广州公交集团客轮有限公司（原广州市客轮公司）、某某股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终9539号

上诉人（原审原告）：广州公交集团客轮有限公司（原广州市客轮公司）。

法定代表人：阎得中。

委托诉讼代理人：张扬，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤嘉丽，广东诺臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：梅修洪，广东楚越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，广东楚越律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：蒋安平。

原审第三人：广州青洲文化发展有限公司。

法定代表人：***。

上诉人广州公交集团客轮有限公司（以下简称“客轮公司”）因与被上诉人***、蒋安平、原审第三人广州青洲文化发展有限公司（以下简称“青洲公司”）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

客轮公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判***、蒋安平在抽逃资金本息范围内，就（2017）粤0103执1573号执行案中青洲公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任（租金和违约金暂计至***、蒋安平实际清偿之日止，金额暂计至2016年10月30日，共计1549998.66元）；2、***、蒋安平承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实查明不清：客轮公司以***、蒋安平抽逃出资损害债权人利益为理由向一审法院提起诉讼，一审法院在***、蒋安平并没有提供青洲公司成立至今每年的审计报告的情况下，仅以一份青洲公司2015年度企业所得税汇算清缴鉴定报告为依据判定***、蒋安平无抽逃出资行为存在错误。企业所得税汇算清缴鉴定报告反映的仅是青洲公司成立后经营的其中一个年度所得税清缴情况，不涉及企业经营活动及现金流量活动情况的反映，与审计报告并非同一性质。一审法院在没有查明青洲公司的实际经营情况和现金流量活动情况，属于事实查明不清。二、一审判决适用法律错误：***、蒋安平成立青洲公司共实缴注册资金100万元，但在（2017）粤0103执1573号执行案中，执行法院却没有查到青洲公司的任何财产，客轮公司作为债权人有理由怀疑***、蒋安平存在抽逃出资损害债权人利益的行为。一般情况下，股东是否存在抽逃出资的行为属于公司内部信息，外部债权人很难知晓，因此客轮公司认为在举证上应参考适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的这一规定。现双方对股东是否存在抽逃出资存在争议，由客轮公司提供对***、蒋安平抽逃出资产生合理怀疑的证据后举证责任应在***、蒋安平方。《公司法》第一百六十四条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”一审时，***（同时也是青洲公司法定代表人）答辩称其并没有抽逃出资，一审法院法官当庭要求其庭后提交青洲公司成立至今每年度的审计报告，但***在经一审法院提出举证要求后没有提交审计报告，并避重就轻地选取了2015年度的企业所得税汇算清缴鉴证报告，这恰好证明了青洲公司在财务、会计制度上存在巨大漏洞。结合客轮公司已提交的证据，在客轮公司已提供***、蒋安平抽逃出资的初步证据下，***、蒋安平作为股东仍无法就未存在抽逃出资的行为进行任何有效的举证，应承担举证不能的不利后果。一审法院在举证责任分配上存在错误，二审法院应当予以纠正。

被上诉人***答辩称，同意一审判决。1.青洲公司的财务由外聘的财务公司负责。青洲公司在一审开庭后向财务公司了解，因相关主管部门对小微企业的灵活管理措施，不再严格要求提供每年的财务审计报告。2.客轮公司所称的公司法解释三第20条，针对的是股东履行出资义务存疑情况下举证责任分配规则，和本案不同，本案审理的是抽逃出资问题，不能类比适用。3.青洲公司即使违反了公司法164条，但该条是公司管理的一般性规定，不足以认定青洲公司即存在抽逃出资行为。

被上诉人蒋安平经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。

原审第三人青洲公司陈述称，同意***的答辩意见。

客轮公司向一审法院起诉请求判令:1.***、蒋安平在抽逃资金本息范围内，就（2017）粤0103执1573号执行案中青洲公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任（租金及违约金暂计至***、蒋安平实际清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由***、蒋安平承担。

