广州瀚阳工程咨询有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤01民终16931、16932号

上诉人（原审20462号案被告、21124号案原告）:广州瀚阳工程咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路**宏太智慧谷**楼**自编**。

法定代表人：孙峻岭（SUNJUNLING），职务：董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡飞，广州市金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴星宇，广州市金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审20462号案原告、21124号案被告）:姚一粟，男，1987年10月6日出生，汉族，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：郑煌威，广东兆广律师事务所律师。

上诉人广州瀚阳工程咨询有限公司（以下简称瀚阳公司）因与被上诉人姚一粟劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20462、21124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

姚一粟在一审的诉讼请求：瀚阳公司支付1.2017年3月11日至2017年5月10日工资差额9800元；2.2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同双倍工资差额62452元；3.违法解除劳动合同的赔偿26666元。

瀚阳公司在一审的诉讼请求：瀚阳公司只需支付未签劳动合同双倍工资差额6400元。

一审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瀚阳工程咨询有限公司支付姚一粟工资差额6140.31元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瀚阳工程咨询有限公司支付姚一粟二倍工资差额80478.5元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瀚阳工程咨询有限公司支付姚一粟经济赔偿金15466元；四、驳回姚一粟的其他诉讼请求；五、驳回广州瀚阳工程咨询有限公司的诉讼请求。两案受理费20元，由广州瀚阳工程咨询有限公司负担。

