鄂尔多斯市神通煤炭有限公司、山西安畅建筑工程有限公司民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 （2022）内民申4708号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市神通煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男 委托诉讼代理人：***，北京市时开律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西安畅建筑工程有限公司，住所地山西省。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人鄂尔多斯市某煤炭有限公司因与被申请人***建筑工程有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服本院（2021）内民终686号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鄂尔多斯市某煤炭有限公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。本案在执行过程中，鄂尔多斯市某煤炭有限公司发现两份新证据，分别是2017年10月31日，**与***建筑工程有限公司签订的《工程项目全责考核责任书补充协议》以及2018年6月1日***建筑工程有限公司与内***劳务服务有限公司签订的《工程施工分包合同》(该合同名义为分包，实质为转包)。**持有该两份新证据要求鄂尔多斯市某煤炭有限公司将判决书确定的款项全部支付其本人，鄂尔多斯市某煤炭有限公司从而获取新证据，鄂尔多斯市某煤炭有限公司认为该两份新证据足以推翻原判决，理由如下：首先，《工程项目全责考核责任书补充协议》第一条明确表述：“由于**没有施工资质，因此***建筑工程有限公司向**借用资质并收取管理费”。据此可知，2017年8月18日，鄂尔多斯市某煤炭有限公司与***建筑工程有限公司签订的以煤矿井下建设工程施工为主要内容的《生产协作合同》实际上是**借用***建筑工程有限公司资质与鄂尔多斯市某煤炭有限公司签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。”因此，《生产协作合同》应当是无效合同。其次，在《生产协作合同》签订后，***建筑工程有限公司接受**的指示将《生产协作合同》承包的全部工程转包给无资质的内***劳务服务有限公司，***建筑工程有限公司的违法转包行为违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款(即原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款)禁止转包的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。”因此，***建筑工程有限公司与内***劳务服务有限公司签订的《工程施工分包合同》也应当是无效合同。再次，《工程项目全责考核责任书补充协议》第二条明确约定：“项目所需设备、配件、材料均由**自行出资购买，相关采购合同是以***建筑工程有限公司名义代签，所购设备、配件及材料所有权均归**所有，由此造成的债权债务等各种纠纷由**承担，与甲方无关。”第三条约定：“**所有用工人员工资、各项日常管理支出以及安全费用支出均由**承担，与甲方无关”。第四条同时约定：“该生产协作项目均由**实际投资，该项目生产、经营、安全、管理权利均归**所有，项目从始至终所涉的民事、经济等法律责任全部由**承担。”以上约定再一次证明***建筑工程有限公司没有履行《生产协作合同》的任何内容，仅仅是给**借用资质收取管理费而已，真正履行合同的人是**，其是实际出资人和施工人，也是设备、配件、材料实际所有人，那么，本案中，***建筑工程有限公司根本就不具备诉权，从而其无权要求鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担违建的办公用房和各种采煤设备款项以及因施工5#1煤巷道所造成的损失。基于以上事实可知，无论是《生产协作合同》还是《工程施工分包合同》均是无效的合同，而合同的无效和合同的解除所产生的法律效果有天壤之别，当事人承担的法律后果也完全不同，因此，本案审理的核心内容应该是合同效力的问题，而非原审法院所认定的合同解除的问题，因《生产协作合同》属于无效的合同，故***建筑工程有限公司以及**基于无效合同而取得的财产应当返还鄂尔多斯市某煤炭有限公司，由于其自身的过错导致合同无效而造成的自身损失也本应由其自身承担，其无权要求鄂尔多斯市某煤炭有限公司赔偿任何损失。