该债权的行为侵犯了天津先科电器安装工程有限公司的合法权益，依法应予以撤销。综合，请求二审法院依法撤销一审判决，支持天津先科电器安装工程有限公司的上诉请求。

***答辩称，一审法院认定三方协议无效，是完全正确的。1.三方协议违反招投标法强制性规定，故该协议无效。甘肃电投武威热电有限责任公司称购买设备的目的是为了完成武威市人民政府按期供热的任务，属于关系社会公共利益的项目。依照《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）之规定，是必须招标的项目。三方协议涉及先科电器安装工程有限公司受让债权547.17万元。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：“……（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；……。”依照该规定，先科电器安装工程有限公司受让债权547.17万元，也是必须招标的。三方协议没有按照法律法规强制性之规定通过招标，故一审法院以此认定三方协议无效是正确的。2.三方协议是各方为了配合焦作力合节能装备股份有限公司逃避债务恶意串通所签，且该协议的履行足以损害***的利益，依照合同法第五十二条第（二）之规定，该协议应属无效。（1）先科电器安装工程有限公司在签订三方协议之时，明知焦作力合节能装备股份有限公司背负巨额债务，且***是焦作力合节能装备股份有限公司的债权人，***的主要证据就是代偿协议。三方协议是2017年6月9日，由甘肃电投武威热电有限责任公司、焦作力合节能装备股份有限公司、先科电器安装工程有限公司三方所签。而代偿协议是2017年5月3日是由先科电器安装工程有限公司的法定代表人张明伟、***、焦作力合节能装备股份有限公司三方所签。与代偿协议所签订时间相比，三方协议足足晚了一个月零六天时间。从代偿协议的内容可知，在签订三方协议时，天津先科电器安装工程有限公司法定代表人张明伟，已经知道焦作力合节能装备股份有限公司涉及***1200万元担保债务这一事实。因此，天津先科电器安装工程有限公司对签订三方协议存在恶意。（2）甘肃电投武威热电有限责任公司在签订三方协议之时，也明知焦作力合节能装备股份有限公司背负巨额债务。甘肃电投武威热电有限责任公司在一审中的陈述也证明了甘肃电投武威热电有限责任公司在签订三方协议时存有恶意。代偿协议及代偿协议的补充协议，在一审中***已经作为证据提交，并明确抗辩目的，在于证明三方协议是各方为了配合焦作力合节能装备股份有限公司逃避债务恶意串通所签，且该协议的履行足以损害***的利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）之规定，三方协议应属无效。二、先科电器安装工程有限公司关于三方协议签订的背景及理由不真实。理由如下：1.三方协议签订之时，焦作力合节能装备股份有限公司在《烟气余热回收装置买卖合同》中的主合同义务应当已经履行完毕。《烟气余热回收装置买卖合同》系甘肃电投武威热电有限责任公司与焦作力合节能装备股份有限公司于2015年11月25日所签，该合同第6.1及合同附件8交货进度表部分显示“#1、2机组烟气余热回收装置（低温省煤器）设备于2016年8月31日前交货完毕……”《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据该条规定可知，买卖合同系转移所有权的合同，双方当事人约定在2016年8月31日前交货完毕。