淄博山水水泥有限公司与中材国际环境工程（北京）有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终6529号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：淄博山水水泥有限公司，住所地山东省淄川区岭子镇***村南。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，山东众***（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东众***（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中材国际环境工程（北京）有限公司，住所地北京市。

法定代表人：ＸＸ厚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**奕，男，1966年5月9日出生，汉族，该公司商务总监，住北京市。

委托诉讼代理人：**，北京德恒律师事务所律师。

上诉人淄博山水水泥有限公司（以下简称淄博山水公司）因与被上诉人中材国际环境工程（北京）有限公司（以下简称北京中材环境公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淄博山水公司上诉请求：依法撤销判决书第四项，改判被上诉人支付违约金123000元;一、二审诉讼费用依法分担。事实和理由:一、本案中“工程竣工报告”时间并非脱销系统联动试车时间。工程竣工报告是被上诉人为履行脱硝设备供货合同前期建设脱销机房、事故池等土建工程施工的竣工报告，该报告显示的时间2013年10月31日是对脱销机房、事故池的土建、设备、电器、保温等土建工程的联动试车验收考核的时间，并非买卖合同供货和脱销设备联动试车时间，否则不会在工程竣工报告已经载明考核正常的情况下，双方再次对脱硝系统进行运行考核。被上诉人在竣工报告中也是以施工单位签章，且上诉人已经提供了土建工程（脱销机房、事故池)的现场图片，完全能够区分土建工程和脱销设备的状况，竣工报告并不涉及设备买卖合同的履行。因此，一审将土建工程验收时间认定为设备到货时间和联动试车时间属于认定事实错误。二、双方商定脱销系统试运行考该时间并不导致对合同履行期限的变更，并非对合同履行期限重新达成新的合意。双方对于脱硝系统进行72小时运行考核的前提是被上诉人已经按照合同约定的时间将设备安装、调试完毕，但上诉人提供的证据证实被上诉人截至2013年12月30日尚在进行管道安装打压，其并未成设备安装和调试，已经逾期，双方实际无法按期进行系统运行考核，虽然双方对考核时间进行了商定，但只涉及对考核时间的确定，并不能追溯到合同履行期的重新约定，不能以此推定上诉人放弃要求被上诉人承担违约责任的合同权利。一审对此的认定缺乏事实和法律依据。三、关于违约金的调整。因被上诉人逾期时间过长导致依据双方合同约定的违约金标准计算过高，上诉人在确定上诉请求时将违约金日千分之二调整为日万分之二计算为123000元，该金额与被上诉人的违约行为所造成上诉人的可计算的直接经济损失相当。综上所述，被上诉人在履行买卖合同过程中存在违约行为，应当承担违约责任，请求二审法院查清事实依法改判。

北京中材环境公司辩称，一、一审查明的涉案工程竣工时间等事实正确，上诉人称竣工报告所述只是土建施工完工，并不说明被上诉人己完成供货、安装、调试、系统联动试车，纯属狡辩，与事实完全不符。《竣工验收报告》明确载明涉案项目实际竣工日期为2013年10月31日，包含土建、设备、电气、保温等全部工程建设;并且经过单机、联动试车、试运转及连续考核一起正常。

土建有单独的竣工验收，详见“单项工程竣工申请表”。由该表可见，土建工作于2013年10月17日前完成，并于2013年10月17日完成竣工验收。二、上诉人的此项主张没有事实和法律依据，是其拖欠质保金的托辞。淄博山水公司按照合同约定支付了验收款项，未对中材环境公司提出任何关于延期交货的异议，事实上也不存在延期交货的问题。自工程实际竣工至淄博山水公司提出反诉的两年半时间内(从2013年11月25日至2016年4月20日)，上诉人从未主张过逾期，这反证被上诉人实际未发生逾期违约。淄博山水公司未提出类似主张要求。己超过诉讼时效，显然属于恶意拖欠质保金的托辞。综上，上诉人主张的逾期与事实不符，主张的逾期违约金没有法律和合同依据，且其主张己过诉讼时效。

北京中材环境公司向一审法院起诉请求判令：1.淄博山水公司向北京中材环境公司支付质保金33.5万元；2.淄博山水公司向北京中材环境公司支付逾期付款违约金（按银行同期贷款利率正常标准加收50%进行计算）；3.淄博山水公司承担北京中材环境公司为本案支付的律师费5万元；4.淄博山水公司承担本案的全部费用。

