北京众联享付科技股份有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）京02民终4320号 上诉人（原审原告）：北京众联享付科技股份有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号102号楼303室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：ＸＸ徽，上海达真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海达真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹珂，女，1980年1月31日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，河北唤民（北京）律师事务所律师。 原审第三人：上***信息技术有限公司，住所地上海市普陀区长寿路360号1713室。 法定代表人：曹珂，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北唤民（北京）律师事务所律师。 上诉人北京众联享付科技股份有限公司（以下简称众联享付公司）与被上诉人曹珂、原审第三人上***信息技术有限公司（以下简称上***公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人众联享付公司之委托诉讼代理人ＸＸ徽，被上诉人曹珂及原审第三人上***公司之共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众联享付公司上诉请求：撤销原判，依法改判我公司不支付曹珂2017年2月1日至2017年7月20日期间工资和解除劳动合同经济补偿金；诉讼费由曹珂承担。事实和理由：1.一审法院认定曹珂与我公司2017年2月1日至4月30日期间存在劳动关系，属于事实认定错误。上述期间，曹珂的社会保险、住房公积金、工资均由上***公司代扣代缴和支付，上述期间，曹珂未给我公司提供劳动。2.一审判决适用法律错误。2016年北京市职工平均工资为7706元，而一审法院认定的解除劳动合同经济补偿金的基数为25000元，属于适用法律错误。 曹珂辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。 上***公司辩称，同意原判，不同意众联享付公司上诉请求。 众联享付公司向一审法院起诉请求：1、判令众联享付公司不支付曹珂2017年2月1日至2017年7月20日期间工资141091.95元；2、判令众联享付公司不支付曹珂解除劳动合同经济补偿金112500元；3、本案诉讼费由曹珂承担。 一审法院认定事实：众联享付公司原名***（北京）移动信息技术有限公司，于2015年11月3日变更为现名称。2013年4月1日，***（北京）移动信息技术有限公司（甲方）与曹珂（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同，本合同于2013年4月1日生效。本合同于2016年3月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任***（北京）移动信息技术有限公司子公司总经理岗位工作；乙方的工作地为上海市；甲方每月10日前以货币形式，通过银行转账支付乙方上月工资，月工资为税前20000元/月，其中包括基本工资14000元/月，绩效工资6000元/月等内容。上述合同到期后，众联享付公司（甲方）与曹珂（乙方）再次签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同。本合同有效期自2016年4月1日起至2022年3月31日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任众联享付公司市场部总监兼任上海分公司总经理岗位；甲方每月10日前以货币形式，通过银行转账支付乙方上月工资，月工资为税前25000元/月，其中包括基本工资17500元/月，绩效工资7500元/月等内容。 众联享付公司称曹珂工作至2017年1月底，工资亦发放至2017年1月，双方解除劳动关系，但由于公司人事部门疏忽，未与曹珂办理解除劳动关系手续，曹珂于2017年2月至同年4月期间，在上***公司工作，2017年5月后回到众联享付公司工作，因双方未就工资问题谈妥，所以一直没有再签订劳动合同，也一直未给曹珂发放工资。曹珂不认可众联享付公司所述，认为双方一直沿用原有的劳动合同，没有解除劳动关系，在2017年2月至同年4月期间，依然为众联享付公司工作，与之前的工作内容没有变化。