判后，瀚阳公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项；2.改判瀚阳公司无需向姚一粟支付工资差额6140.31元；3.改判瀚阳公司无需向姚一粟支付二倍工资差额80478.5元；4.改判瀚阳公司无需向姚一粟支付经济赔偿金15466元；5.本案一审、二审诉讼费由姚一粟承担。上诉主要理由：一、瀚阳公司已经足额支付了2017年3月11日至2017年5月10日的工资，姚一粟要求支付该期间段的工资差额没有事实与法律依据。（一）一审法院并未依法查明姚一粟的工资构成。（二）姚一粟的每月工资构成为固定工资（包含基本工资＋岗位工资）6400元＋奖金，因此其总额并不固定。姚一粟前2个月工资较少的情况，并不是试用期导致，而是由于姚一粟3-4月份业务不熟悉，奖金较少的原因导致的。《劳动合同法》第二十条规定中的“劳动合同约定工资”应理解为固定薪酬部分，而不包括奖金。奖金是公司根据员工业务熟悉程度、技能水平、工作完成质量等情况自主决定是否发放及发放的数额，并不固定，因此，要求试用期奖金数额不得低于转正后奖金数额的80%，并不合理。（三）瀚阳公司支付的试用期工资并不低于本单位相同岗位最低档工资。根据《劳动合同法》第二十条规定，试用期工资只要不低于最低工资标准且不低于本单位相同岗位最低档工资的80%即为合法。姚一粟的岗位为工程师，相同岗位的最低档工资标准为年薪114950元（含基本工资＋奖金），因此，即便认为试用期的工资应当包含奖金在内，那么姚一粟的试用期工资只要不低于114950÷12×0.8×2=15326.667元即为合法。一审直接采用较高标准计算试用期工资，显然是错误的。（四）根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中瀚阳公司确定的工资支付方式，属于用人单位工资分配自主权范畴，合法有效。姚一粟领取2017年3月11日到5月10日的工资后也并未提出异议，说明其已了解工资发放标准和形式，再提出未足额发放工资，显然有违诚实信用原则。二、双方订立了《员工登记表》，该登记表符合劳动合同的本质特征，应当认定双方己经订立书面劳动合同，因此姚一粟要求支付二倍工资差额无事实与法律依据。且该项判决数额超过仲裁阶段请求的范围，有违法定程序。（一）《员工登记表》符合劳动合同的本质特征，可以视为双方的劳动合同。该表详细记载了用人单位的名称、劳动者的基本信息、工作岗位、工作部门、劳动报酬、试用期等劳动合同的核心条款，与《劳动合同法》第十七条所规定的必要条款高度吻合。该表能够明确双方的权利义务关系，劳动者的权利能够得到有效的保障。因此，用人单位无需支付二倍工资差额。（二）姚一粟在仲裁阶段关于二倍工资的请求数额为62452元，一审阶段请求数额为82450.04元。劳动争议必须经过仲裁前置程序，姚一粟增加的部分请求（16998.04元）未经仲裁前置程序，一审法院直接裁判有违法定程序。三、姚一粟存在严重违反劳动纪律或公司规章制度的行为，瀚阳公司有权即时解除劳动关系，姚一粟无权请求解除劳动合同的赔偿金。（一）姚一粟在职期间多次旷工、迟到，已经严重违反公司的规章制度。旷工、迟到、早退等行为属于《瀚阳工程咨询有限公司员工手册》所明确规定的禁止行为，员工旷工、迟到、早退行为达到一定次数，瀚阳公司可以对其作出警告直至解除劳动合同的处理决定。（二）姚一粟的行为不仅严重违反公司规章制度，更是违反了一般劳动者应遵守的劳动纪律。根据《劳动法》第三条规定，按时出勤，不旷工、不迟到，不早退是劳动者天然的劳动义务，劳动者理应遵守。姚一粟违反该劳动义务，多次旷工、迟到及早退，已经达成严重违反劳动纪律的程度。即便在规章制度没有明确约定或者约定并不具体的情况下，瀚阳公司也可根据《劳动法》第二十五条规定，即时解除劳动关系。二审庭审时，瀚阳公司补充如下事实和理由：一、关于2017年3月11日到2017年5月10日的工资差额。瀚阳公司并未与姚一粟签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十九条的规定，试用期应当包含在劳动合同期限内。在双方并未约定劳动合同期限的情况，应当认定双方并未约定试用期。此时，姚一粟的工资标准应当根据实际履行的情况进行认定。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，瀚阳公司支付工资的方式已经履行超过1个月，且姚一粟从未对此提出任何异议，可见其对于工资支付方式、数额均实际认可，足以认定瀚阳公司足额支付工资。二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。（一）一审法院的判决超过了姚一粟的诉讼请求，违反民事诉讼的处分原则。（二）一审法院将2018年2月发放的12400元计入二倍工资差额，亦与现行的法律规则相悖，实属处理不当。即便法院认定12400元属于奖金，那么因该奖金的支付周期超过一个月，无论如何不能作为二倍工资差额的计算基数。三、关于解除劳动合同的赔偿金。（一）姚一粟违纪事实明确，已经严重违反劳动纪律。1.姚一粟的钉钉考勤记录客观真实，能够证明姚一粟在职期间存在持续的迟到、早退、旷工的违纪行为。姚一粟虽然以考勤记录未签名为理由拒绝承认考勤记录，但是，公司提供的考勤记录均为钉钉软件导出，其中“打卡地址”“打卡设备”两个项目能够印证打卡记录的客观真实性。2.姚一粟的违纪行为具有严重性。姚一粟作为新员工肆意违反劳动纪律，已经违反了劳动者基础的劳动义务，导致双方劳动关系难再有继续履行的信任基础，若不赋予用人单位解除权，那么将会危害企业的用工管理权，对企业及遵纪守法的其他员工并不公平。（二）用人单位以员工严重违反劳动纪律解除劳动关系符合司法审判的趋势。（三）一审法院认定经济赔偿金的基数错误。经济赔偿金基数应=(13333.33×0.8+13333.33×0.8÷23×9+13333.33÷23×14+13333.33×4)÷6=[10666(4月工资)+4173.91+8115.94(5月工资)+53333.52(6—9月工资）]÷6=76289.37÷6=12714.89元。赔偿金数额=12714.89元×2=25429.78元。