所以三方协议签订之时即2017年6月9日，关于《烟气余热回收装置买卖合同》涉及的设备应当已经全部交付完毕，不管结算手续是否完善，焦作力合节能装备股份有限公司1325万元的债权事实上已经形成。因此，三方协议实际是债权转让协议。2.关于《烟气余热回收装置买卖合同》中焦作力合节能装备股份有限公司的附随义务技术服务问题。天津先科电器安装工程有限公司无力做到，或所做工作与受让价值不相当。工商登记信息显示，截止2018年3月8日焦作力合节能装备股份有限公司工商登记显示在营、开业、在册。也就是说自三方协议签订之日到2018年3月8日，焦作力合节能装备股份有限公司经营活动正常（到厂区实地查看事实也是如此），完全有能力履行技术服务的义务，不需要假借天津先科电器安装工程有限公司之手完成。且天津先科电器安装工程有限公司是一个工程安装公司，不具备技术服务的资质，如何能够尽到技术服务的责任。《烟气余热回收装置买卖合同》第1.14对技术服务的内容有具体的描述，主要内容为设计、指导、配合、培训等。即便天津先科电器安装工程有限公司做过一些技术服务的工作，其受让债权547.17万元，也与其付出极其不相当。3.天津先科电器安装工程有限公司受让焦作力合节能装备股份有限公司剩余债权547.17万元，没有支付对价。三方协议没有说明何为因故转让权利与义务，但是可以肯定地说，天津先科电器安装工程有限公司受让债权没有支付对价，不存在三方抹账，也不存在以物抵账。4.天津先科电器安装工程有限公司在提出执行异议时，提供了24张增值税发票（总额为244.396万元），意在说明三方协议签订之后，天津先科电器安装工程有限公司存在投入。这些是焦作力合节能装备股份有限公司与天津先科电器安装工程有限公司构思逃债方案的一部分，天津先科电器安装工程有限公司是一个工程公司，不会生产制造，若发票显示货物真实存在购进与销售，应当提供进货发票，购进合同，支付款项的银行手续。其没有提供这些证据，不能证明其购进与销售客观存在。5.焦作力合节能装备股份有限公司关于张明伟系公司工程部经理身份证明的介绍信，证明张明伟与其存在利益关系。6.三方协议的签订没有影响到甘肃电投武威热电有限责任公司的任何权利，甘肃电投武威热电有限责任公司没有上诉，完全可以推断三方协议就是当事各方恶意串通损害第三人利益的一个工具。从三方协议约定可以看出，对甘肃电投武威热电有限责任公司来说，焦作力合节能装备股份有限公司虽然权利转让，但是责任和义务未脱离，对甘肃电投武威热电有限责任公司没有任何损失。天津先科电器安装工程有限公司的接手，反而又增加了一层保障。因此，甘肃电投武威热电有限责任公司也有串通的积极性。7.三方协议签订时，焦作力合节能装备股份有限公司已经开具发票1066.104万元，可其实际取得754.1784万元，在被法官问及“你们把权利义务转移给天津先科电器安装工程有限公司，为什么没有要求其支付任何对价”，焦作力合节能装备股份有限公司代理人的回答是：不知道。综上，可以看出天津先科电器安装工程有限公司关于三方协议签订背景及理由的说法不真实、可信，明显存在协助焦作力合节能装备股份有限公司逃避债务相互串通的恶意，《三方协议》若履行，必将损害***的利益。三、本案异议之诉，天津先科电器安装工程有限公司主张的实体权利是384.159万元，涧西区人民法院在执行中查封的数额也是384.159万元，天津先科电器安装工程有限公司提出异议是对该数额债权的查封提出异议，应当按照争议标的384.159万元缴纳诉讼费，可是本案天津先科电器安装工程有限公司一审仅缴纳诉讼费100元，与其诉讼请求明显不符。综上，一审法院判决客观、公正，适用法律正确，敬请二审法院驳回天津先科电器安装工程有限公司的上诉请求，维持原判。

