阜南县利民城市建设工程有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖12民终362号 上诉人（原审被告）：阜南县利民城市建设工程有限责任公司，住所地安徽省阜南县鹿城镇府后路公共资源交易中心2楼，统一社会信用代码91341222MA2T89GX7T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海沪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海沪泰律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年11月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：***，安徽修齐律师事务所律师。 原审被告：阜阳市北城小学，住所地安徽省阜阳市青颍路193号，统一社会信用代码12341202MB1034106Q。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，安徽京阜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽京阜律师事务所（实习）律师。 上诉人阜南县利民城市建设工程有限责任公司（以下简称利民公司）因与被上诉人***及原审被告阜阳市北城小学（以下简称北城小学）建设工程施工同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2021）皖1202民初15305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利民公司上诉请求：1．撤销一审判决，予以改判；2．一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1．利民公司（原安徽省鑫啸建筑工程有限公司，以下简称鑫啸公司）与***之间不存在建设工程施工合同关系，***与案外人***之间存在劳务分包关系。一审认定鑫啸公司与***签订《施工内部承包合同》，将其公司承包的涉案工程转包给***错误。***是涉案项目负责人，其挂靠鑫啸公司，并非鑫啸公司员工，***与***存在劳务分包关系，《施工内部承包合同》签订日期较早，已被《分包合同》取代，《施工内部承包合同》系复印件。***与***签订《分包合同》对***的劳务费86800元进行确认，***已经全部支付该款项，并有***出具的承诺书及工资发放表为证；2．涉案工程材料款由利民公司支付，非***支付。利民公司未涉案工程购买装修材料共计花费224630.38元，由工业品买卖合同和购销合同佐证，其中发票以沙子、石子作为大类别同一开具；3．利民公司已将保证金29000元及工程款（材料款224630.38元、劳务费65891.58元）支付案外人***及***账户，付款义务履行完毕，一审对此认定有误。 ***辩称，1．***是适格诉讼主体，原鑫啸公司所有债务应由利民公司承担；2．***与利民公司签订了《工程项目承包合同》，承包施工涉案工程，并进行了原料采购、人员工资发放、支付设计及送检费用等工作，是实际施工人；3．北城小学与利民公司应向***承担连带给付工程款及利息的责任并退还保证金；4．一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 北城小学述称，一审认定事实清楚，北城小学已经履行给付97%工程款及返还保证金的义务，在本案中不再承担给付义务。 ***向一审法院起诉请求：1．判令利民公司支付工程款239507元及利息（利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日止）；2．判令利民公司退还***支付的履约保证金29000元；3．判令北城小学在欠付利民公司工程款内对上述债务承担连带给付责任；4．诉讼费用由利民公司、北城小学负担。 一审法院认定事实：2019年11月20日，鑫啸公司与***签订《负责经营协议书》一份，协议约定***负责期限自2019年11月20日至2022年11月20日，经营范围：资质范围内的相关工程项目招投标业务，***按照投标每次500元的标准支付鑫啸公司资质经营费，每次中标工程款打到公司账户后，公司应及时将工程款打入***账户。2020年5月14日，鑫啸公司与北城小学签订《建设工程施工合同》一份，由其包工包料承包北城小学祥源分校会议室、艺术教室的装修工程，合同价290000元。***作为鑫啸公司的委托代理人在合同落款处签名。《建设工程施工合同》签订后，鑫啸公司于2020年5月18日与***签订了《施工内部承包合同》一份，约定由***承包施工该装修工程，承包范围为“招标范围全部内容”，合同价款290000元，鑫啸公司按照2%收取***管理费。该份《施工内部承包合同》落款处甲方一栏加盖了鑫啸公司的公章，委托代理人一栏由***签名，并附有鑫啸公司出具给***授权其签订合同、处理有关事宜的授权委托书。《施工内部承包合同》签订后，***于2020年6月6日向***指定的***的个人账户转账交付29000元工程保证金。2020年5月16日，装修工程开始施工，10月26日工程竣工，并通过了竣工验收。2021年1月29日，北城小学与鑫啸公司、合肥鸿信工程造价咨询有限公司三方共同确认涉案工程审定决算价为299507.18元。截至目前，北城小学除工程决算价款3%的质保金外，已经将其余工程款全部支付给了利民公司，而***仅收到由***账户转账支付的工程款60000元。 一审法院另查明，2020年10月23日，鑫啸公司变更名称为利民公司，法定代表人由***变更为***。 一审法院认为：利民公司将其承包的北城小学的装修工程转包给不具有施工资质的***承包，属于违法转包工程的行为。