淄博山水公司向一审法院提出反诉请求判令：1.北京中材环境公司支付违约金123.615万元；2.北京中材环境公司支付律师费5万元；3.诉讼费用由北京中材环境公司负担。

一审法院认定事实：2013年9月11日，北京中材环境公司与淄博山水公司签订了《脱硝系统设备买卖合同》一份，合同约定（节录）：“第一条设备名称、规格、型号、数量详见附件一：《脱硝系统设备技术文本》。第二条合同总价款本合同总价款为：人民币叁佰叁拾伍万元整（￥3350000.00元）。本合同总价款中已包含了本合同全部设备货款、包装、运输、装卸、保险、安装、调试、材料、环保验收、达标考核、培训等卖方履行完毕本合同全部义务所需的全部费用。第三条2.卖方负责将设备运输至本合同约定地点，并应于设备装运前24小时，将设备名称、数量、**、体积、运输工具名称、起运日期及预计到达的时间等以传真方式通知买方。3.到货时间、地点、联系人：卖方须于合同签订之日起75日内将本合同全部设备运至山东省淄博市买方施工现场指定地点，并履行完毕本合同约定的全部义务。第六条货款支付1.预付款：技术交接完成后买方向卖方支付合同总价款的30％作为预付款2.进度款：卖方完成本合同设备制造的70％后，卖方将进度款支付请求书交给买方采供中心，经买方审核确认后，买方向卖方支付合同总价款的30％。3.验收款：本合同设备安装调试完毕经当地环保部门验收合格，并通过达标考核后，卖方将《设备安装调试报告》、环境验收合格证明、考核报告、设备全额增值税发票交给买方并经买方审查确认后15日内，买方向卖方支付合同总价款的30%。如卖方未提供全额发票，买方有权拒付货款。4.质量保证金：本合同总价款的10％作为质量保证金，设备整机质量保证期限届满后，如卖方无违约行为、设备无质量问题，买方按合同约定一次性无息退还质量保证金。买方可用承兑汇票方式向卖方支付上述货款，卖方须到买方指定地点办理相关手续。第七条质量保证期限及质量保证金的支付条件1.设备整机质量保证期限自双方签署考核合格报告之日起算至次年同日止；3.设备整机质量保证期限届满后，卖方必须以书面形式向买方提出退还质量保证金申请，买方接到申请后应在10日内通知卖方一起对设备进行验收，验收合格后买方出具《质保期满验收单》，卖方再办理退还质量保证金手续；若买方收到卖方的申请后15日内不通知卖方进行质量验收，视为同意支付质量保证金。4.整机质量保证期限届满后，卖方没有以书面形式向买方提出质量保证金退还申请的，视为本合同设备未到质量保证期，发生的质量问题卖方仍需负责。第八条质量标准1.本合同设备的技术标准、质量标准详见本合同附件一：《脱硝系统设备技术文本》。第九条违约责任1.买方未按合同约定支付货款的，依法向卖方承担违约责任。2.卖方未按合同约定期限交货或接到买方安装、调试通知后未按期到达现场的，每逾期一日，均按合同总价款的3‰向买方支付违约金。9.任何一方根据本合同约定承担违约金、赔偿金，还须承担另一方为此而支出的诉讼费、差旅费、律师费等合理、必要的费用”等内容。另，附件一中第四条“履行期限”中约定了“供货、安装、调试、系统联动试车等总期限为自合同签订之日起75天”。

