某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终9858号

上诉人（原审被告）：**，男，1982年5月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月10日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东世晨装饰工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县天齐汽车博览园11号楼322室。

法定代表人：耿涛，总经理。

委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、被上诉人山东世晨装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，本案应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第3条第1款第4项、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第7条等法律法规的规定，告知被上诉人***按照《工伤保险条例》的规定处理，由被上诉人山东世晨装饰工程有限公司在工伤保险责任范围内承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第3条第1款第4项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被上诉人山东世晨装饰工程有限公司本身就是从中铁建工集团分包建筑工程的分包单位，依法禁止再转包分包，其将分包所得的工程再将刮腻子的工程肢解转包分包给不具备承揽劳务分包资质的上诉人，违反了《建筑法》29条、《合同法》272条的强制性规定，被上诉人***将应当承担工伤保险责任主体的山东世晨装饰工程有限公司列为被告，依据上述最高法院的相关司法解释和人社部的具体规定，原审法院应当履行告知义务，按照《工伤保险条例》的规定处理。原审判决径直作出实体处理，与上述法律相悖，应予纠正。二、原审判决认定事实错误，被上诉人***所从事的劳务活动不属于上诉人的分包范围，上诉人不应当对其伤害后果承担责任。上诉人与被上诉人之间的分包合同，证明了上诉人的分包范围限于非公共区域，而被上诉人是在公共区域的出口走廊进行作业时受到伤害，该区域是被上诉人山东世晨装饰工程有限公司的施工范围，上诉人系受其委托找人处理该区域的相关工程，其通过上诉人对外支付工资。该公司辩称实际施工过程中项目有变更纯属信口开河且无任何证据证实。原审认定***系在上诉人的施工工程范围内提供劳务依据不足，应予纠正。三、原审判决责任划分不当，应予纠正。首先，被上诉人山东世晨装饰工程有限公司将分包的工程再分包转包给上诉人的行为是一种违反法律禁止性规定的违法行为，具有主观上的重大过错，应承担主要的过错责任并与上诉人承担连带赔偿责任。《建筑法》第二十九条第二款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《合同法》第二百七十二条也规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。根据上述法律规定，被上诉人山东世晨装饰工程有限公司作为分包单位禁止再分包，也禁止分包给不具备劳务分包资质的上诉人，其转包行为是法律所禁止的，原审仅判令其承担了20%的过错责任显然与其过错程度不相符，应予纠正；其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，即便被上诉人***与上诉人存在雇佣关系，由于被上诉人山东世晨装饰工程有限公司明知上诉人仅系一自然人，根本不具备劳务分包资质，依据上述法律规定亦应当与上诉人承担连带赔偿责任，原审判决仅依据该解释第十一条第一款的规定判令上诉人承担赔偿责任，未考虑该条第二款的规定，显然不当，应当予以纠正。再次，被上诉人的受伤系因自己无视自身安全，擅自从高处跳下来受伤，是自身的主观上的疏忽大意和盲目自信所致，应承担主要过错责任，原审仅判令其承担10%的过错责任与其实际过错程度不符，应予以纠正。四、原审判决按照每日260元计算被上诉人的误工费用适用标准错误，应按照农村居民的收入水平每日106元计算。***系农村居民，其主业为农业生产，只是在农闲季节偶尔外出打工几天，并非固定的持续收入。即便受伤之前确实曾经有每日260元收入，但该收入是短暂的并非长远的持久的也是不固定的，原审判决按照260元计算其误工损失显然不当。综上，上诉人**在本案中对***的损失不承担任何责任，被上诉人山东世晨装饰工程有限公司是实际***的雇主，***受伤是在山东世晨装饰工程有限公司施工范围内受伤，山东世晨装饰工程有限公司应承担责任，***也应承担一部分责任。

***辩称，上诉人的上诉理由一、二、三、四项均不成立，与一审上诉人的陈述相悖，本案应驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人上诉理由第一点，一审适用法律正确，上诉人选择的是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院是按照该提供劳务者受害责任纠纷进行审理；上诉人上诉理由第二点认为一审法院认定事实错误，上诉人认为一审法院认定事实正确，因为上诉人在一审法院庭审中明确认可了被上诉人***与上诉人之间的关系；上诉人的上诉理由第三点，***认为一审法院根据法律规定以及查明的事实对相关的责任进行了划分，责任比例是正确的；上诉人上诉理由第四点，***认为一审法院根据上诉人雇佣***的每日的工资或者劳务费，按每日260元进行计算是正确的，因为从事建筑工人工作工资一般为每天300元—400元，260元/天是非常低的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