姚一粟服从一审判决，不同意瀚阳公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

二审期间，瀚阳公司提供如下证据。证据1，瀚阳公司等级划分及收入基准表，拟证明姚一粟相同岗位最低档工资的年薪（基本工资+奖金）为114950元；证据2，姚一粟2017年5月到2017年9月的考勤原始记录表（含光盘），拟证明姚一粟存在严重违反劳动纪律的行为；证据3，（2014）穗中法民一终字第3169号民事判决书，拟证明即便无法证明公司已经将规章制度告知劳动者，劳动者仍然严重违反劳动纪律，公司仍有权解除劳动关系。姚一粟质证认为，三份证据均不属于新证据。证据1为瀚阳公司单方制作的，并没有经姚一粟确认，姚一粟也从来没有见到过该表。证据2考勤记录表是瀚阳公司单方制作的，对其真实性不予确认，另外，即使是真实的，该考勤记录表也并不能证明姚一粟有违反公司规章制度的情形，因为姚一粟工作性质的原因会时常外出，其考勤并非是严格按照上班时间进行考核，且瀚阳公司也提供证据证明因为姚一粟出外勤的原因相应的上班时间往后延半个小时，而在瀚阳公司所提交的考勤记录表里面却均显示姚一粟是迟到。另外，根据瀚阳公司所提交的公司的规章制度，如果有迟到早退情形应该会给姚一粟相应的处分，并且将处分通知送给姚一粟，并且也会扣发工资，但事实上姚一粟从未收到过任何处分和扣发工资的通知。对于证据3，姚一粟并没有严重违反劳动纪律的情形，该判决不能作为本案的参考判例。

另查明，姚一粟向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时就未签劳动合同二倍工资差额提出的仲裁请求为“被申请人支付2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同双倍工资差额62452元”，姚一粟对仲裁裁决不服向一审提出起诉时的诉讼请求为“判决被告向原告支付2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同双倍工资差额人民币62452元”。在一审开庭审理时，姚一粟就未签劳动合同二倍工资差额的诉请如何计算的问题，向法庭提供的计算公式为“（13333/月*6）+（13333元/月/21.75*4天）”。按照姚一粟提供的上述公式计算，未签劳动合同二倍工资差额为82450.04元，但姚一粟在一审时并未明确提出变更其请求为瀚阳公司支付未签劳动合同二倍工资差额82450.04元，一审庭审时也无就根据该公式计算的金额与起诉请求的金额不一致的问题进行审查。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于瀚阳公司是否已经足额支付了2017年3月11日至2017年5月10日的工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”对劳动者的工资收入，用人单位负有举证责任。瀚阳公司主张姚一粟每月工资构成为6400元＋奖金，但未能提供合法有效的证据予以证明，而姚一粟对此也不予认可。瀚阳公司在二审期间又主张其已经支付给姚一粟的试用期工资不低于其公司相同岗位最低档工资的80%，故其不存在违法行为。瀚阳公司就此提供了等级划分及收入基准表，但该基准表是瀚阳公司单方面制作的，在姚一粟对该基准表的真实性不确认、瀚阳公司又未能提供相关的证据以佐证该基准表的真实性的情况下，本院对该证据不予采信。瀚阳公司主张其已经足额支付给姚一粟的试用期工资证据不足，本院不予采纳。姚一粟主张其年薪为16万元，每月预留2000元至年底发放，平时月薪为11333.33元，因公司未提前一个月通知，故离职时发了一个月工资（6000+5200）作为代通知金，并提供微信聊天记录予以佐证。而姚一粟2017年6、7、8、9月的工资收入与其所主张平时月薪为11333.33元相当，故本院采纳姚一粟的主张，认定姚一粟的月工资为11333.33元。姚一粟请求按照其月工资80%的标准计算试用期工资符合法律规定，本院予以采纳。据此，姚一粟试用期工资差额应为2940.31元（11333.33×80%×2-4767.07-6872.91-10214.98÷23×8）。