***与其签订的《施工内部承包合同》，内容违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。合同虽然无效，但***已经履行了合同义务，且工程已经竣工验收合格，利民公司应向***履行支付工程款的义务。利民公司虽然辩称其与***之间不存在合同关系，但***举证了与其公司签订的《施工内部承包合同》，利民公司辩称该份合同已经作废，但未举出任何证据予以证明。利民公司主张***与***之间存在涉案装修工程劳务分包合同关系，虽然举证了***与***签订的《分包合同》，但该份分包合同的实际签订日期在***与利民公司签订《施工内部承包合同》之后，该《分包合同》并未载明***仅分包劳务，且合同甲方***并不是该装修工程的总承包方。***对于该份合同的形成原因，解释为***为了避免缴纳农民工工资部分的税收，在2021年2月7日要求***与其签订，并非是***实际履行的与利民公司之间的承包合同。利民公司对其举证的该份《分包合同》的形成原因，不能作出明确、合理的解释。***与利民公司签订的《施工内部承包合同》，约定的合同价款与利民公司与北城小学签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款均为290000元，应均系包工包料价款。《施工内部承包合同》约定***向利民公司交纳2%的管理费，并无利民公司供料的相关约定，同时利民公司未就装修材料的购买及货款的实际支付情况，举出确切证据予以证明。利民公司否认***包工包料从其处承包装修工程，主张***与***存在劳务分包合同关系，装修工程的装修材料由其购买提供，均未举出确切证据予以证明，一审法院均不予采信。利民公司主张其已经将29000元保证金及北城小学支付的工程款290521.96元，全部支付给了***与***，其已经履行完毕付款义务，与***仅实际收到60000元工程款的事实不符。***与利民公司之间存在合同关系，利民公司应向***履行支付工程款、返还保证金的义务。利民公司将工程款、保证金支付给***、***的行为，并非是按照其与***的合同约定，向***交付工程款、退还保证金的行为，不能视为其向***履行了上述合同义务。鉴于装修工程尚在质保期内，北城小学扣留了3%的质保金后，已将全部工程款支付给了利民公司，并不拖欠工程款，故***要求北城小学在欠付利民公司工程款范围内承担连带给付责任，无事实依据，不予支持。***作为装修工程的实际承包人，对装修工程具有质保义务，应在工程款内预留质保金。质保金应待质保期满后，北城小学才应支付。对***要求利民公司支付工程款239507元的诉讼请求，一审法院扣除质保金对剩余部分予以支持。***要求利民公司自其起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担工程款利息的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、阜南县利民城市建设工程有限责任公司支付***工程款230522元及利息（自2021年11月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付至该款付清时止），于判决生效之日起五日内一次性履行完毕；二、阜南县利民城市建设工程有限责任公司退还***保证金29000元，于判决生效之日起五日内一次性履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2664元，由***负担80元，由阜南县利民城市建设工程有限责任公司负担2584元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的上述事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，***作为不具有相应资质的自然人，其与利民公司签订的施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收，***有权参照合同约定，要求利民公司支付工程款。利民公司上诉主张其公司与***不存在建设工程施工合同关系，但涉案《工程项目承包合同》甲方落款处加盖有原鑫啸公司公章，***在委托代理人处签名，并附有原鑫啸公司向***出具的授权委托书，不论***与原鑫啸公司之间是挂靠关系或是委托代理关系，均不影响原鑫啸公司承担向***支付工程款的义务，利民公司认为其公司已向***、***支付了工程款，付款义务履行完毕的上诉理由无事实与法律依据，本院不予采信。 利民公司称***仅为劳务分包人，***与***签订的《分包合同》约定的劳务款为86800元，该款项已支付完毕，材料系利民公司购买，本院认为，综合全案证据，原鑫啸公司与***签订的《工程项目承包合同》价款为290000元，与北城小学与原鑫啸公司签订的《建设工程施工合同》约定的涉案工程价款一致，***亦向***指定的收款人***的银行账户交纳了29000元保证金。而前述《分包合同》发包人为***，并非利民公司，工程内容亦未写明为劳务。该两份合同所载签订日期均为2020年5月18日，故利民公司关于《分包合同》取代了《建设工程施工合同》的主张缺乏依据。利民公司虽上诉称材料由其公司购买，但所举买卖合同显示的沙子、水泥的数量、价款与本案装修工程实际不符，在本案一、二审审理中，利民公司未能提交其他证据予以补充证明，应承担举证不能的不利后果，故对其公司前述上诉理由，本院不予支持。 综上，利民公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5328元，由阜南县利民城市建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年二月十八日 书记员*** 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。