原审法院判决鄂尔多斯市某煤炭有限公司赔偿***建筑工程有限公司全部损失显然属于错判，该错误判决应当在再审程序中予以纠正。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。退一步来讲，即使本案没有新证据，那么原审法院的判决也经不起事实的推敲和司法的检验，原审法院在案件基本事实认定方面多处存在重大错误，且明显缺乏证据支撑，其中包括：1.判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付办公用房等违建款项3396924.87元及相应利息明显错误。《生产协作合同》第三部分专用合同条款第2.18条约定：“对乙方地面使用的构筑物、生产生活设施进行维修完善，满足从业人员的办公、生活需要。主要包括职工宿舍、澡堂、食堂、区队办公室、机电修车间、变电所、主要通风机房、压风机房、注氮机房等维修。”《生产协作合同》第二部分通用合同条款第3.1条第(5)款约定：“......乙方占用或使用当地未经征用的土地,应承担相应责任。”该条第(6)款约定：“按照专用合同条款约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作”。通过以上合同中的明确约定可知，为了恢复生产，鄂尔多斯市某煤炭有限公司将原有的职工宿舍、澡堂、食堂、办公室、机电维修车间、变电所、主要通风机房、压风机房、注氮机房等建筑物和配套设施全部移交***建筑工程有限公司无偿占有使用。但***建筑工程有限公司未经鄂尔多斯市某煤炭有限公司同意，仍然擅自违法占用土地和草原新建车间、办公用房、硬化路面等，其新建的车间、办公用房、硬化路面等建筑物在2019年也分别被东胜区林业局以东林业罚决字[2019]第T01号《林业行政处罚决定书》和国土局以东国土执罚[2019]A015号《行政处罚决定书》认定为违法建筑，责令限期拆除恢复原状。就在本案二审期间，鄂尔多斯市自然资源局东胜区分局于2021年9月9日再次作出东自然执罚[2021]C054号《行政处罚决定书》，认定***建筑工程有限公司建设的厂区车间、办公场所、硬化路面等均属于违建，责令限期拆除恢复草原植被，并处以17960.4元的行政罚款。因此，***建筑工程有限公司不仅没有保护生态环境，而且肆意破坏草原植被，非法占用土地和草原进行违法建设，按照合同第3.1条第(5)款的约定，其因违建而支出的费用理应由其自行承担，其无权要求鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担违建支出。另依据《中华人民共和国民法典》第三条(即原《中华人民共和国民法总则》第三条)的规定可知，法律保护的是民事主体的合法财产权益，对于违建而形成的非法财产权益法律并不保护，鄂尔多斯市某煤炭有限公司不应该为***建筑工程有限公司的违法行为而买单。所以，原审法院判决鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付办公用房等违建款项3396924.87元及相应利息无合法有效的证据支撑，且无事实和法律依据，该判决明显错误。2.判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付采煤设备款项6927081元及相应利息明显错误。《生产协作合同》第三部分专用合同第2.3.2条、2.3.3条、以及4.1.8条约定由鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司提供移交原有综采、综掘等相关生产设备设施，由***建筑工程有限公司维护维修相关设备设施以恢复生产。***建筑工程有限公司在《投标文件》中恢复生产的报价总额1139.15万元也已经明确包括采煤机、掘进机等综机设备的维护费和其他设备设施的采购费。其中：1、《投标文件》附件2（第5、6、7页）综机设备维修恢复费用总计367.55万元，维修内容第一项采煤机和第七项掘进机的维修费合计近200万元；2、《投标文件》附件3（第7、8页）恢复生产电器修复及采购明细总计852926元，采购内容就包括移动变电站（即移动变压器）和各类矿用组合开关合计近60万元；3、《投标文件》附件6（第9页）皮带机的维修费用合计103695元等等。