四川某某创天科技有限公司与北京亿美软通科技有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终3385号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川**创天科技有限公司，住所地成都高新区科园三路4号1栋8层6号。 法定代表人：**，经理、执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，四川**创天科技有限公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川崛兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京亿美软通科技有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店西路20号1号楼2层01号。 法定代表人：**，经理、执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中咨律师事务所律师。 上诉人四川**创天科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京亿美软通科技有限公司（以下简称亿美公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初42163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判亿美公司支付**公司因违约造成的损失32万元；3.本案一审保全申请费、一审本诉及反诉案件受理费、二审案件受理费均由亿美公司承担。事实与理由：一、**公司被微网公司扣除违约金32万元，是亿美公司违反诚实信用原则的行为（返回虚假的短信发送状态）、违反合同法定和约定行为（提供虚假运营商网关截图）所导致，给**公司造成的损失应当由亿美公司承担。2020年6月，**公司的下游客户微网公司反映其服务的终端客户拼多多提出6月2日为136********号码发送的短信存在返回虚假发送状态的情况，该号码实为停机号码，但短信平台反馈给拼多多的状态是发送成功状态。上述短信是通过亿美公司提供的短信通道（福建泉州移动）发送的，收到微网公司的反馈后，**公司立即向亿美公司反映情况，并要求提供证明发送成功的证据（运营商网关截图或移动公司其他官方说明），以便向下游客户提供。亿美公司向**公司提供了运营商网关截图，该网关截图显示6月2日该号码发送的短信状态为发送成功。**公司在完全信任亿美公司的情况下，将亿美公司的网关截图发送给微网公司。微网公司的下游客户拼多多，对该网关截图不认可。因为该号码是拼多多用来进行监测的号码（短信行业内，很多终端客户为了防止供应方出现少发、漏发等扣减短信发送量的行为，会通过很多技术手段进行监测。其中在发送的号码中添加实际不存在的空号或已停机号码等进行监测是比较常见的方法），拼多多知晓向该号码发送短信不可能成功，因此当短信业务系统反馈的状态为成功时，拼多多才提出对该条短信的发送状态存疑，并要求亿美公司提供该条短信发送状态的运营商网关截图，用以佐证该条短信状态的真实性。为了进一步了解真实情况，以便与微网公司和亿美公司沟通，妥善解决问题，**公司只得自行与运营商相关工作人员联系，运营商相关工作人员反馈给**公司该号码的确是停机号码，且向**公司提供的网关截图显示6月2日为该号码发送短信的状态为失败，运营商工作人员给予的网关截图与亿美公司提供的网关截图，除了发送状态不一致外，其他内容、格式均一模一样。此时，微网公司要求**公司承担高达百万的违约金，**公司深知该事件即将造成不可估量的损失后，本着解决问题的态度，以多种方式（包括电话、微信、发函、找朋友关系接洽等方式）联系亿美公司，要求亿美公司配合、协助解决问题，以便降低损失，可亿美公司仍然不予协助。**公司只得自行与微网公司不断沟通、协调，微网公司才将违约处罚降至32万，**公司通过正式函件告知亿美公司，亿美公司仍不予配合。最终，造成了微网公司扣除32万元作为违约金的巨大损失。短信发送状态为失败，亿美系统却给客户返回成功的发送状态；运营商真实的网关截图发送状态失败，亿美公司却向客户提供伪造的、虚假的显示发送成功的网关截图。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同约定的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。