一审认定的事实：青洲公司成立于2010年3月29日，注册资本为100万元，法定代表人为***，现股东包括***和蒋安平两人，两股东各认缴及实缴出资50万元。青洲公司最初的注册资本为10万元，股东***、蒋安平各出资5万元，相应的验资报告确认两股东截至2010年3月17日实缴出资10万元，均汇入青洲公司在工商银行尾号1224注资专用账户中。2010年4月23日，青洲公司将注册资本变更为100万元，两股东各认缴50万元，有相应的验资报告显示截至2010年4月20日两股东已各自实缴出资合计100万元，均汇入青洲公司工商银行尾号4920注资专用账户中。

2017年3月3日，广州市中级人民法院（2016）粤01民终19097号民事判决书对客轮公司与青洲公司租赁合同纠纷作出判决（维持一审判决，一审判决为广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初字第4896号），判项包括：一、解除《租赁合同》…二、用房物业腾空交还…三、被告广州青洲文化发展有限公司自本判决发生法律效力之日起三十日内支付2011年5月1日至2016年10月30日期间拖欠租金774999.33元及拖欠租金违约金（拖欠租金违约金分段计算：2012年7月以前欠租金29999.33元不计算违约金；其中：一、2012年10月至2013年12月期间的租金本金以2万元为本金计算。2012年10月租金违约金从2012年9月30日起至2013年1月4日止，2012年11月-2013年12月租金违约金从当月应付租金的前一个月30日起计算；二、2014年1月至2014年9月期间以月租金2万元为本金，违约金从当月应付租金的前一个月30日起计算；2014年1月租金违约金计算至2014年1月7日止；2014年2月租金违约金计算至2014年2月26日止；2014年3月租金违约金计算至2014年3月19日止；2014年4月至7月租金违约金计算至2014年7月31日止；2014年9月租金违约金计算至2014年10月5日止。2014年1月至2014年8月期间以每月租金1万元为本金，分段从2014年1月7日、2014年2月26日、2014年3月19日、2014年7月31日起计算付清租金之日止。2014年9月租金违约金计算至2015年1月30日止。三、2014年10月、11月、12月、2015年1月、4月、8月、9月、12月、2016年1月、2月、3月期间共十一个月以月租金3万元为本金，违约金从当月应付租金的前一个月30日起计算至付清租金之日止。四、2016年4月以月租金3万元为本金，违约金从2016年3月30日起计算至2016年4月21日止；以租金1万元为本金，违约金从2016年3月30日起计算至2016年6月6日止。五、2016年5月以月租金3万元为本金，违约金从2016年4月30日起计算至2016年5月9日止；以租金2.5万元为本金，违约金从2016年4月30日起计算至付清租金之日止。六、2016年10月以月租金3万元为本金，违约金从2016年9月30日起计算至至付清租金之日止；以上六项违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，违约金应以不超过当月租金本金为宜）给客轮公司。四、被告广州青洲文化发展有限公司除履行第三项判决外还应支付2016年11月至交还场地的租金及违约金（每月租金以3万元计算，逾期支付租金则参照第三项判决的违约金标准计算）给客轮公司。四。等。

2017年9月26日，广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103执1573号民事裁定书确认：客轮公司就上述生效判决向相应的基层法院申请强制执行，请求支付2011年6月1日至2016年10月30日租金及违约金合计1549998.66元。但因没有发现青洲公司可供执行的财产，该次执行被裁定终结。

***及青洲公司辩称青洲公司100万元的注册资本已使用完毕，股东不存在抽逃出资的情形，其向一审法院出具如下证据：

1.银行流水，该账号显示为青洲公司名下尾号1924账号，该账号中2015年1月1日至2016年10月26日期间支出水电费、物业费、上交款等多笔款项；2.在2012年8月17日至2016年7月10日期间，青洲公司该1924账户向客轮公司支付多笔费用，欲证明在承租期间支付较大数额的租金（月租金为2万元、3万元，上述租赁纠纷案件中青洲公司出具证据主张已支付租金513000.66元，尚欠客轮公司租金62666元）；3.设计图、租赁物业装修投入前后对比图、不可移动的艺术资产投入图，欲证明在承租相关的场地后，青洲公司投入资金对场地进行装修等；4.青洲公司2015年度企业所得税汇算清缴鉴定报告，其中利润表显示其净利润为上年余额-59158.02元，本年累计金额为-26044.18元。