在鄂尔多斯市某煤炭有限公司提供综采、综掘等生产设备设施、并且在支付了全部恢复生产费用1139.15万元的情况下，***建筑工程有限公司却没有对相关综机设备进行维修，而是未经鄂尔多斯市某煤炭有限公司同意，擅自购买采煤机、掘进机等综机设备来替换原有设备，并将原有采煤机、掘进机等全部综机设备运到第三方闲置，至今不予返还，如果再让鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担设备款项，必然造成鄂尔多斯市某煤炭有限公司重复支付和***建筑工程有限公司非法获益的结果，因此，***建筑工程有限公司支出的采煤设备款项不应由鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担。纠纷发生以后，鄂尔多斯市某煤炭有限公司多次通知***建筑工程有限公司及时将其购买的设备运走搬离现场，但***建筑工程有限公司不予理会。就在设备完好无损、***建筑工程有限公司无实际损失的情况下，原审法院不顾鄂尔多斯市某煤炭有限公司的反对，执意违法委托内***价格评估有限责任公司（下称“评估机构”）对相关设备进行评估,但评估机构出具的评估报告却漏洞百出、错误连连，根本不能作为定案依据，其主要包括以下几方面：（1）将所有权不属于***建筑工程有限公司的设备一并进行评估显然错误。其中***建筑工程有限公司提交的采煤机、双速绞车、皮带机、移动变电站、矿用组合开关等五项采购合同中均明确约定了所有权保留条款，即***建筑工程有限公司没有全部支付完货款之前，该设备仍然属于出卖人所有。因***建筑工程有限公司未将上述五项设备的货款全部支付完毕，所以，上述价值567万元的设备所有权应当仍然属于出卖人所有，评估机构将案外人财产列为评估资产一并评估明显错误。（2）脱离原始评估依据进行评估显然错误。***建筑工程有限公司对设备申请评估时，提交了所有的设备采购合同，但评估机构却不以采购合同实际购买价格作为评估依据，而是擅自违法虚构重置价格，致使重置价格远远高于实际采购价格，其中：①合同中明确约定采煤机实际采购价格为458万元，但评估机构虚构重置价格为472.6万元；②合同中明确约定皮带机实际采购价格为42万元，但评估机构虚构重置价格为55万元，最终估值476685元，比实际采购价格还高56685元；③合同中明确约定装载机实际采购价格为18.6万元，但评估机构虚构重置价格为20.7万元；④合同中明确约定防爆车2台实际采购价格为33万元，但评估机构虚构重置价格为37.4万元。以上四项虚构重置价格比实际采购价格高出34.1万元，评估结果明显错误。（3）超诉讼请求范围进行评估显然错误。***建筑工程有限公司的诉讼请求中并不包括变频器和遥控器两项的款项，但是评估机构将变频器、遥控器进行评估，并将估值29.05万元计算在评估总价中显然错误。（4）将鄂尔多斯市某煤炭有限公司已经支付采购款项的设备进行重复评估显然错误。恢复生产费用1139.15万元已经包括投标文件附件3中所列明的移动变压器和各种矿用组合开关的采购费，但评估机构仍然将移动变压器和矿用组合开关进行评估，并估值291288元，其重复评估显然错误。至此，***建筑工程有限公司支出的采煤设备款根本不应由鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担，就算违法委托进行评估，那么评估机构出具的错误失实的评估报告也不能作为认定案件事实的依据，原审法院判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付采煤设备款项6927081元及相应利息无合法有效证据支撑，且无事实和法律依据，该判决明显错误。3.判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付因其施工5#1煤造成的损失16872800.41元及相应利息明显错误。《投标文件》（第25页）第3项《开拓巷道单价核算表》中“开拓、生产巷道施工费用说明”的内容明确显示，***建筑工程有限公司在投标文件中自行核定的开拓巷道单价分别为：岩巷5994元/米，煤巷1929元/米，该价格也是最终的中标价格。结合《***定意见书》附件五《5#1煤开拓工程工程量统计表》所载明的实际施工的工程量分别为：岩巷共计394米、煤巷共计1436米，按照中标价格计算，岩巷工程价格为394米×5994元/米=2361636元，煤巷工程价格为1436米×1929元/米=2770044元，两项开拓工程合计总价仅为5131680元，然而鉴定机构却抛却中标价格，错误的按照09年定额标准重新组价鉴定，最终将巷道开拓工程造价错误的鉴定为16872800.41元。