亿美公司违背诚实信用合作原则，提供虚假的发送状态；在解决问题时，未真正履行协助、配合义务，提供虚假材料的行为，导致了**公司对微网公司的违约，被扣除违约金32万元，该违约金金额是**公司及时止损努力争取的，不存在恶意扩大损失的情形，因此该损失应当由亿美公司承担。二、一审法院认定事实错误，存在遗漏。（一）一审法院认为亿美公司不存在不予配合的情形，属于认定错误。1.一审法院调查令查明该号码自2014年就处于停机保号的状态，短信不可能发送成功。运营商的网关截图发送的状态为失败，亿美公司协助配合提供的运营商网关截图显示却是成功，难道提供造假的网关截图也是诚实履行了合同的协助义务？2.在微网公司因虚假的发送状态、虚假的网关截图要求**公司承担巨额违约金情况下，亿美公司也根本不配合**公司解决问题。（二）一审法院认为不能认定亿美公司存在主观故意，属于认定错误。亿美公司在**公司的不断催促下，的确提供了一份网关截图，但与**公司从运营商工作人员取得的网关截图的发送状态显示不一致。亿美公司提供虚假、伪造的网关截图，难道还不存在主观故意？（三）一审法院以合同约定1%的误差，认定现有证据不足以证明亿美公司存在故意扣量的情况，属于认定错误。**公司与亿美公司的合同约定，如果对账单金额存在异议，应先支付无异议部分的消费金额，对持异议部分的短信发生数量，若双方核算的数量误差小于1 %，则以乙方后台统计数据为准，若误差大于1% ，则以双方协商的标准为主。该约定是指：双方在进行短信发送数量统计时，各方均有统计数量，各方统计的数量可存在1 %的误差。亿美公司恶意提交错误发送状态且提交篡改的网关截图的行为不应该计算在数量统计误差内，因此该约定与本案争议的行为无关。另外，亿美公司与**公司签订的协议书抬头显示是亿美公司的合同、每页均有亿美软通的logo，明显是一份格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。三、一审法院由于事实认识不清，导致法律适用错误。（一）亿美公司不诚信履行合同的义务，且未履行后合同义务，导致的损失，应当由亿美公司承担。合同附件1《亿美软通客户服务说明》约定，发生问题后，亿美公司将负责为**公司与中国联通、中国移动、中国电信等运营商进行联系，解决**公司遇到的相关问题。而本次事件发生后，**公司要求亿美公司与运营商联系，采取及时有效的措施（即提供运营商网关截图）消除违约后果，但亿美公司从运营商处取得网关截图后，却将网关截图上的短信发送状态内容由失败篡改为成功，将修改后的网关截图发送给**公司，这样不诚信的行为变相违反了合同约定。**公司与亿美公司签订的合同第九条违约责任第1款约定，任何一方直接或间接违反本合同的条款，守约的一方有权以书面通知要求违约的一方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，若违约方在收到守约方发出的书面通知后10日内未能改正，守约方有权单方面解除本协议，并有权要求违约方赔偿因违约行为而遭受的损失。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）微网公司扣除32万元作为违约金，若该损失由**公司承担，违反了公平原则。微网公司扣除**公司的违约金32万元，是由于亿美公司的不诚信行为，包括返回错误的发送状态、提供虚假证明材料等导致的，而亿美公司却无需对该行为承担任何责任，违反了公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。亿美公司的违约行为、违反诚实信用原则的行为，导致损失由**公司承担，显失公平，因此该损失应当由亿美公司承担。 亿美公司辩称，同意一审判决，不同意**公司的上诉请求和理由。 亿美公司向一审法院起诉请求：判令**公司支付1.短信费423 847.57元；2.逾期付款的违约金（按日千分之一的标准，计算至实际支付之日止）。 **公司向一审法院提出反诉请求：判令亿美公司赔偿违约损失32万元。 一审法院经审理认定事实如下：**公司（甲方）与亿美公司（乙方）签订《通信业务协议书》，约定：亿美公司向**公司提供本协议约定短信业务；结算方式，采用后付款形式，甲方应在对账单确认无误后，收到乙方开具的增值税专用发票后，将账单金额一次性支付至乙方提供的银行账号。乙方在每月10日前或根据具体项目需要向甲方联系人邮箱送达甲方已发送短信数量及账单，甲方应在收到账单后5日内核对完毕，若甲方未在5日内反馈意见视为认可乙方账单金额。如果甲方对账单金额存在异议，应先支付无异议部分的消费金额，对持异议部分的短信发送数量，若双方核算的数量误差小于1%，则以乙方后台统计数据为准，若误差大于1%，则以双方协商的标准为主，乙方在后续服务时对误差部分予以补发；若甲方未按期付款，乙方有权在应付之日后每日向甲方收取3‰的滞纳金，超过30日未支付，乙方有权停止服务。