关于瀚阳公司是否需要向姚一粟支付未签劳动合同二倍工资差额以及如需支付则应支付的金额是多少的问题。瀚阳公司与姚一粟之间没有签订劳动合同，瀚阳公司主张双方订立了《员工登记表》，该登记表符合劳动合同的本质特征，但姚一粟对登记表中由公司单方所填写的人事部门意见等信息并不确认，且该登记表所载内容也无双方关于劳动合同期限、工作时间和休息时间、社会保险等劳动合同应当具备的条款的约定，故瀚阳公司的该主张不成立，瀚阳公司依法应向姚一粟支付未签劳动合同的二倍工资差额。工资是劳动者付出劳动而获得的对价，必须以其实际付出劳动为前提，未订立书面劳动合同的二倍工资差额是法律规定用人单位应承担的法定赔偿金，不具有劳动对价的性质，而且二倍工资应当每月支付，故二倍工资差额的计算基数应为劳动者当月应得工资，未确定支付周期的劳动报酬和支付周期超过一个月的劳动报酬不属于每月能确定的固定收入，所以不属于计发二倍工资的基数范畴。因此，瀚阳公司给姚一粟多发的一个月工资11200元（代通知金）及一次性发放的12400元，不属于计发二倍工资的基数范畴。姚一粟2017年3月至10月已发的应发工资依次为4767.07元、6872.91元、10214.98元、11333.33元、10789.89元、11437.04元、10808.73元、5437.04元，故姚一粟2017年4月11日至2017年10月17日期间未签劳动合同双倍工资差额为65534.64元（4767.07元+6872.91元+10214.98元+11333.33元+10789.89元+11437.04元+10808.73元+5437.04元+2940.31-11333.33×80%）。姚一粟申请劳动仲裁时提出的仲裁请求为“被申请人支付2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同双倍工资差额62452元”，姚一粟向一审提出起诉时的诉讼请求为“判决被告向原告支付2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同双倍工资差额人民币62452元”。在一审开庭审理时，姚一粟并未明确提出变更其诉讼请求为瀚阳公司支付未签劳动合同二倍工资差额82450.04元。因此，一审在未向姚一粟核实是否请求增加未签劳动合同二倍工资差额的金额及未听取瀚阳公司对此的抗辩意见的情况下，仅根据姚一粟提供的计算公式，经计算所得的总金额为82450.04元，即认定姚一粟所请求的未签劳动合同二倍工资差额为82450.04元不当，应予指出和纠正。在姚一粟没有明确表示变更诉讼请求的情况下，仍应围绕姚一粟起诉时请求的62452元进行审理。当事人可以在法律规定的范围内自行处分自己的权利，现姚一粟请求瀚阳公司支付未签劳动合同二倍工资差额62452元在法律规定的范围内，应予准许。一审就未签劳动合同二倍工资差额作出的判决超出了姚一粟的诉讼请求不当，本院依法予以纠正，改判瀚阳公司向姚一粟支付2017年4月11日至2017年10月17日未签劳动合同二倍工资差额人民币62452元。

关于瀚阳公司是否需要向姚一粟支付违法解除劳动关系赔偿金以及如需支付数额是多少的问题。瀚阳公司主张姚一粟严重违反公司的规章制度，提交了一系列通告及相应的公示栏照片以及员工手册，但瀚阳公司未能提供证据证明员工手册所确立的规章制度已经民主程序，并已经公示或告知姚一粟，且员工手册规定每项违纪处分都应当通知受处分员工，并要求员工签收，员工有权对处分提出意见，但瀚阳公司未能提供其对姚一粟的违纪行为作出了处分并将处分送达到姚一粟的证据，故瀚阳公司以根据公司的规定及姚一粟的工作表现为由解除与姚一粟的劳动关系，已经构成违法解除，依法应支付赔偿金给姚一粟。关于赔偿金的数额问题。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。用人单位依法应向劳动者支付二倍工资的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。现姚一粟主张26666元赔偿金未超过上述规定，一审予以支持并无不当，瀚阳公司主张的赔偿金数额依据不足，本院不予支持。一审基于瀚阳公司已支付了代通知金11200元给姚一粟，故从赔偿金26666元中予以扣除，判决瀚阳公司还需支付赔偿金15466元亦无不当，本院予以维持。

综上所述，一审认定瀚阳公司需要向姚一粟支付试用期工资差额、未签劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，但在认定试用期工资差额及未签劳动合同二倍工资差额的数额上存在不当，本院依法予以纠正。瀚阳公司的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20462、21124号民事判决第三、四、五项；

二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20462、21124号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瀚阳工程咨询有限公司支付姚一粟工资差额2904.31元；

三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20462、21124号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瀚阳工程咨询有限公司支付姚一粟二倍工资差额62452元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案二审受理费共20元，由上诉人广州瀚阳工程咨询有限公司负担10元，被上诉人姚一粟负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　杨玉芬

审判员　　康玉衡

二〇一九年十月三十日

书记员　　张　曦

黄笑芬