大某某市政园林工程有限公司、大连大橡机械制造有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9355号

上诉人（原审原告）：大***市政园林工程有限公司，住所地大连市普兰店区莲山街道水门子社区，统一社会信用代码：912102007730198382。

法定代表人：林茂强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：闫佳，辽宁纬轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连大橡机械制造有限责任公司，住所地大连长兴岛经济区蚊嘴街109号，统一社会信用代码：91210244696011954N。

法定代表人：宋瑞聪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。

原审被告：大连橡胶塑料机械有限公司，住所地大连市甘井子区营辉路18号，统一社会信用代码：91210200341203236U。

法定代表人：王元江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王开兴，辽宁好谋律师事务所律师。

上诉人大***市政园林工程有限公司（以下简称广晟园林）因与被上诉人大连大橡机械制造有限责任公司（以下简称大橡机械）、原审被告大连橡胶塑料机械有限公司（以下简称大橡塑料）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广晟园林的上诉请求：1、变更（2020）辽0292民初671号民事判决书第一项，在一审判决被上诉人应支付上诉人的工程款金额基础上增加1303030元，即判令大橡机械于判决生效之日起十日内支付广晟园林工程款2466430.64元，并支付相应的利息至工程款付清之日止；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院证据采信错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以改判。本案事实清晰，2011年8月22日被上诉人将厂区市政给排水工程发包给上诉人施工，施工过程中工程量的变化导致工程款有所增加，有《技术核定联系单》、《工程量签证单》为证。由于被上诉人拖延支付工程款迟迟不办理竣工结算，故在一审审理过程中经委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程总造价7577289元。因此，被上诉人应当按照鉴定结论7577289元向上诉人支付工程款。但一审法院未采信鉴定结论，导致判决结果错误，显失公平。基于建设工程的复杂性，施工合同在施工过程中发生变更实属正常现象。处理工程变更，确定竣工结算价，应当依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。根据规范第2.0.26条，签约合同价是“发、承包双方在施工合同中约定的，包括了暂列金额、暂估价、计日工的合同总金额”；第2.0.27条，竣工结算价（合同价）“发、承包双方依据国家有关法律法规和标准规定，按照合同约定确定的，包括在履行合同过程中按照合同约定进行的工程变更、索赔和价款调整，是承包人按合同约定完成了全部承包工作后，发包人应支付给承包人的合同总金额”。故上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，约定的工程总价款5846823元，该价款是发包方即本案被上诉人按照签订合同时的工程量清单载明的施工内容、工程量、综合单价计算的工程款，为该项工程的签约合同价。但在实际施工过程中，因被上诉人原因，上诉人实际施工的工程量增加，导致竣工结算价（合同价）随之增加，所以双方应当依法据实结算。鉴定人出具的“工程总造价7577289元”的鉴定意见，即遵照法律、法规、规范、合同，据实结算的竣工结算价（合同价），是被上诉人应支付给上诉人的合同总金额。双方虽在合同中约定“合同总价”为5846823元，但专用条款第30.3条（合同第45页）第三款明确约定：签订合同后，因发包人原因引起的工程变更、工程内容调整，按实际发生结算时调整；工程量清单数量有误偏差范围超过3%的项目，其增加或减少的工程量按实际数量调整；工程量清单遗漏项的内容，如实际发生，工程量及综合单价则由承包人提出报结算单位审核，经招标人确认后，按实调整。因此，按照本条约定，可以认定双方的约定是按照工程量清单约定的单价施工，工程量以实际发生为准计算工程款。另根据专用条款第34条（合同第46页）约定：工程量变更幅度按经验收合格的实际工程量予以结算，增加部分工程量的项目单价确定方法按照合同工程量清单综合单价执行。合同中没有适用或类似于变更的项目单价，变更价款确定方法…（略）。故，工程量清单是计算单价的依据之一，最终的工程总价款以实际施工的工程量计算。通用条款是根据法律规定及建设工程施工的需要订立，通用于本建设工程合同。根据通用条款第31.2条（合同第26页）约定：发包人提供的工程量清单中开列的工程量是根据本工程的设计提供的预计工程量，它不能作为承包人在履行合同义务过程中应予完成工程的实际和准确的工程量。因此，工程量清单中载明的工程量与客观实际情况是不符的，预计工程量计算出的工程价款不能作为最终结算工程款，最终结算时仍需要按照实际工程量计算工程款。虽然鉴定机构在进行工程造价鉴定时，将上诉人的工程款分两项列明：合同清单造价7149853元及合同外增加造价427436元，但其意指：在发包人提供的工程量清单中已有施工项目单价和清单中未包含的施工项目单价，分别按照实际施工量计算所得价款。被上诉人的合同清单中列明了每项施工内容的综合单价，但工程数量已经在施工中进行了变更，因此应当按照合同清单造价鉴定意见计算工程款。对于被上诉人在合同清单中未列明的项目，上诉人也投入了资金、人力、材料进行了施工，故按照相应标准，被上诉人应向上诉人支付该部分工程款即鉴定意见中的合同外增加造价。鉴定意见的合同清单造价是按照已经约定的施工内容，按照被上诉人提供的单价，根据实际工程量计算得出。一审上诉人提交的《工程结算书》中第5页至第41页，是被上诉人在签订施工合同时向上诉人提供的合同清单，合同清单中的项目名称是指上诉人应该施工的内容，工程数量是指预计施工数量，综合单价是指该项施工内容的工程款单价。由于工程量的变化，双方并未按照合同清单中的工程数量进行施工。如被上诉人合同清单第1页第7项“室内钢塑复合给水管（螺纹连接）DN50”，拟定工程数量14.6，但在鉴定意见第14页第7项可以看出，该项施工内容的实际施工量是18。被上诉人合同清单第1页第19项“焊接法兰闸阀安装公称直径（150mm以内）”，拟定工程数量1个，但在鉴定意见第14页第19项可以看出，该项施工内容的实际施工量是2个。被上诉人合同清单第2页第25项“管道给水试压公称直径（mm以内）200”，拟定工程数量3.72，但在鉴定意见第15页第25项可以看出，该项施工内容的实际施工量是5.37，等等。上诉人施工的工程量远远多于被上诉人合同清单中预计的工程量，因此根据合同约定，应当按照实际施工量计算工程款。不能在只有一个签约合同价的情况下，无论施工方干了多少活，增加了多少工程量，均按照签约合同价支付工程款，该种处理方式既违反了合同约定，也于法无据显失公平。故一审法院证据采信错误，请求二审法院依据鉴定意见改判支持上诉人的上诉请求。