上述合同签订后，北京中材环境公司按照买卖合同的约定完成了合同的供货义务，双方于2013年10月31日签订了“工程竣工报告”一份，载明以下内容（节录）：“计划开工日期为2013年8月25日，实际开工日期2013年8月25日；计划竣工日期2013年10月31日，实际竣工日期2013年10月31日。竣工条件说明：1.工程建设（土建、设备、电气、保温）全部完成；2.经过单机、联动试车、试运转及连续运行考核一切正常；3.经自检及建设单位验收，确定施工、安装质量符合设计要求，达到国家规定的质量标准，工程竣工验收合格”。对此证据的真实性，淄博山水公司无异议。2014年3月28日，北京中材环境公司、淄博山水公司对涉案设备进行了72小时运行，且共同签署了“试运行考核通过”的考核报告一份。2015年10月26日，淄博山水公司内部签署了“质量反馈单”一份，在该反馈单中记载了“已付301.5万元、欠款33.5万元、余额已核对”，且在“余款可否支付”栏中记载了“可”等内容。为要求淄博山水公司支付剩余的质量保证金，北京中材环境公司分别于2015年4月14日、2016年1月15日向淄博山水公司提出支付该质量保证金33.5万元的申请，但庭审中北京中材环境公司仅提供了2016年1月15日向淄博山水公司邮寄送达的EMS回执。接此申请后，淄博山水公司并未按合同约定在10日内通知北京中材环境公司一起对设备进行验收。为催要该款，北京中材环境公司聘请了律师并支出律师费5万元。对于以上证据的真实性，淄博山水公司均无异议。但辩称：1.对质保金的退还的时间，应以有邮件回执的催款函件为据，故退还质保金及逾期付款违约金的时间应以2016年1月15日为起算点。2.律师费的收取过高，按照标准应收取费用2.56万元。对于该5万元律师费问题，北京中材环境公司陈述是支付的一审、二审和执行阶段的。经法院查明，根据北京市2016年律师收费标准，对于本金33.5万元的一审律师费应收取2.41万元。3.违约金计算过高，应以银行同期贷款利率进行计算。

对于反诉请求部分，淄博山水公司提供了涉案合同、附件、2013年12月20日最后一次管道打压记录的安装资料、72小时试运行考核报告等，且其主张应以北京中材环境公司自认的2014年3月28日签署的考核报告为截止时间，来计算反诉请求的天数及数额。对此，北京中材环境公司不予认可，辩称合同中的第三条第三款中约定的75日系对交货时间的约定，而非履行全部合同义务的时间，事实上根据双方于2013年10月31日签订了“工程竣工报告”一份，能够证明实际竣工日期2013年10月31日，供货时间反而比双方约定提前了一个月左右。因此，淄博山水公司的请求没有合同和事实依据。

原审法院认为，北京中材环境公司、淄博山水公司双方签订合同时，主体平等，意思表示真实，且不违反法律规定，属有效合同，予以认定。在该合同及附件中双方对于设备的履行期限约定明确，北京中材环境公司履行了提供涉案设备及调试运行的义务，淄博山水公司亦支付了90%的设备款，但剩余质保金33.5万元未予支付的事实清楚，证据充分，予以认定。对于北京中材环境公司、淄博山水公司的本诉及反诉，双方争议的焦点问题为：1.关于本诉部分淄博山水公司支付剩余质量保证金及逾期付款违约金的时间起算点应从何时计算？以及律师费应支付多少？2.关于反诉部分北京中材环境公司是否存在迟延供货的行为，以及是否应当承担违约金123.65万元？对双方有争议的焦点问题法院逐一分析如下：

第一、对于支付剩余保证金的时间，因淄博山水公司仅认可北京中材环境公司于2016年1月15日向其提出支付申请的相应证据，而北京中材环境公司又无法提供其他相关证据，故法院应认定该时间系北京中材环境公司按照合同约定向北京中材环境公司提出了支付申请。根据双方签订的“若买方收到卖方的申请后15日内不通知卖方进行质量验收，视为同意支付质量保证金”的约定，该剩余保证金的支付时间应至2016年1月30日之次日起计算。同理，该款逾期付款违约金亦应自该日期开始起算。故北京中材环境公司请求判令淄博山水公司支付质保金33.5万元及支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持，但应自2016年1月30日之次日开始计算。对于北京中材环境公司要求的律师费，其陈述是支付的一审、二审和执行阶段的全部数额，故北京中材环境公司要求淄博山水公司支付三阶段律师费的主张，不予支持。根据北京中材环境公司自认的北京市律师收费标准，对于本金33.5万元的一审律师费应收取2.41万元，故法院仅支持按照此标准计算的2.41万元。

第二、对于淄博山水公司主张北京中材环境公司应承担迟延供货及验收的违约责任的主张，即自2013年9月11日签订合同之日起75日内（即至该年11月25日前北京中材环境公司应履行完全部合同义务），至北京中材环境公司自认的于2014年3月28日完全履行了合同义务，可以得出北京中材环境公司的逾期天数共计123天，故应按照该合同约定的计算方式，由北京中材环境公司承担123.615万元的违约金。对淄博山水公司的以上主张，北京中材环境公司辩称，合同中的第三条第三款中约定的75日系对交货时间的约定，至于后期验收何时进行是北京中材环境公司不可控制的，所以在合同第九条“违约责任”第二款中约定了如卖***交货或者接到安装通知后未按期到达现场的才支付违约金，而北京中材环境公司实际到货及安装完成、竣工验收的时间是2013年10月31日，可见北京中材环境公司并没有违约。