庭审中，客轮公司主张青洲公司实缴资本100万元，应当有100万元在青洲公司的账户之中，现因青洲公司拖欠租金及违约金，但在申请执行的时未查询到青洲公司账户之中存在余额，故其股东存在抽逃出资的情形，且青洲公司无法提供相应的审计报告。

一审法院认为：审查本案中各方当事人出具的证据及陈述，客轮公司主张青洲公司的股东***、蒋安平存在抽逃出资的情形，要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

根据《中华人民共和国公司法》第三十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条的规定，认定股东抽逃出资的情形包括（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。股东存在上述行为之一的应当认定为其存在抽逃出资行为，债权人可依据相关规定请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，客轮公司主张根据相应的验资报告显示在其验资报告中青洲公司的注资专用账户中存入100万元现金，后青洲公司无财产可供执行且青洲公司未提交审计报告，故存在股东抽逃出资的情形。但是，一方面青洲公司实缴注册资本100万元，该100万元在完成注册验资后，应当作为青洲公司的资本用于青洲公司的投资与支出等日常经营活动之中。根据市场经济运行规则可知，市场主体在经营的过程中可能存在盈利或者亏损的情形，客轮公司仅以在2017年查询青洲公司名下无财产可供执行为由主张股东***、蒋安平存在抽逃出资的情形理据不足，且客轮公司未出具证据证明青洲公司两股东存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形，其应当承担举证不能的民事责任，故一审法院对客轮公司主张不予采信；另一方面，青洲公司出具相应的银行流水及承租物业装修投入等证据，对青洲公司相应资产的支出包括物业费、水电费、装修费、房屋租金等费用作出合理的解释和说明，且相应的税务鉴证报告也显示其利润为负值，在无相反证据予以反驳的情况下，对于青洲公司在经营期间存在亏损支出100万元资产的情形，一审法院予以采信。

综上，客轮公司主张***、蒋安平抽逃出资理据不足，一审法院对其主张不予采信，其请求***、蒋安平在抽逃出资本息范围内就（2017）粤0103执1573号执行案中青洲公司不能清偿部分承担补充赔偿责任不当，一审法院不予支持并依法予以驳回。

蒋安平经一审法院合法传唤未到庭，一审法院依法作缺席判决。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条的规定作出判决如下：驳回客轮公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18750元，由客轮公司负担。

经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。针对客轮公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：***、蒋安平是否存在对青洲公司抽逃出资的行为？对此，本院认为：第一，***、蒋安平在青洲公司设立及增资时的出资情况，业经有资质的会计师事务所出具的验资报告确定，其二人足额完成了对于青洲公司的出资义务。客轮公司认为***、蒋安平在完成出资义务后，有抽逃出资的行为，应当就此提交证据予以证明，但客轮公司未能就该项待证事实予以充分证实，且该举证责任应当由客轮公司承担。第二，青洲公司是否按公司法规定编制财务会计报告，属于公司管理范畴。退一步讲，即使青洲公司存在财务、会计制度不规范的情形，也不足以证实青洲公司存在抽逃出资的嫌疑。客轮公司以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，要求***、蒋安平举证证实其没有进行抽逃出资的行为。但上述规定是就股东出资义务是否完成存疑的情况下，要求出资义务股东就该积极事实进一步举证证实，并不适用于本案两股东已有充分证据证实完成出资义务的情形，且客轮公司要求实现举证责任的倒置，并无任何法律依据，本院对此不予支持。第三，青洲公司作为商事主体，遵循市场规律和商事交易规则，参与市场竞争，则该竞争的结果有盈利也有亏损。客轮公司仅凭青洲公司无法以公司财产清偿其欠款为由，即推定青洲公司个人股东存在抽逃出资的嫌疑，缺乏事实基础和法律依据，本院对此不予采信。客轮公司要求***、蒋安平在抽逃出资范围内对青洲公司债务承担补充清偿责任，于法无据，本院依法予以驳回。至于客轮公司提出的调取青洲公司基本账户信息的申请，本院认为与本案审理并无直接影响，故不予准许。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18750元，由上诉人广州公交集团客轮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　国平平

审判员　陈珊彬

二〇一九年八月八日

书记员　林燕贞

蔡嘉瑜