曹珂确认众联享付公司支付其工资至2017年1月，双方还确认曹珂应发税前工资为每月25000元。 2017年7月21日，曹珂给众联享付公司发送《解除劳动合同通知书》，以众联享付公司存在拖欠劳动工资等违反《劳动合同法》的行为，提出解除劳动合同，并要求众联享付公司支付经济补偿金。众联享付公司确认收到上述《解除劳动合同通知书》，认可双方劳动关系于2017年7月21日解除。 因发生工资争议，曹珂向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众联享付公司支付2017年2月至同年7月20日工资、解除劳动关系经济补偿金、2017年度未休年假工资、报销款、公证费。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月1日作出京西劳人仲字[2017]第2642号裁决书，裁决：一、众联享付公司于裁决书生效之日起七日内，支付曹珂2017年2月1日至2017年7月20日工资141091.95元；二、众联享付公司于裁决书生效之日起七日内，支付曹珂解除劳动关系经济补偿金112500元；三、驳回曹珂的其他仲裁请求。现众联享付公司对上述仲裁裁决不服起诉主张权利；曹珂认可仲裁裁决，持辩称理由予以抗辩。本案审理中，因发现上***公司与本案审理结果存在利害关系，故法院依法追加上***公司为本案第三人。 上述当事人没有争议的事实，法院予以确认。本案争议的事实为：在2017年2月至同年4月期间，曹珂是否与上***公司形成劳动关系。 众联享付公司为证明曹珂在上述期间与上***公司形成劳动关系，向法院提交电子邮件截屏及微信聊天截屏。电子邮件截屏记载，众联享付公司内部于2017年2月8日以离职员工名义，为曹珂申报减员，将其社保及公积金缴存至2017年1月。众联享付公司人力资源部员工***向曹珂发送电子邮件，告知其社保、公积金缴费自2017年2月起申报减员，请及时安排在上海公司续缴。曹珂回复电子邮件内容为：好的，**。曹珂于2017年3月15日向**（即众联享付公司法定代表人）发送电子邮件，内容为：“**，您好！王嫣、***、***、曹珂、**月，申请都从众联开薪点的平台注销，原因是以泓声名义申请了新的账号，这几个人要参与产品测试，目前跟开薪点沟通只能众联的HR从众联开薪点系统注销才能在泓声新入。忘（望）领导批复！”曹珂又于2017年5月4日向**等人发送电子邮件，内容为：“**，您好：我已经跟赵总汇报沟通好，我的劳动关系2、3、4三个月由众联转到上***，自5月起转回北京众联，烦请您帮助办理相关手续，依旧是社保在上好（海）缴纳，非常感谢！曹珂。”微信聊天截屏显示曹珂与众联享付公司人员对话，双方对话内容为：曹：我还需要办入职手续吗？对方：而且你在上海确定这二个月有没有报个税？曹：报了。对方：需要重新签劳动合同。曹：那就签吧，你看你安排谁跟我签下？曹：亲，考勤管理制度再给我个呗，我再算算年假的事情，**。对方：你不签合同没法给你做工资啊亲等内容。曹珂对上述证据的证明目的均不认可，表示曹珂不清楚社保缴纳和劳动关系之间的含义，所以虽然在邮件中写的是劳动关系三个月转到上***公司，但实际仅是社保关系由上***公司缴纳三个月，并且由于现在曹珂已经离职，所以邮件系统无法查实，无法回忆起是否有上述邮件。 曹珂则表示在2017年2月至同年4月期间，为众联享付公司工作，向法院提交经过公证的电子邮件，电子邮件大部分的发送及接收时间均在2017年2月至同年4月期间，邮件内容为曹珂与众联享付公司**、***等人的工作沟通、员工工作周报、出差申请、购买机票等内容。曹珂向法院提交由上***公司出具的证明一份，内容为：曹珂为防止社保断缴影响其在上海市的市民权利，借用本公司账户于2017年2-4月缴纳社保及公积金，从此产生的费用均由曹珂本人承担。曹珂与本公司无劳动关系。特此证明。众联享付公司对经公证的电子邮件真实性认可，但不认可证明目的，强调邮件内容是曹珂与众联享付公司股东之间的工作沟通，不能视作众联享付公司与曹珂之间，因存在上下级关系而进行的工作汇报；对于上***公司出具的证明，众联享付公司认可其中记载的曹珂社保缴纳情况，但不认可曹珂与上***公司不存在劳动关系的表述。上***公司认可其公司出具的证明。 关于上***公司的成立过程，众联享付公司表示，因其上海分公司经营状况不好，但也确有业务需要，作为当时上海分公司负责人的曹珂，与众联享付公司在上海工作的人员一起，成立新的公司来开拓市场，并把众联享付公司的一部分业务并入上***公司。因此，由众联享付公司、曹珂任大股东的上海昊言信息科技有限公司（以下简称昊言公司）以及一些个人股东出资，成立上***公司，曹珂任上***公司的法定代表人。