大橡机械辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人的上诉意见没有事实和法律依据。理由：一、本案一审判决对证据的采信完全正确。1、本案上诉人（一审原告）于2020年8月20日提起诉讼，在提交的诉状中明确说明：“原、被告于2011年8月22日签订《建设工程施工合同》，工程地点在大连长兴岛临港工业区26号路南、32号路西，工程内容为厂区给水、中水、雨水、污水工程等，原告以包工包料的方式进行，工程采用固定价格的方式计价，合同总价款5846823元”由此可见，上诉人自己也承认案涉工程是包工包料，固定价格。2、对工程价款及其变更，双方在合同中有明确约定，对此情节，一审判决已全部查清，并在判决书中有明确的记载。双方所签订的《建筑工程施工合同》（25页）九、合同价款、工程量确认和工程款支付。30.2（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款内约定。而该合同的第44页专用条款之九、合同价款与支付明确约定：30.2确定合同价款的方式为：固定价格合同。合同价款约定后，任何一方不得擅自改变。30.3采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应承担工程量清单、工程技术要求、设计与施工规范、市场状况、政策调整、工程量清单报价等所有的风险因素。措施费用、综合单价及管理费、利润、规费、税金等费率等均为固定性质。因此，在上诉人承包工程范围内的内容，无论最终价款是增加或者减少，都只能按照合同约定的固定价款合同总价款5846823.00元进行结算，否则，双方依法签订正式书面的建筑施工合同将毫无意义。3、上诉人一审提起诉讼后，由于双方对增加的工程量无法确定，对合同内的工程量和价款及合同外的工程量及价款无法判断，双方共同选择后最终经大连市司法鉴定中心指定，由大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。后该公司出具了德利价鉴（2021）第09号《（2021）辽02法技字第00187号工程工程造价鉴定意见书》，上诉人以证据的方式提交一审法庭，并对《鉴定意见书》真实性和合法性没有异议。基于事实，被上诉人对此《鉴定意见书》真实性和合法性也没有异议，因此《鉴定意见书》的意见被一审法庭采信，并依此作出判决。《鉴定意见书》结论是：对申请人施工的全部工程造价进行整体鉴定，鉴定造价为：人民币7577289.00元，其中：1、厂区市政给排水工程（合同清单），鉴定造价7149853.00元。2、厂区市政给排水工程（合同外增加），鉴定造价为427436.00元。因此，合同内的鉴定造价7149853.00元。但双方在合同中早已确定固定价款，固定价款为5846823.00元，而被上诉人实际已付款5110858.36元，合同内的工程款余额为：735964.64元。合同外的鉴定意见，鉴定造价为427436.00元，双方没有异议，因此，被上诉人的余欠款为735964.64元加427436.00元，合计：1163400.64元，一审判决依此做出判决并无不当。二、上诉人的上诉没有事实和法律依据。综上所述，大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初671号民事判决书认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