此外，《投标文件》（第25页）“开拓、生产巷道施工费用说明”中还明确招标文件给定的巷道开拓总工程量17200米，其中，岩巷3900米、煤巷13300米，***建筑工程有限公司按照鄂尔多斯市某煤炭有限公司给定的工程总量计算出的巷道开拓施工总费用为4937.13万元，并最终以该价格中标。如果按照鉴定机构的算法，***建筑工程有限公司在岩巷和煤巷累计施工仅为1830米时的价格就高达将近1700万元，那么开拓工程总量的价格按照比例原则推算将高达近2亿元，其远远超过投标文件的中标价4937.13万元，而整个《生产协作合同》的总价也才不过是2.3783亿元。试问，如果《投标文件》中巷道开拓工程是这个价格那***建筑工程有限公司还能中标吗？显然不可能，因此，计算工程价款应当以合同中标价格为依据，而鉴定机构违背以中标价计算工程造价为依据的原则，其所出具的鉴定结论明显错误，该鉴定报告不能作为定案依据。原审法院判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司向***建筑工程有限公司支付16872800.41元损失及相应利息无合法有效证据支撑，且无事实和法律依据，该判决明显错误。（三）对审理案件需要的主要证据，鄂尔多斯市某煤炭有限公司因客观原因不能自行收集，书面申请原审法院调查收集，原审法院未予调查收集。鉴于原审法院执意要将评估报告和鉴定报告作为认定案件事实的主要证据，而评估报告和鉴定报告客观上存在多处错误且已丧失真实性，其已经不能作为合法有效的证据来认定案件事实，因此，鄂尔多斯市某煤炭有限公司多次要求原审法院重新评估和鉴定，但均被原审法院无理拒绝，原审法院处于什么目的不予重新评估和鉴定我们不得而知，但是采信错误失实的评估报告和鉴定报告而导致的错判却是不争的事实。（四）原判决适用法律确有错误。原审判决将案由确定为企业承包经营合同纠纷，而鄂尔多斯市某煤炭有限公司与***建筑工程有限公司签订的《生产协作合同》主要内容是***建筑工程有限公司对鄂尔多斯市某煤炭有限公司地面原有建筑物及相关配套设施以及井下原有设备设施进行维修维护，恢复煤矿正常生产，继而承包井下巷道掘进和煤炭开采工程，由鄂尔多斯市某煤炭有限公司支付维修维护费用和掘进、开采工程费用。事实上，企业仍然由鄂尔多斯市某煤炭有限公司经营和管理，所有权与经营权并未进行分离，也不存在***建筑工程有限公司向鄂尔多斯市某煤炭有限公司支付承包费的情形，因此，《生产协作合同》实质上属于建设工程施工合同，通过鉴定机构所做的工程造价鉴定也不难看出本案属于建设工程施工合同纠纷，案由也理应确定为建设工程施工合同纠纷，而不应该是企业承包经营合同纠纷。依据特别法优于一般法的原则，原审法院应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》分则第十六章建设工程合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等特别法的相关规定对本案进行审理。所以，原审法院对案由的错误认定直接导致案件审理适用法律的错误。（五）原判决超出诉讼请求。1。***建筑工程有限公司起诉要求鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担其所建车间、办公室、路面硬化、***修及打井而支出的费用，其鉴定申请书同样是对上述费用申请工程造价鉴定，但鉴定机构擅自扩大鉴定范围，对锅炉房、车库及库房、大锯房、地窖、化粪池、室外排水管道等不属于鉴定范围的财产一并进行工程造价鉴定，并最终确定工程造价结果为3396924.87元，原审法院依据超范围的鉴定报告所做出的判决超出***建筑工程有限公司的诉讼请求，其判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担诉讼请求范围之外的价款显然错误。2。评估机构不以原始合同实际购买价格作为设备现值的评估依据，而是虚构重置价格，超出***建筑工程有限公司在诉讼请求中所主张的实际购买价格，其中***建筑工程有限公司主张的采煤机、皮带机、装载机、防爆车2台等四项重置价格比诉讼请求中所主张的价格高出34.1万元。评估机构以虚构的重置价格为依据所确定的设备现值必然超过以***建筑工程有限公司主张的价格为依据所确定的设备现值，原审法院依据该超诉求的评估报告所做出的判决也必然超出诉讼请求的范围，其显然错误。3.