违约责任，任何一方直接或间接违反本合同的条款，守约的一方有权以书面通知要求违约的一方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，若违约方在收到守约方发出的书面通知后10日内未能改正，守约方有权单方面解除本协议，并有权要求违约方赔偿因违约行为而遭致的损失，如双方违约，根据实际情况各自承担相应的责任。无论本协议中有何规定，乙方基于本协议所产生的全部责任、违约金、损害赔偿不超过乙方收取的实际金额。本协议有效期为2年，自2020年3月19日至2022年3月18日。 后，双方签订《补充协议》，增加福建移动省网通道。 2020年5月27日，**公司确认2020年4月份金额为1549.6元；2020年6月15日，**公司确认2020年5月份金额为 295 498.58元。2020年7月9日，亿美公司向**公司发送6月份账单，金额为126 799.39元。 亿美公司称在2020年6月23日开具了4、5月份金额的发票，并邮寄给了**公司，因**公司拒绝核对6月份账单，也拒绝支付4、5月金额，其公司也就未向**公司开具6月份发票。就此，亿美公司提交了发票、微信记录、快递单予以佐证。**公司认可证据的真实性，但称不能证明邮寄的为发票。快递单显示于2020年6月28日签收。亿美公司在2021年1月11日向**公司催款。 **公司尚未支付前述款项。**公司称其公司也向亿美公司提供通信服务，亿美公司也没有支付款项，亿美公司也没有催款。**公司称在2020年6月，其客户微网公司发现亿美公司存在扣量行为，136********为停机状态，但亿美公司反馈的短信发送状态为成功，在要求亿美公司核实提供证据后，亿美公司提供了虚假的网关截图，导致其对客户违约，承担了违约金32万元。就此，**公司提交了与微网公司往来的电子邮件、与亿美公司往来的电子邮件、微信记录及与微网公司的《信息业务合作合同》、《补充协议》、业务确认单、银行付款回单等予以佐证。 亿美公司对**公司与微网公司往来的电子邮件、微信记录真实性、证明目的均不认可；认可其公司与**公司的电子邮件、微信记录，不认可证明目的，称在接到**公司通知后积极配合提供相关材料，合同也未约定需提供要求的三项证明材料，亿美公司不是故意推脱、不愿配合，而是基础电信运营商通常不会向通道代理商提供要求的三项材料；不认可《信息业务合作合同》、《补充协议》、业务确认单、银行付款回单。 **公司另提供其向移动厦门、泉州公司工作人员核实的情况，两位工作人员回复是停机保号状态、一位回复是失败状态，提交了微信记录予以佐证。亿美公司不认可真实性、证明目的。 一审经询，双方均称对于前述423 847.57元业务中包括的手机号码数量未进行过统计。**公司称因号码太多，无法一一核实，按照行业惯例，只要发现一个号码错误，就会认定批量号码有扣量行为。**公司称前述136********号码系微网公司提供，由其提供给亿美公司。亿美公司称也许该号码为测试号码，根据短信内容查询，快递驿站服务平台公司已在2015年12月16日注销，该号码不可能接收已注销公司发送的快递自提物流短信，短信状态并非其公司造假，而是运营商反馈的结果，另在2020年6月2日发送的15.9万多条短信中，对于不成功的短信，均已如实反馈，无必要只选择136********号码提供虚假信息。就此，亿美公司提供了工商信息查询、部分发送清单予以佐证。**公司不认可证据的真实性、证明目的。 **公司提交微网公司与第三方签订的合同，其公司与第三方签订的合同、案外人间签订的合同，以证明不扣量、不提供虚假信息是行业的基本原则。亿美公司不认可证据的真实性、证明目的。 一审审理过程中，经**公司申请，一审法院向**公司开具调查令，向移动泉州公司、厦门公司调查相关情况。厦门公司反馈结果为136********号码自2014年9月30日至今状态为停机保号，泉州公司反馈结果为发送状态报告及网关截图已过保留期限，无法提供。 亿美公司向一审法院提出财产保全申请，请求对**公司名下价值500 230.58元的财产采取保全措施。一审法院作出（2021）京0105财保295号民事裁定，冻结**公司名下价值500 230.58元的财产。保全期限为2021年3月17日至2022年3月16日。 一审法院认为：亿美公司与**公司签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。 根据查明的情况，双方对于2020年4、5月的账单金额无异议，一审法院予以确认。 **公司主张亿美公司在2020年6月的账单中，存在136********号码短信发送扣量的行为。对此亿美公司不予认可，双方存在争议。