经综合分析双方的诉辨主张，法院认为，北京中材环境公司、淄博山水公司争议的该焦点问题，系双方对合同中的第三条第三款中约定的75日是对交货时间的约定，还是履行全部合同义务的理解的问题。对此，经审查合同第三条约定的“到货时间、地点及联系人”的标题内容，同时全面分析合同附件中关于“履行期限”中的“供货、安装、调试、系统联动试车等总期限为自合同签订之日起75天，总工期指从开始图纸设计至系统联动试车通过”的相应约定，并审查双方于2013年10月31日签署的“工程竣工报告”中载明的“竣工条件说明：1.工程建设（土建、设备、电气、保温）全部完成；2.经过单机、联动试车、试运转及连续运行考核一切正常；3.经自检及建设单位验收，确定施工、安装质量符合设计要求，达到国家规定的质量标准，工程竣工验收合格”的相应内容，同时结合分析整个合同的条款，法院认为，该条款应理解为到货时间及联动试车的时间为宜，而非履行全部合同义务的时间。退一步讲，经审查北京中材环境公司、淄博山水公司于2014年3月28日对涉案设备进行72小时运行时，共同签署的考核报告中载明的“根据双方协商，暨定于2014年3月23日－3月28日为淄博山水水泥有限公司脱硝系统72小时试运行考核时间”的相应内容，法院认为，即使北京中材环境公司存在迟延验收及考核行为，但双方在履行合同过程中签署了上述“考核报告”，在该报告中双方对时间的重新约定，应认定为系双方达成了新的合意，故北京中材环境公司按照该约定进行验收考核的行为并未违约。综上，淄博山水公司上述反诉请求不予支持。同理，其要求支付的律师费，亦不予支持。诉讼中，北京中材环境公司、淄博山水公司未在法院指定的期间内达成一致，致本案调解未果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、限淄博山水水泥有限公司于本判决生效之日起十日内，给付中材国际环境工程（北京）有限公司剩余质量保证金33.5万元；二、限淄博山水水泥有限公司于本判决生效之日起十日内，向中材国际环境工程（北京）有限公司支付逾期付款违约金（自2016年1月31日起至本判决生效后确定的履行期限届满之日止，以本金33.5万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率分段计算）；三、限淄博山水水泥有限公司于本判决生效之日起十日内，给付中材国际环境工程（北京）有限公司律师费2.41万元；四、驳回淄博山水水泥有限公司所有反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10704元，减半收取5352元，由中材国际环境工程（北京）有限公司负担2755元，由淄博山水水泥有限公司负担2597元，保全费2620元，由淄博山水水泥有限公司负担；反诉费16376元，减半收取8188元，由淄博山水水泥有限公司负担。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是北京中材环境公司是否存在违约行为，应否向淄博山水公司支付违约金。北京中材环境公司与淄博山水公司于2013年9月11日签订了《脱硝系统设备买卖合同》，北京中材环境公司供货后，双方于2013年10月31日签订了“工程竣工报告”，该报告载明：“计划开工日期为2013年8月25日，实际开工日期2013年8月25日；计划竣工日期2013年10月31日，实际竣工日期2013年10月31日。竣工条件说明：1.工程建设（土建、设备、电气、保温）全部完成；2.经过单机、联动试车、试运转及连续运行考核一切正常；3.经自检及建设单位验收，确定施工、安装质量符合设计要求，达到国家规定的质量标准，工程竣工验收合格”。淄博山水公司一审反诉要求北京中材环境公司承担违约责任的依据是《脱硝系统设备买卖合同》第九条第2项的规定，但是第九条违约责任中第2项约定的是“卖方未按合同约定期限交货或接到买方安装、调试通知后未按期到达现场的，每逾期一日，均按合同总价款的3‰向买方支付违约金”。淄博山水公司现并无充分证据证实北京中材环境公司存在该条约定的应承担违约责任的情况，故原审法院不予支持淄博山水公司反诉请求的判决正确。淄博山水公司认为北京中材环境公司存在违约行为，应当承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2760元,由上诉人淄博山水水泥有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　梅

审判员　***

审判员　***

二〇一七年一月十日

书记员　***