但是，上***公司的效益不好，实际不再经营，所以曹珂又重新入职众联享付公司。曹珂表示，成立上***公司是为了众联享付公司上海分公司开展业务，众联享付公司为了转移劳动成本，要求各地分公司都要成立独立的法人公司。上***公司的四个股东都是原来众联享付公司上海分公司的员工。之所以让曹珂担任法定代表人，是因为昊言公司的出资比例大，且曹珂原本就是众联享付公司上海分公司的负责人。现在上***公司没有业务，也不再经营。上***公司认可曹珂所述。 综合上述双方陈述及提交的证据情况，法院分析如下：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。首先，通过对众联享付公司、曹珂关于成立上***公司过程的陈述，可以认为成立上***公司是基于众联享付公司的指示和需要，成立行为本身是众联享付公司的工作组成部分，且上***公司与众联享付公司存在业务上的关联。其次，曹珂提交的经过公证的电子邮件证据，可以显示出在2017年2月至同年4月期间，曹珂依然向众联享付公司进行工作汇报，说明曹珂在此期间实际为众联享付公司提供劳动。再次，众联享付公司提交的证据可以证明在2017年2月至同年4月期间确实给曹珂停缴社保及公积金3个月，但是根据上述规定，社保和公积金的缴纳记录仅是认定劳动关系的参照凭证，并不足以真实、客观反映劳动关系。曹珂虽然在电子邮件中称劳动关系在2017年2月至同年4月三个月期间，由众联享付公司转到上***公司，但从实际来看，应当认为是仅指社保、公积金转由上***公司负责缴纳，而在此期间曹珂并未停止为众联享付公司工作。最后，众联享付公司虽然认为双方在2017年1月解除劳动合同，但未办理解除劳动合同手续，曹珂否认双方解除劳动合同，并且实际是为众联享付公司工作，说明双方劳动关系依然存续，劳动合同并未解除，双方应当依照原劳动合同的约定继续履行。综上，法院认定在2017年2月至同年4月期间，曹珂与上***公司不存在劳动关系，在此期间，曹珂仍然与众联享付公司存在劳动关系。 一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。众联享付公司支付曹珂工资至2017年1月，之后工资未发放。经法院前述认定，自2017年2月起，曹珂依然与众联享付公司存在劳动关系。庭审中，双方确认劳动关系于2017年7月21日解除。故，双方劳动关系存续期间的工资，众联享付公司应当向曹珂支付。根据劳动合同的记载和双方的确认，曹珂应发税前的工资标准应为25000元/月。经法院核算，众联享付公司应支付曹珂2017年2月1日至2017年7月20日期间的工资数额为141091.95元，与仲裁裁决结果一致，故众联享付公司应当按该数额向曹珂支付工资。法院对众联享付公司请求判决不支付曹珂2017年2月1日至2017年7月20日期间工资141091.95元的诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。曹珂向众联享付公司发送《解除劳动合同通知书》，以众联享付公司存在拖欠劳动工资为由，提出解除劳动合同。经法院上节查明，众联享付公司确实存在拖欠曹珂工资未发的情况。因此，曹珂提出解除劳动合同的理由符合法律规定，众联享付公司应当向曹珂支付解除劳动合同经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，法院核算众联享付公司应向曹珂支付解除劳动合同经济补偿金的数额为112500元，与仲裁裁决结果一致，故众联享付公司应当按该数额向曹珂支付解除劳动合同经济补偿金。法院对众联享付公司请求判决不支付曹珂解除劳动合同经济补偿金112500元的诉讼请求，不予支持。综上，判决：一、自判决生效之日起七日内，北京众联享付科技股份有限公司向曹珂支付2017年2月1日至2017年7月20日期间工资141091.95元；二、自判决生效之日起七日内，北京众联享付科技股份有限公司向曹珂支付解除劳动合同经济补偿金112500元；三、驳回北京众联享付科技股份有限公司的全部诉讼请求。如果北京众联享付科技股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方均未提交新证据。上***公司由昊言公司、众联享付公司、**娴、**出资成立，根据出资协议可知，昊言公司占比50%，众联享付公司占比35%，**娴占比10%，**占比5%。昊言公司系曹珂独资公司，由曹珂系公司执行董事，担任法定代表人，**娴担任公司监事。对一审法院查明的双方无争议的事实本院予以确认。 