根据查明的情况，亿美公司已向**公司反馈了发送网关信息，显示发送状态为成功。**公司不予认可，称微网公司对此也不认可，并要求提供有运营商盖章、签字确认的证明材料。根据双方提供的证据，亿美公司与**公司就此一直在沟通，并无**公司所主张的亿美公司不予配合的情形。根据**公司的陈述，其要求提供的系第三方出具的证明材料，对于材料的形式提出了特殊要求，而双方在合同中并未对此予以明确约定，且第三方愿否提供相应要求的材料，非亿美公司或者**公司所能强制要求，因此不能认定亿美公司存在主观上的故意。**公司提供的其与案外人员核实的情况，证据形式为微信往来记录，并非运营商正式的答复，其证明力存疑。根据审理过程中运营商的答复，对于发送状态现已不能查询。鉴于短信业务量大、发送状态系通过系统反馈生成、发送号码系由**公司提供、且双方也在合同中约定1%的误差处理，现有证据不足以证明亿美公司存在故意扣量的情况，一审法院对于**公司的主张不予采纳，对于**公司提出的反诉请求，一审法院不予支持。**公司应当按照账单数额支付亿美公司2020年6月费用126 799.39元。 亿美公司已向**公司开具2020年4、5月发票，**公司已在2020年6月28日收到，**公司尚未支付，按照合同约定，应当自2020年6月29日起向亿美公司支付逾期付款的违约金，亿美公司主张按照日千分之一的标准支付，远低于双方合同约定，一审法院予以支持。 关于2020年6月费用的违约金，因双方确实对是否存在扣量有争议，且进行了往来协商处理。一审法院根据案件的情况，自2021年1月11日起计算**公司支付亿美公司该部分费用逾期付款违约金。 **公司主张亿美公司欠其公司因其他合同产生的款项，双方可另行解决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、四川**创天科技有限公司于判决生效后七日内支付北京亿美软通科技有限公司423 847.57元；二、四川**创天科技有限公司于判决生效后七日内支付北京亿美软通科技有限公司违约金（按照日千分之一的标准，其中2020年6月29日至2021年1月10日以297 048.18元为基数计算，2021年1月11日起至实际支付之日止以423 847.57元为基数计算）；三、驳回北京亿美软通科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四川**创天科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：因**公司未就一审判决第一项即一审法院核定的服务费一项提出上诉，本院予以确认。故，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系**公司是否应向亿美公司支付逾期付款违约金以及亿美公司是否应就**公司主张的32万元违约金承担责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，亿美公司与**公司签订的涉案合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，各方均应依约履行各自义务。根据查明的事实，**公司欠付亿美公司相应服务费，其行为构成违约，应支付逾期付款违约金。一审法院根据服务费形成时间及双方对账情况，支持亿美公司关于逾期付款违约金的合理诉请，判决并无不当。**公司上诉主张亿美公司故意扣量且不予配合**公司调查，未诚信履行合同，构成违约，导致**公司被下游客户扣除违约金32万元，该责任应由亿美公司承担。对此本院认为，双方主要针对涉案号码发送状态及由此能否认定存在扣量行为发生争议。根据亿美公司提交的证据，显示其向**公司反馈了发送网关信息并显示发送状态为成功，且双方曾就此事持续进行沟通，并非亿美公司拒绝配合调查。**公司虽主张亿美公司不配合提供第三方出具的权威证明材料，但此并非合同明确约定内容。**公司虽主张亿美公司篡改并提供虚假网关信息，但一审中经向运营商调查取证，发送状态报告及网关截图均已过期无法核查，而**公司提供的与案外人员通过微信方式核实情况的证据的证明力亦不足。因**公司未能进一步举证亿美公司存在故意扣量的行为，其提交的现有证据无法达到高度盖然性标准，本院无法采信**公司的上诉意见。一审法院未予支持**公司一审反诉请求，亦无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由四川**创天科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二二年五月十九日 法　官　助　理　　　*** 法　官　助　理　　　**月 书　　记　　员　　　李 蕊