焦作力合节能装备股份有限公司述称，1.我们两方的买卖合同实际上对于完成剩余工作并没有资质要求。甘肃电投武威热电有限责任公司认为天津先科电器安装工程有限公司有完成合同义务的资格和能力，然后我们才签订了三方协议。2.焦作力合节能装备股份有限公司已经供应的货物即为合同约定的主体性、关键性货物。我们自主生产的主要是低温省煤器，低温省煤器的模块，在整个合同它的占比适中，这一块在总合同里占的是大部分，占到70%到80%左右。再带上其他的东西可能是一千多万。天津先科电器安装工程有限公司提供的相关附件，就是配套的这些电器的一部分，由天津先科电器安装工程有限公司后续提供，包括后边技术服务以及调试安装指导等。而且天津先科电器安装工程有限公司所提供的这些设备，都是甘肃电投武威热电有限责任公司指定的产品，是外购件。我公司生产的低温省煤器模块、底座、大小头等设备已经全部供应完成，剩余的部分电器是由天津先科电器安装工程有限公司来供应的。我们能制造的，已经都发货到现场，大概1066万元。

甘肃电投武威热电有限公司述称，我们签三方协议前，咨询过公司的法律顾问，给我们的答复意见是可以进行转让。公司在内部进行三方协议审议的时候，也是按照公司内部流程进行，通过总经理会议确定的。所以说公司对三方转让协议的签署是合法、合规的。焦作力合节能装备股份有限公司在签完《烟气余热回收装置的合同》之后，应该提供的一些主要设备就是低温省煤器，这是主要设备，是他们公司自行生产制造的。签订完三方协议之后，天津先科电器安装工程有限公司提供的是一些非关键性的货物，大多数是由我们公司指定的一些品牌，天津先科电器安装工程有限公司在整个合同的执行中是非常积极的。对焦作力合节能装备股份有限公司前期所供的物资遗漏的问题也是积极配合，严格按照协议进行执行，为我们这个项目保证质量如期完工，做出积极的贡献。

天津先科电器安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认天津先科电器安装工程有限公司与焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限公司签订的《烟气余热回收装置买卖合同三方协议》合法有效，天津先科电器安装工程有限公司依法享有该三方协议约定的合法债权。2、请求依法撤销（2017）豫0305执1437号《协助执行通知书》，解除对天津先科电器安装工程有限公司债权的执行措施。3、本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2015年8月27日至2015年12月23日期间，焦作同心电缆有限公司向***借款总计1200万元，焦作力合节能装备股份有限公司为上述借款承担连带担保责任，三方签订了《担保借款合同》。该借款到期后，焦作同心电缆有限公司未能足额偿还借款本息。2017年2月9日，***将焦作同心电缆有限公司、焦作力合节能装备股份有限公司起诉至涧西区人民法院，要求上述公司偿还其借款。2017年7月10日，涧西区人民法院作出（2017）豫0305民初1145号判决书，判决：“1、焦作同心电缆有限公司于本判决生效后十日内偿还***借款本金11544594.2元及利息（2016年7月5日之前的利息为764985.08元，2016年7月6日之后的利息以11544594.2元为基数，按照月利率2%计算至借款实际付清之日止）；二、焦作力合节能装备股份有限公司对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。”该判决生效后，上述二公司均未能履行判决载明的给付义务，致使***向涧西区人民法院申请强制执行。2017年11月16日，洛阳市涧西区人民法院依据（2017）豫0305执1437号裁定书向甘肃电投武威热电有限公司送达了（2017）豫0305执1437号协助执行通知书，内容为：“暂停支付甘肃电投武威热电有限公司、焦作力合节能装备股份有限公司、天津先科电器安装工程有限公司于2017年6月签订的烟气余热回收装置（低温省煤器）买卖合同三方协议中剩余尾款人民币三百八十四万一千五百九十元整，期限三年（2017年11月16日至2020年11月15日）。”后天津先科电器安装工程有限公司向涧西区人民法院提出书面执行异议，称其与焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限公司于2017年6月9日签订了《烟气余热回收装置买卖合同三方协议》，并取得了该三方协议中剩余尾款的所有权，故引发本案。

另查明：2015年11月25日，甘肃电投武威热电有限公司为获得烟气余热回收装置（低温省煤器）设备及伴随服务，在公开招标的基础上接受了焦作力合节能装备股份有限公司以总金额1325万元提供上述货物和服务的投标，双方签订了设备买卖合同，约定由焦作力合节能装备股份有限公司为甘肃电投武威热电有限公司提供上述设备及技术服务，甘肃电投武威热电有限公司向焦作力合节能装备股份有限公司支付合同约定价格1325万元。该合同在履行过程中，焦作力合节能装备股份有限公司因故无法继续履行上述合同，2017年6月9日经天津先科电器安装工程有限公司、焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限责任公司三方协商一致达成《烟气余热回收装置买卖合同三方协议》，约定，焦作力合节能装备股份有限公司将设备买卖合同中的部分权利义务转让给天津先科电器安装工程有限公司。截止三方协议签订时，焦作力合节能装备股份有限公司已完成设备交付约计700万元左右。后天津先科电器安装工程有限公司提供了部分设备及技术服务。

再查明，甘肃电投武威热电有限公司购买上述设备目的是为了完成武威市人民按期供热任务，上述三方协议签订时，并未进行过招投标。根据工商登记显示，天津先科电器安装工程有限公司不具备供应上述设备的资质。庭审中，因各方意见分歧较大，致调解不能。