山东世晨装饰工程有限公司辩称，1.上诉人第一条上诉理由认为原审判决适用法律错误，山东世晨装饰工程有限公司认为该观点不成立，原审法院适用侵权责任法以及最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之相关规定，审理提供劳务者受害责任纠纷一案属于适用法律得当；2.上诉人主张原审判决认定事实错误，山东世晨装饰工程有限公司认为该观点不成立，一审庭审中围绕原审原告具体提供劳务的工作内容、工作地点已经明确印证了属于上诉人劳务分包以及施工的劳务范畴，二审中山东世晨装饰工程有限公司仍然可以提供部分证据进一步印证上诉人该主张是不成立的，即能够进一步证明原审的涉案劳务是由上诉人劳务分包施工的；3.上诉人主张原审判决责任划分不当不能成立，本案中山东世晨装饰工程有限公司是具有劳务分包资质的，在原审中已提交相应的资质手续，本案中山东世晨装饰工程有限公司与**之间所签订的正式劳务分包合同，严格意义上作为劳务分包合同是不涉及承包人是否具备劳务分包资质的问题，但原审结合实际案情，对各方当事人作出了恰当的责任分担，是符合客观事实的；4.对上诉人主张原审原告误工费的标准适用错误也不予认可，因为从原审中上诉人为原审原告支付工资的形式是通过微信进行相应的支付，能够印证原审原告受雇于上诉人期间日工资是260元，因此上诉人该上诉主张亦不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告山东世晨装饰工程有限公司、被告**立即赔偿原告***住院伙食补助费200元，交通费1000元（其他损失待鉴定后另行增加诉讼请求）；2.本案诉讼费用由被告山东世晨装饰工程有限公司、被告**负担。事实与理由：2020年9月23日，原告受被告**雇佣在被告山东世晨装饰工程有限公司承包的平度市高铁站工程干活时受伤，后原告至平度市人民医院住院治疗，被告仅给原告支付了医疗费，其他损失没有赔偿。请求贵院依法判如所请。审理中，原告增加诉讼请求至183209.56元，包含：1.医疗费975.96元，2.交通费1000元，3.住院伙食补助费200元，4.鉴定费2080元，5.伤残赔偿金：55905×10%×20年=111810元，6.误工费：260元×210天=54600元，7.护理费：106元×75天=7950元，8.被扶养人生活费：35936×10%×5/5=3593.6元，9.精神损害抚慰金1000元。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院经审理查明认定事实如下：一、2020年10月30日，被告山东世晨装饰工程有限公司与中铁建工集团有限公司签订《新建潍坊至莱西铁路站房及相关工程建筑工程专业分包合同》一份。该合同载明：计划的开工日期是2020年10月30日，竣工日期为2020年11月22日，实际开工日期以中铁建工集团有限公司书面通知为准。按照国家法律规定和工程所在地政府规定与劳务分包单位签订劳务分包合同，与自有劳务人员签订劳务合同，凡被告山东世晨装饰工程有限公司为履行本合同所投入的人员，应向中铁建工集团有限公司提供其身份证、劳务合同等复印件，以便中铁建工集团有限公司备核。在上述合同签订之前，即2020年4月22日。被告山东世晨装饰工程有限公司与被告**之间签订《劳务分包合同》一份，**从被告世晨公司分包的工程名称为“潍莱平度高铁北站站房非公共区域”；分包的范围内容为“站房非公共区域墙面、顶面刮腻子刷乳胶漆；以基层处理每平方10元，刷乳胶漆每平方3元包清工（含脚手架费用），总金额暂定12000元”。按照该合同的约定，在合同履行期间发生的人身伤害事故由**承担。2020年9月23日，原告在涉案公共区域的走廊（进出站的旅客走廊处的检票口的北侧）施工时受伤，原告受伤后，于2020年9月23日入住平度市人民医院住院治疗2天，被告**自2020年9月23日至2020年9月25日，第一次转给***的女儿于某22000元（10月18日），第二次转给***的女儿于某28000元（10月22日）。微信转账12次，即2020年10月15日转给中医整骨660元、2020年10月15日转给中医整骨1040元、2020年9月25日转给原告女儿于某2600元、2020年9月25日转给中医整骨1480元、2020年9月23日转给原告女儿于某2260元、2020年9月23日转给平度市人民医院455元、193.05元、495元、1000元、43元、6元、2020年10月22日转给原告女儿1500元，以上共计17732.05元。上述费用不包括原告认可的收到的1300元。二、鉴定情况：根据原告申请事项，法院委托山东天衡司法鉴定所予以鉴定，鉴定意见为“***的左足损伤构成十级伤残，误工期建议180-240天，护理期建议60-90天”，原告花鉴定费2080元。经质证，法院采纳意见为：***的左足损伤构成十级伤残，误工时间为折中日210天、护理时间为折中日75天。三、核定原告的合理损失：1.原告主张的医疗费975.96元，系原告提交证据四中的花费，该花费发生在被告**付给原告17732.05元之后，由于该费用与原告涉案伤有关，所以，对此费用，法院予以支持。2.原告主张的交通费，原告没有提交证据证明，法院结合案情，酌情支持600元。3.原告主张的住院伙食补助费200元，证据充分，法院予以支持。4.原告主张的鉴定费2080元，证据充分，法院予以支持。5.原告主张的伤残赔偿金111810元，证据充分，法院予以支持。6.原告主张的误工费：法院认为，被告**于2020年9月19日至原告于2020年9月23日受伤，分5次支付给原告1300元的案情看，应认定原告主张的每天劳务费为260元（1300元除以5天），法院根据鉴定意见，即确定误工费为54340元{260元×（210天-1天）}，（9月23日受伤日的劳务费已付）。7.原告主张的护理费：106元×75天=7950元，证据充分，法院予以支持。8.被扶养人生活费3593.6元（35936元×10%×5年/5人），原被告无争议，证据充分，法院予以支持。9.精神损害抚慰金1000元，法院根据鉴定伤残等级，酌情支持。以上原告的合理损失为：200281.61元（17732.05元+975.96元+600元+200元+2080元+111810元+54340元+7950元+3593.6元+1000元）。四、对争议事实的认定：原告是否在被告**分包的业务范围内施工。原告对于其受伤过程称，“我是在正常工作中受的伤，被告**安排我在高铁站干装修刮腻子，到了下班时间了，我跟我同事说你先下，我把架子上的工具放下来再下，我把架子上的工具放下来了，我还没下去，被告**以为我下去了，就把架子挪开了，我就从三米半架子上掉下去摔伤了，被告**将我送去了医院。我干活的时候被告**在现场，监督我们干活。”被告**称：“当时地面高低不平，因为地面不平脚手架活动了，那个同事已经下来了，我跟那个同事站在架子旁边，我没有挪架子，我一个人挪不动，我俩就在收拾原告用绳子放下来的工具，我没有看到原告怎么掉下来的，但是看到他两脚着地摔在了地上，后来就把原告送医院了，谁送的我记不清了。”法院认为，根据双方的该陈述，可以确认原告受伤时，被告**在施工现场，应当认定原告在被告**分包的业务范围内施工。被告**称原告受伤的地点非其承包施工地的理由不足。