***建筑工程有限公司的诉讼请求中并不包括变频器和遥控器的款项，但是评估机构将变频器、遥控器也一并进行评估，并将变频器、遥控器的估值29.05万元一并计算在评估结果中，原审法院依据该评估报告判令鄂尔多斯市某煤炭有限公司承担变频器和遥控器的价款显然超过诉讼请求的范围。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）、（二）、（五）、（六）、（十一）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护鄂尔多斯市某煤炭有限公司的合法权益。 本院经审查认为，鄂尔多斯市某煤炭有限公司以新证据足以推翻原审判决为由申请再审本案，经审查，鄂尔多斯市某煤炭有限公司与***建筑工程有限公司于2017年8月18日签订《鄂尔多斯市某煤炭有限公司生产协作合同》，***建筑工程有限公司按照合同约定，建设厂区办公用房、购置生产设备等，完成矿井恢复生产工作。鄂尔多斯市某煤炭有限公司在诉讼中并未就协作合同的履行主体及效力提出异议。即使鄂尔多斯市某煤炭有限公司提交的案外人**与***建筑工程有限公司签订的《工程项目全责考核责任书补充协议》是真实的，实际施工人应当依据施工合同的签订、组织施工、工程款支付、结算等事实综合认定，仅依据该补充协议不能对上述事实作出认定，该补充协议不足以推翻原审判决认定的案件事实，鄂尔多斯市某煤炭有限公司以此为由申请再审，依据不足。关于鄂尔多斯市某煤炭有限公司应否向***建筑工程有限公司支付采煤设备款项6927081元及利息的问题。经审查，评估所涉设备为采煤机、掘进机、变频器、遥控器、双速绞车、皮带机、装载机等，多为矿山专用设备，二审判决从井下设备不宜拆除的角度考虑，且鄂尔多斯市某煤炭有限公司已接收煤矿可以继续使用上述设备，判决其给付***建筑工程有限公司采煤设备款项6927081元及利息并无不当。评估重置价格包括重置采购价与重置费用，即使重置价格高于合同采购价并不能说明评估错误。对于变频器、遥控器，***建筑工程有限公司提供产品购销合同复印件，且评估机构会同当事人进行现场勘查确认井下设备包括变频器、遥控器，鄂尔多斯市某煤炭有限公司并未提出异议，评估意见符合客观情况。关于评估意见所评估的移动变压器和组合开关，与***建筑工程有限公司投标文件中载明的移动变压器和组合开关型号不同，且评估报告上载明的上述设备购买时间均晚于***建筑工程有限公司投标文件的形成时间，并不存在与投标文件附件3重复的情形。综上，原审判决依据内***价格评估有限责任公司出具的评估报告书作出判决并无不当。 关于鄂尔多斯市某煤炭有限公司应否支付***建筑工程有限公司5#1煤开拓工程造价款16872800.41元的问题。鉴定过程中，鉴定机构分别组织双方询问，并在双方当事人的配合下到工程现场进行勘查，该鉴定程序合法。鄂尔多斯市某煤炭有限公司主张工程价款应当依据投标文件中的单价计算，因案涉合同是在完成估算储量584万吨的生产协作任务的情况下签订的，因合同解除导致***建筑工程有限公司投资损失应予赔偿，故原审判决依据鉴定意见认定损失并无不当。关于鄂尔多斯市某煤炭有限公司应否支付办公用房等项目价款的问题。根据一、二审查明的案件事实，案涉厂区办公用房等项目系***建筑工程有限公司建设完成，在案涉生产协作合同解除后，上述建筑由鄂尔多斯市某煤炭有限公司使用。鄂尔多斯市某煤炭有限公司主张上述建筑系违法建筑，违法建筑的认定属于行政机关的职权范畴，原审判决对该问题未予审查并无不当。综上，原审判决依据鉴定意见判决鄂尔多斯市某煤炭有限公司支付***建筑工程有限公司办公用房等项目价款并无不当。鄂尔多斯市某煤炭有限公司未有证据证明案涉鉴定存在程序违法、鉴定依据不足的情形，一审未予准许重新鉴定并无不当。关于本案案由问题，因《鄂尔多斯市某煤炭有限公司生产协作合同》，依合同约定，***建筑工程有限公司负责生产协作所需要的条件，在合同履行期间，鄂尔多斯市某煤炭有限公司将案涉煤矿交由***建筑工程有限公司管理经营，而非完成施工后，发包方支付工程价款的权利义务关系，一、二审认定案涉合同为企业承包合同并无不当。关于原审判决是否超诉讼请求的问题，鄂尔多斯市某煤炭有限公司二审仅就***建筑工程有限公司请求解除案涉合同的诉讼请求程序违法提起上诉，二审已作审查。现鄂尔多斯市某煤炭有限公司以鉴定机构擅自扩大鉴定范围为由主张原审判决超出当事人诉讼请求，缺乏依据。 综上，鄂尔多斯市某煤炭有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回鄂尔多斯市某煤炭有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理*** 书记员***