一审法院认为，依据天津先科电器安装工程有限公司的诉讼请求，对三方协议是否有效的问题予以评判。一、该三方协议属无效协议。庭审中一审法院查明，甘肃电投武威热电有限公司购买设备的目的系为了完成武威市人民按期供热的任务，属于关系社会公共利益的项目，依据招投标法的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。而在签订该三方协议时，由于各种原因，并未进行招标，故该协议违反强制性规定。加之，根据工商登记显示，天津先科电器安装工程有限公司不具备供应上述设备的资质，天津先科电器安装工程有限公司供应部分设备也违反了相关法律法规。虽然天津先科电器安装工程有限公司、焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限公司对三方协议的内容均不持异议，但该协议违反了法律法规的强制性规定，故应属于无效协议。二、关于是否应当撤销（2017）豫0305执1437号协助执行通知书的问题。既然该三方协议属无效协议，无效的合同自始没有法律约束力，那么甘肃电投武威热电有限公司与天津先科电器安装工程有限公司就没有合同关系。而甘肃电投武威热电有限公司与焦作力合节能装备股份有限公司签订的设备买卖合同从始至终均未解除，各方应当按照该设备买卖合同约定履行各自义务或主张权利。现设备已交付使用，甘肃电投武威热电有限公司应当支付到期款项。依据合同相对性原则，该剩余货款应支付给焦作力合节能装备股份有限公司。至于天津先科电器安装工程有限公司称其供应的部分设备并提供了技术服务，一审法院认为，该行为应当视为天津先科电器安装工程有限公司与焦作力合节能装备股份有限公司达成了要约与承诺，天津先科电器安装工程有限公司提供部分设备的行为系代替焦作力合节能装备股份有限公司履行其与甘肃电投武威热电有限公司签订的买卖合同中约定的供货义务及技术服务义务，其行为与甘肃电投武威热电有限公司无关。天津先科电器安装工程有限公司主张的设备款应当由焦作力合节能装备股份有限公司进行结算，与本次执行无关，故（2017）豫0305执1437号协助执行通知书不应当予以撤销。综上，天津先科电器安装工程有限公司的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。遂判决驳回原告天津先科电器安装工程有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于天津先科电器安装工程有限公司上诉称，一审法院认定三方协议无效，属于认定事实和适用法律错误，该三方协议符合《中华人民共和国招投标法》第四十八条第二款的规定，应认定为有效协议的上诉理由，经审查，甘肃电投武威热电有限责任公司购买设备的目的是为了完成武威市按期供热的任务，属于关系社会公共利益的项目，依据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，必须进行招标。甘肃电投武威热电有限责任公司在公开招标的基础上与焦作力合节能装备股份有限公司签订了设备买卖合同。在合同履行过程中，天津先科电器安装工程有限公司、焦作力合节能装备股份有限公司、甘肃电投武威热电有限责任公司签订三方协议，约定焦作力合节能装备股份有限公司将设备买卖合同中的部分权利义务转让给天津先科电器安装工程有限公司。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”依据该规定，中标人经招标人同意，可以将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人。但分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，并不直接向招标人承担责任。该三方协议中，焦作力合节能装备股份有限公司将其与甘肃电投武威热电有限责任公司之间的部分权利义务全部转让给天津先科电器安装工程有限公司，不符合该条规定。同时，即使依据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，天津先科电器安装工程有限公司与甘肃电投武威热电有限责任公司之间也不能存在直接的合同权利义务关系，天津先科电器安装工程有限公司应向焦作力合节能装备股份有限公司主张权利。一审判决根据审理查明的事实，认定三方协议无效，驳回天津先科电器安装工程有限公司的诉讼请求，并认定天津先科电器安装工程有限公司应向焦作力合节能装备股份有限公司主张相应权利，处理并无不当。天津先科电器安装工程有限公司的上诉理由事实与法律依据不足，本院不予支持。

综上所述，天津先科电器安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37533元，由天津先科电器安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　园

审判员　耿源泓

审判员　王少林

二〇一九年十二月十六日

书记员　苏彦辉