大橡塑料未当庭发表辩论意见，亦未递交书面意见。

广晟园林向一审法院起诉请求：1、被告大橡机械支付原告工程款2466430.64元及逾期利息（2013年5月1日至2019年8月19日，按照年利率4.9%计算；2019年8月20日起至款项付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告大橡塑料对上述款项承担连带给付责任。

一审法院认定的事实：2011年8月22日，原告与大橡机械签订《建设工程施工合同》一份，约定大橡机械作为发包人，将大橡机械厂区市政给排水工程承包给原告施工，工程地点位于大连市长兴岛临港工业区产业区26号路南、32号路西，工程内容为厂区给水、中水、雨水、污水工程等，原告以包工包料的方式进行施工，开工日期为2011年8月26日，竣工日期为2011年12月24日。工程采用固定价格方式计价，合同总价款为5846823元。工程款支付方式：合同签订后五个工作日内支付合同价款的30%；每月按实际完成的工程量，支付至完成工程量造价的80%；工程完工并经验收合格，支付至合同造价的90%；结算审计完成后五个工作日内，支付至结算审定值的95%；5%余款作为质量保修金，保修期满后五个工作日内，无质量问题，无息全额支付。工程变更：按经验收合格的实际工程量予以结算。合同签订后，原告对案涉工程进行施工。自2011年10月27日至2015年1月29日，大橡机械共支付原告工程款5110858.36元。案涉工程于2014年底正式投入使用，至今未进行竣工验收。

本案审理过程中，根据原告的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对原告施工的全部工程造价进行鉴定。2021年4月28日，该鉴定机构出具了德利价鉴（2021）第09号司法鉴定意见书，鉴定意见：对申请人施工的全部工程的工程造价为7577289元，其中：1.厂区市政给排水工程（合同清单），鉴定造价为7149853元。2.厂区市政给排水工程（合同外增加），鉴定造价为427436元。原告支出鉴定费92770元。

另查明，大橡机械成立于2009年11月2日，原股东分别为大连橡胶塑料机械有限公司（2014年2月17日出资）和大连橡胶塑料机械股份有限公司（2016年5月27日名称变更为恒力石化股份有限公司）。

大橡塑料成立于2015年8月26日，原名称为大连营辉机械制造有限公司，2016年6月30日变更为现名称，大连橡胶塑料机械股份有限公司于2017年5月22日将其对大橡机械的全部股权转让给大橡塑料。

一审法院认为，原告与大橡机械签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点有两个，一是大橡机械所欠原告的工程款数额，二是大橡塑料应否与大橡机械连带承担给付工程款责任。

关于第一个争议焦点，原告与大橡机械签订的《建设工程施工合同》中约定，案涉工程采用固定价格方式计价，合同价款确定后，任何一方不得擅自改变。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应承担工程量清单、工程技术要求、设计与施工规范、市场状况、政策调整、工程量清单报价等所有的风险因素。措施费用、综合单价及管理费、利润、规费、税金等均为固定性质。风险费用的计算方法：清单主材中的相关材料设备，其投标基准日发布的材料价格与施工期间发布的材料价格相比超过正负5%材料价格风险时，综合单价中的材料费方可调整。其他材料不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：签订合同后，因发包人原因引起的工程变更、工程内容调整，按实际发生结算时调整；工程量清单数量有误偏差范围超过正负3%的项目，其增加或减少的工程量按实际数量调整；工程量清单漏项的内容，如实际发生，工程量及综合单价则由承包人提出报结算单位审核，经招标人确认后，按实调整。综合单价的调整原则仍执行招标文件。双方约定的合同总价款为5846823元。故双方应按上述约定内容履行各自的义务。司法鉴定意见书确定的全部工程的工程造价为7577289元，其中：1.厂区市政给排水工程（合同清单），鉴定造价为7149853元；2.厂区市政给排水工程（合同外增加），鉴定造价为427436元。虽然厂区市政给排水工程（合同清单）鉴定造价为7149853元，但原告未提供证据证实案涉工程施工过程中“清单主材中的相关材料设备，其投标基准日发布的材料价格与施工期间发布的材料价格相比超过正负5%材料价格风险时，综合单价中的材料费方可调整。”故应按双方在合同中约定的工程

