某某与北京华北兴业技术有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽01民终5808号 上诉人（原审原告）：***，女，1976年2月16日出生，汉族，住辽宁省北票市。 委托代理人：***，辽宁良友律师事务所律师。 委托代理人：**，辽宁良友律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京华北兴业技术有限公司，住所地：北京市海淀区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托代理人：**实，北京市中友律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人北京华北兴业技术有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判决北京华北兴业技术有限公司向***支付违法解除赔偿金111958.56元、未签劳动合同双倍工资差额、未休年假工资差额8814.14元、支付奖金10万元，并判决北京华北兴业技术有限公司承担本案诉讼费。事实与理由：1、双方确实达成过解除劳动合同的意向，但因北京华北兴业技术有限公司提出的解除合同补偿不符合法律规定的标准，也不能满足我方的要求，故双方最终没有协议解决。北京华北兴业技术有限公司作出的《解除合同通知书》系单方解除，并非双方协议解除，因此北京华北兴业技术有限公司应支付违法解除赔偿金；2、2008年未签订劳动合同，属于事后补偿，北京华北兴业技术有限公司应支付2008年未签订劳动合同双倍工资差额112103.28元；3、***实际未休假天数为2014年5天，2015年4天，一审只认定1天，系认定错误，计算工资金额基数错误；4、北京华北兴业技术有限公司没有提供工资发放明细及工资计算依据，未扣除奖金应由其举证，法院应当判决北京华北兴业技术有限公司支付克扣的奖金10万元。 北京华北兴业技术有限公司辩称：***连续旷工两天，所以我方根据规章制度的规定合法与其解除了劳动关系。我方与***签订了劳动合同，无需向其支付未签订劳动合同双倍工资。***的2014年、2015年年休假已经休完，我方不应给付未休年假工资。***的第四项请求没有事实和法律依据，应予驳回。 北京华北兴业技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：***在职期间屡次不服从工作，消极怠工，并于2015年12月31日至2016年1月4日连续旷工两天，严重违反了公司的管理制度，我方根据公司的管理制度与***合法解除了劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，我方无须支付任何补偿金或赔偿金。***并非于2007年9月之前与我方建立劳动关系，截止双方解除劳动关系之日，***在我方工作时间为8年3个月，一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同并支付经济补偿金和未休年假工资系认定事实错误，请求二审法院支持我方的上诉请求。 ***答辩意见与上诉意见相同。 ***向一审法院起诉称：***于2004年到北京华北兴业技术有限公司工作，在北京华北兴业技术有限公司处工作已累计12年，任销售岗位，工作地点为沈阳办事处，三好街54号物产科贸大厦2303室，入职时未签订书面劳动合同，北京华北兴业技术有限公司也未给***缴纳社会保险。2007年9月北京华北兴业技术有限公司才开始在北京给***缴纳社会保险。北京华北兴业技术有限公司于2009年1月1日和2011年12月20日分别签署两份书面的固定期限劳动合同，约定合同期限至2020年12月31日，公司有关于业绩提成发放的制度和标准。自2013年开始，北京华北兴业技术有限公司一直欠付***应发业绩提成30%的提成工资约10万元。***一直以来对待工作认真负责，但是最近却受到单位领导无故刁难，并于2016年1月6日被北京华北兴业技术有限公司违法辞退，因此根据相关法律规定，请求北京华北兴业技术有限公司支付***因违法解除劳动合同的经济赔偿金，2008年未签劳动合同的工资差额，并支付欠发的业绩提成，未休年假工资差额，共计425202.29元。同时配合***办理失业保险，不能办理需支付***24129元的失业金。诉讼请求：1、判令北京华北兴业技术有限公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金195525.26元；2、判令北京华北兴业技术有限公司支付***2008年未签订劳动合同双倍工资差额112103.28元；3、判令北京华北兴业技术有限公司支付***2013年至离职的约10万元的业绩提成；4、判令北京华北兴业技术有限公司支付***从2014年至2015年未休年假的工资差额17213.75元；5、判令北京华北兴业技术有限公司配合***办理失业保险，如不能办理，应支付21个月的失业金（依照北京规定）约1149×21=24129元；6、判令北京华北兴业技术有限公司为***依法开具解除合同证明。 