一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷一案，原告和被告**系雇佣关系，被告**和被告山东世晨装饰工程有限公司系劳务分包关系。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在被告**雇佣工作期间，原告和被告**均应当提高安全意识，做好安全设施防护，原告从工作架上掉下时，原告和被告**均在现场，原告没有尽到安全注意义务，对自己的损失应承担20%的过错责任为宜，被告**作为雇主没有提供安全保障措施对原告的损失承担70%的过错责任为宜，即承担原告经济损失140197.13元（200281.61元×70%）。被告**已付给原告的医疗费17732.05元应当减去，即被告**应付给原告经济损失122465.08元（140197.13元-17732.05元）；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应质证条件的单位。本案中，被告山东世晨装饰工程有限公司和被告**签订《劳务分包合同》时，被告山东世晨装饰工程有限公司没有尽到审查被告**没有该业务资质和安全生产条件的义务，在选任中存在过错责任，所以，被告山东世晨装饰工程有限公司对原告的受伤损失承担10%的过错责任，即赔偿原告经济损失20028.16元（200281.61元×10%）。据此判决：一、被告**于判决生效后十日内付给原告***经济损失122465.08元；二、被告山东世晨装饰工程有限公司于判决生效后十日内付给原告***经济损失20028.16元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3955元，原告***负担905元，由被告**负担2749元、山东世晨装饰工程有限公司负担301元。被告负担部分于判决生效之日起十日内直接支付原告。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审中被上诉人山东世晨装饰工程有限公司提交微信截图3页（复印件），系**与公司耿波经理的微信聊天截屏信息，内容为：**向公司通过微信传送了涉案劳务分包的工程量，以及所施工的相应的图片信息，其中两份涉及到工程量的证据是**本人手写的，通过微信发送给公司。拟证明***从事提供劳务是受雇于上诉人所分包的劳务工程，并在此期间受到损害。上诉人**质证认为,对其真实性不予认可，即便上述证据属实被上诉人山东世晨装饰工程有限公司也不能证明***受伤属于上诉人分包范围的主张。且从世晨公司提交的明细看，该公司尚欠**27945元工程款未支付。***质证认为,其对该证据没有异议,不清楚上诉人**与山东世晨装饰工程有限公司的聊天情况。