总价款5846823元为合同清单造价。合同外增加的工程造价应以司法鉴定意见所确定的427436元为准。大橡机械已支付原告工程款5110858.36元，故被告所欠原告的工程款数额为1163400.64元。大橡机械辩称原告未将全部案涉工程施工资料交付被告，致使涉案工程至今无法进行竣工验收，故支付剩余工程款的条件尚不具备。一审法院认为，交付工程资料与支付工程款是两个不同性质的问题，被告以原告未交付全部工程资料作为不支付剩余工程款的理由不成立，一审法院不予支持。案涉工程未进行竣工验收，原告称工程于2013年4月完工并交付被告，但未提供证据予以证实，一审法院对此时间不予确认。大橡机械认可案涉工程于2014年底投入使用，故一审法院确定工程使用时间为2014年12月31日。大橡机械未向原告提出过工程质量问题，双方约定的工程质量缺陷保修期为2年，工程质量缺陷保修金数额为292341.15元，保修金返还的时间为保修期满后14天内。故被告应自2015年1月1日起支付所欠工程款利息。鉴定费92770元，应由大橡机械负担。

关于第二个争议焦点，大橡塑料于2017年5月22日受让了大连橡胶塑料机械股份有限公司对大橡机械的全部股权，成为大橡机械的唯一股东。二被告提交了各自的《2018年度财务报表审计报告》和《2019年度财务报表审计报告》，上述审计报告可以证实二被告财务独立，不存在财产混同情况。虽然二被告间存在员工混同情况，但员工混同只是公司人格混同的补强，并不等同于人格混同。故一审法院对原告要求大橡塑料承担连带责任的诉讼请求不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告大连大橡机械制造有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告大***市政园林工程有限公司工程款1163400.64元，并支付相应的利息至工程款付清之日止（其中，工程款871059.49元，自2015年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日至付清之日，按全国银行间市场报价利率计息。质保金292341.15元，自2017年1月15日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日至付清之日，按全国银行间市场报价利率计息）；二、驳回原告大***市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33719元，原告已预交47760元。由原告负担19097元，被告大连大橡机械制造有限责任公司负担14622元，于判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告受理费28663元。鉴定费92770元，由被告大连大橡机械制造有限责任公司负担。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案上诉的争议焦点是合同清单内工程造价的数额。

本院认为，广晟园林与大橡机械签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同中约定，案涉工程采用固定价格方式计价，合同价款确定后，任何一方不得擅自改变。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应承担工程量清单、工程技术要求、设计与施工规范、市场状况、政策调整、工程量清单报价等所有的风险因素。清单主材中的相关材料设备，其投标基准日发布的材料价格与施工期间发布的材料价格相比超过正负5%材料价格风险时，综合单价中的材料费方可调整。其他材料不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：签订合同后，因发包人原因引起的工程变更、工程内容调整，按实际发生结算时调整……双方约定的合同总价款为5846823元。虽然司法鉴定意见书确定厂区市政给排水工程（合同清单）鉴定造价为7149853元，但上诉人广晟园林未提供证据证实案涉工程施工过程中“清单主材中的相关材料设备，其投标基准日发布的材料价格与施工期间发布的材料价格相比超过正负5%材料价格风险时，综合单价中的材料费方可调整。”故广晟园林应当承担工程量清单、工程技术要求、工程量清单报价等合同价款中包括的所有风险。而其所主张的因发包人原因致工程变更、工程内容调整而应据实结算，系风险范围以外合同价款调整方法，故合同清单内工程造价应按双方在合同中约定的工程总价款5846823元认定。上诉人广晟园林的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，广晟园林的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26531元，由上诉人大***市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢燕鹏

审判员　　孙利颖

审判员　　杨　威

二〇二一年十二月十七日

书记员　　王　阳