庭审中，***明确其第六项诉讼请求为要求北京华北兴业技术有限公司为其办理社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：***曾系北京华北兴业技术有限公司员工，在北京华北兴业技术有限公司从事销售工作，双方于2008年1月1日开始订立书面劳动合同，最后一份劳动合同于2012年1月1日订立，约定合同期限至2020年12月31日止。2015年12月末，双方因工作问题产生矛盾，并协商解除劳动合同，但就解除劳动合同的有关赔偿问题最终未能达成一致意见。2016年1月6日，北京华北兴业技术有限公司向***发出了辞退通知书，载明“2015年东北大区业绩下滑严重，应公司要求，东北大区布置业务人员进行潜在客户的搜集整理工作，绝大多数业务人员均按公司要求完成了任务，但你屡次以各种借口不服从工作要求，消极怠工，拒不完成上级安排的工作且拒绝按要求向上级汇报工作，多次警告劝说无效，并且在2015年12月31日和2016年1月4日连续两天旷工，针对你以上无视公司规章制度的行为，公司决定予以辞退。”2016年2月16日，***以北京华北兴业技术有限公司为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以***未能提供相关证据为由于当日作出沈和劳人仲不字[2016]168号不予受理通知书。***不服，起诉至一审法院。 另查明：为证明其入职时间，***提供荣誉证书一份，其上载明“自二千零四年四月十九日进入公司以来……，被评为资深员工，以资鼓励。”北京华北兴业技术有限公司对该证书真实性无异议，但抗辩***在2007年9月前在北京华北顺通科技有限公司工作，***对此不予认可，北京华北兴业技术有限公司就其抗辩未能提供有效证据予以证明。 又查明：***主张2008年的劳动合同为2012年补签，但就此其未能提供有效证据予以证明。 再查明：北京华北兴业技术有限公司于2007年9月开始为***缴纳保险。根据北京华北兴业技术有限公司提供的***认可的2015年工资表所载，***解除劳动合同前十二个月的平均工资为4664.94元。 根据北京华北兴业技术有限公司提供的考勤记录，除休息日及法定假日外，***于2014年1月休假6天，于2014年2月休假4天，于2015年2月休假6天，于2015年7月休假3天。 一审法院认为：***入职时间问题。北京华北兴业技术有限公司仅抗辩***2007年9月前在其他公司工作，但并未提供有效证明予以证明，该院不予采信，而***提供的荣誉证明明确记载了其入职时间，故该院对北京华北兴业技术有限公司主张，不予支持，认定***于2004年4月19日入职。 关于***主张的违法解除劳动合同的赔偿金。北京华北兴业技术有限公司当庭抗辩因***旷工2日，故解除与其的劳动合同，但根据双方庭审**，已可以确认此期间为双方协商解除劳动合同的时间，故不应认定***构成旷工，且旷工2日即解除劳动合同的规章制度亦过于严苛，缺乏合理性。因此，该院对北京华北兴业技术有限公司该抗辩，不予采信。因双方就解除劳动合同事宜已确定达成一致意见，仅就解除劳动合同所涉及的有关补偿未能协商一致，故亦不应认定北京华北兴业技术有限公司系违法解除劳动合同，故对***主张的违法解除劳动合同的赔偿金，该院不予支持。双方因协商一致解除劳动合同，北京华北兴业技术有限公司应支付***解除劳动合同经济补偿金55979.28元（4664.94元×12个月）。 关于***主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额。北京华北兴业技术有限公司已提供了双方于2008年订立的书面劳动合同，***虽主张该合同为2012年补签，但其未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故该院对其该项主张，不予支持。 关于***主张的业绩提成。***主张业绩提成的2015年销售管理制度，北京华北兴业技术有限公司不予认可，其上亦无北京华北兴业技术有限公司公章或有关负责人的签名，故该院对该制度的真实性无法确认，即***未能举证证明其主张的业绩提成的制度依据，故该院对其该项主张，不予支持。 关于***主张的未休年休假工资。根据***的工作年限，其可享受10天年休假，根据其2014年、2015年已休假天数，北京华北兴业技术有限公司应支付***2015年未休年休假工资报酬428.96元（4664.94元÷21.75天×1天×200%）。 