本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一审法院对本案上诉人**的侵权事实及法律适用并就各方当事人的责任比例承担和被上诉人***的误工费标准认定是否有误。

关于上诉人**的侵权事实以及本案法律适用问题。根据我国民事法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人山东世晨装饰工程有限公司与上诉人**个人签订劳务分包合同，被上诉人***受上诉人**雇佣从事刮腻子工作，因此上诉人**与被上诉人***形成雇佣关系，被上诉人***在工作中受伤，上诉人**对此应依法承担侵权责任。本院对被上诉人山东世晨装饰工程有限公司二审所提交的证据依法予以采信。关于在个人劳务关系、发包分包关系中，对过错的认定应当根据双方当事人的注意义务标准进行考量，综合各自的过错程度以及对损害发生的原因力大小确定责任比例。对于发包人、分包人的选任过错，在装饰装修等专业化水平较高的行业，装修公司出于用工成本的考虑，往往将承接的装修工程发包、分包给其他公司或个人，由接受发包、分包的公司或个人召集人员完成施工。实际施工人员在施工过程中遭受人身损害的，若发包人、分包人未审查确认承接个人没有相应资质或者安全生产条件，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错；且提供劳务者受害是由于接受劳务方未尽到安全生产培训、安全提醒等管理义务以及提供安全生产条件等保障义务的，也应当认定接受劳务方具有过错。具体到本案,正如一审法院所作认定,本案中被上诉人山东世晨装饰工程有限公司和上诉人**签订《劳务分包合同》时，山东世晨装饰工程有限公司没有尽到审查**没有业务资质和安全生产条件的义务，在选任中存在过错责任。一审法院所作上述认定具有事实和法律依据。但一审法院仅判决山东世晨装饰工程有限公司对被上诉人***的受伤损失承担10%的过错责任不当，而被上诉人山东世晨装饰工程有限公司应对被上诉人***的受伤损失与上诉人**共同承担连带赔偿责任，本院应对上诉人**的该项上诉主张依法支持。关于具体责任比例承担问题。被上诉人***受伤时系从事登高作业，其自身应尽到安全注意义务，上诉人**作为雇主负有管理和安全保障的义务，在雇员从事登高作业时亦需要提供有效的安全保障措施。一审法院根据各方过错程度确定由被上诉人***承担20%的责任并无不妥，但认定由上诉人**承担70%的责任、由被上诉人山东世晨装饰工程有限公司承担10%的责任比例于法无据，本院综合考量当事人的过错及侵权事实，以上诉人**对被上诉人***所受伤损失承担80%的责任比例为宜。即由上诉人**承担被上诉人***经济损失160225.29元（200281.61元×80%），上诉人**已付给被上诉人***的医疗费17732.05元应当予以兑除，即**应付给***经济损失142493.24元（160225.29元-17732.05元）。

关于被上诉人***误工费标准认定的问题。一审中，被上诉人***提供上诉人**每日支付其工资260元的转账凭证，一审法院据此认定其误工费标准为260元/天并无不妥，上诉人**主张误工费标准过高，但其未能提供充分的证据予以证明，本院对上诉人**的该项主张无法支持。

综上所述，上诉人**的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初6853号民事判决；

二、上诉人**于本判决生效后十日内给付被上诉人***经济损失142493.24元；

三、被上诉人山东世晨装饰工程有限公司对上述第二项判决确定的上诉人**所承担的义务承担连带赔偿责任。

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3955元，由被上诉人***负担905元，由上诉人**、被上诉人山东世晨装饰工程有限公司共同负担3050元。

二审案件受理费2749元，由上诉人**与被上诉人山东世晨装饰工程有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭虎成

审 判 员　张立宁

审 判 员　毕　威

二〇二二年九月二十八日

法官助理　王蕴晓

书 记 员　石　晶

书 记 员　王　倩