本院认为，曹珂在与众联享付公司劳动关系存续期间，由众联享付公司、曹珂任大股东的昊言公司以及部分个人股东出资成立了上***公司，曹珂任该公司法定代表人，该公司承接了原众联享付公司上海分公司的部分业务，曹珂的社会保险及公积金于2017年2月起由上***公司缴纳，又于2017年5月转回由众联享付公司缴纳，至2017年7月曹珂发出解除劳动关系通知。对于该期间双方的劳动关系问题，从以下几点分析判断，首先，上***公司为依法成立的独立法人，具有独立用工的主体资格，众联享付公司与昊言公司均有参股，曹珂任法定代表人，故上***公司与众联享付公司及曹珂个人均有关联。上***公司虽然向法院提交了一份证明，用以说明其公司仅是替曹珂缴纳2017年2月至4月的社保和公积金，其公司与曹珂不存在劳动关系。由于上***公司的实际控制人和法定代表人均为曹珂，因此在上***公司、曹珂未能提供其他有效证据对其主张予以佐证的情况下，本院对其出具的证明不予采信。其次，曹珂和众联享付公司均认可2017年2月至4月期间，曹珂在上***公司工作。上***公司为曹珂缴纳了2017年2月至4月的社保及公积金。曹珂虽然主张其与众联享付公司存在劳动关系，但2017年2月至4月期间，众联享付公司并未向曹珂发放工资，曹珂亦未向众联享付公司要求支付工资，曹珂在与众联享付公司工作人员的对话中认可其在上海申报过该期间个人所得税。第三，曹珂主张在2017年2月至同年4月期间，为众联享付公司工作，向法院提交经过公证的电子邮件，从其中发送及接受显示时间为2017年2月至同年4月期间的邮件内容看，更多的是业务上的交流和沟通，再者上***公司承接了众联享付公司原上海分公司的业务，因此上述电子邮件并不能直接证明曹珂系为众联享付公司直接提供劳动。综合以上分析，2017年2月1日至同年4月30日，曹珂实际受众联享付公司委派前往上***公司工作，与上***公司建立劳动关系。曹珂与众联享付公司的劳动关系已于2017年1月底实际解除。 2017年5月份至7月份，众联享付公司认可曹珂自2017年5月之后重新入职，并回到北京工作，但双方未能就工资达成一致协议，因此一直未发放工资。众联享付公司亦为曹珂缴纳了2017年5月至7月的社保和公积金。本院认定曹珂自2017年5月1日重新入职众联享付公司，月工资标准比照每月25000元的标准，众联享付公司应当支付曹珂2017年5月1日至2017年7月20日期间工资66091.95元。关于曹珂与上***公司之间2017年2月至4月的工资争议，曹珂可以另行起诉，本案不予处理。 关于解除劳动关系经济补偿金一节，因众联享付公司未支付曹珂2017年5月至7月工资，曹珂以此为由解除劳动关系，众联享付公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。众联享付公司与上***公司属于关联企业，2017年1月底众联享付公司解除劳动关系时，亦未向曹珂支付解除劳动关系经济补偿金，因此曹珂先后在众联享付公司、上***公司工作的年限应当连续计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。2016年北京市职工月平均工资为7706元，经核算，曹珂的月均工资高于2016年北京市职工月平均工资三倍，因此计算经济补偿金时应当以2016年北京市职工月平均工资三倍，即每月23118元为计算标准，经核算，众联享付公司应当向曹珂支付解除劳动关系经济补偿金104031元。 综上所述，众联享付公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31610号民事判决第三项； 二、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31610号民事判决第一项为自本判决生效之日起7日内，北京众联享付科技股份有限公司向曹珂支付2017年5月1日至2017年7月20日期间工资66091.95元； 三、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31610号民事判决第二项为自判决生效之日起七日内，北京众联享付科技股份有限公司向曹珂支付解除劳动合同经济补偿金104031元。 四、驳回上诉人北京众联享付科技股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由北京众联享付科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京众联享付科技股份有限公司（已交纳）、曹珂（于本判决生效后7日内交至法院）各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　磊 二〇一八年七月十三日 法官助理　蒋　媚 书 记 员　张　晨