关于***主张的办理失业保险、失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。根据该法律规定，北京华北兴业技术有限公司作为用人单位负有为劳动者办理失业保险申领手续的法定义务，包括出具解除劳动关系证明及将失业人员名单于解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构。因北京华北兴业技术有限公司当庭确认可以为***办理失业保险金申领手续，故该院对***该项主张予以支持，如不能办理，则北京华北兴业技术有限公司应承担相应赔偿责任，根据***的工作年限，其领取失业保险金的最长期限为24个月，截止法庭辩论终结日，北京华北兴业技术有限公司应赔偿***失业保险金损失14562元（1176元×7个月+1266元×5个月）。 关于***主张的办理社会保险关系转移手续。北京华北兴业技术有限公司当庭同意予以办理，故对其该项主张，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告北京华北兴业技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金55979.28元；二、被告北京华北兴业技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2015年未休年休假工资报酬428.96元；三、被告北京华北兴业技术有限公司于本判决生效后三十日内为原告***办理失业保险金申领手续，如因被告原因不能办理，则被告赔偿原告失业保险金损失14562元；四、被告北京华北兴业技术有限公司于本判决生效后三十日内为原告***办理社会保险关系转移手续。五、驳回原告***其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。 二审时，当事人未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于***入职时间问题。***向一审法院提交的荣誉证书载明其于2004年4月19日进入北京华北兴业技术有限公司工作，北京华北兴业技术有限公司对该荣誉证书的真实性没有异议。北京华北兴业技术有限公司未提交证据证明该荣誉证书记载不实，故一审法院认定***于2004年4月19日入职北京华北兴业技术有限公司并无不当，本院对北京华北兴业技术有限公司的该项上诉主张不予支持。 关于双方之间的劳动关系是否为违法解除，北京华北兴业技术有限公司应否向***给付经济补偿金或赔偿金问题。本院认为，2015年12月31日至2016年1月4日期间为法定节假日，***与北京华北兴业技术有限公司已于2015年12月底协商劳动关系解除事宜，双方对解除劳动关系没有异议，但就如何补偿未能协商一致，致使双方未签订解除劳动合同协议。在协商过程中，***两天未考勤，不应认定为旷工。北京华北兴业技术有限公司向***出具的通知书应视为同意与***解除劳动关系。故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系，依据劳动合同法的相关法规判令北京华北兴业技术有限公司向***给付经济补偿金是正确的，本院对北京华北兴业技术有限公司和***的该项上诉请求不予支持。 关于未休年假工资问题。本院认为，***对北京华北兴业技术有限公司提交的考勤记录没有异议，一审法院按照该考勤记录核定***2014年休假10天，2015年休假9天并无不当，故本院对***该项上诉请求不予支持。 关于未签劳动合同双倍工资差额和奖金差额问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”北京华北兴业技术有限公司提交的劳动合同书载明双方于2008年1月1日订立了书面劳动合同。***确认该合同是其签署的，但是补签的。***对此应承担举证责任。***未提交证据证明其主张成立。且未签订劳动合同双倍工资不属于劳动报酬，其性质为惩罚金，***主张2008年未签劳动合同双倍工资，其最迟应于2009年12月31日前主张权利。***未提交证据证明该请求存在仲裁时效中止、中断情形。***亦未提交证据证明其主张的奖金存在克扣现象，北京华北兴业技术有限公司应向其支付差额。故一审法院判决驳回***上述两项诉请是正确的，本院对***的上诉请求亦不予支持。 综上所述，***和北京华北兴业技术有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***和北京华北兴业技术有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　徐文彬 审　判　员　　*** 代理审判员　　郭　伟 二〇一七年七月二十一日 书　记　员　　***