某某与湖南红海人力资源有限公司、湖南大力电建器材制造有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 （2015）长中民四终字第00335号 上诉人（原审被告）湖南红海人力资源有限公司。 法定代表人***。 委托代理人***，系该公司员工。 委托代理人***，系该公司员工。 上诉人（原审被告）湖南大力电建器材制造有限公司。 法定代表人***。 被上诉人（原审原告）***。 委托代理人***，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人湖南红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）、湖南大力电建器材制造有限公司（以下简称大力公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2013）天民初字第3053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红海公司的委托代理人***、***，被上诉人***及委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2009年8月26日，***作为乙方、红海公司作为甲方签订《劳动合同》，合同中注明：合同期限自2009年8月26日起至2011年8月25日止。乙方的工作内容为保洁员等一线生产服务工作，初期将暂派驻大力公司从事油漆工服务的相关工作，后根据实际工作需要可在上述岗位范围内进行相关工作安排。工作地点为湖南省内地区。甲方根据乙方的工作岗位需要，确定其执行综合计算工时制度。甲方根据本单位依法制定的工资分配制度，约定乙方正常工作时间工资为680元每月，试用期工资为680元每月。甲方按照法律规定为乙方缴纳社会保险，社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。符合《劳动法》所列的法定条件或者经双方协商一致，可以变更合同内容或解除本劳动合同。乙方在工作期间，如严重违反用工单位的劳动纪律和规章制度，甲方有权解除合同且不负违约责任，不予计发经济补偿金。乙方发生工伤，所享受的工伤待遇，除法律规定应由用人单位支付的费用外，其他按保险缴交地的标准由当地社会保险机构承担，甲方不再承担其他的责任。合同签订后，红海公司将***派到大力公司钢结构分厂从事油漆工工作。2009年8月26日至2011年5月31日，***一直在大力公司从事油漆、喷漆工作，接触到多种油漆和油漆稀释剂。2011年6月2日至6月22日，***在常德市第一人民医院住院治疗，诊断其患有“再生障碍性贫血”。2011年8月19日，长沙市疾病预防控制中心作出《××诊断证明书》，诊断***所患病为职业性慢性中毒苯中毒（再生障碍性贫血）。2011年12月30日，长沙市人力资源和社会保障局认定***为工伤。2012年8月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具《湖南省职工工伤与××致残等级证书》，注明***经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2013年5月10日，红海公司向***发出《解除劳动合同通知书》，通知书中内容如下：***，你为我司外派至大力公司的员工，2013年5月因劳动能力鉴定等级为7级，公司决定根据劳动能力等级7级流程规定办理相关手续和终止劳动合同事宜，现通知你在接到本通知3日内到公司办理相关书面离职手续。如逾期未至，公司将自动与你解除劳动关系，并不承担因此造成的任何法律责任与经济责任。双方自此发生纠纷。2013年10月21日，***作为申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动（人事）争议申请书，当日，仲裁委出具《不予受理通知书》，告知***，其申请已超过劳动人事争议仲裁时效，不符合劳动人事争议仲裁有关规定的受理条件，仲裁委员会决定不予受理。如不服，自收到该通知之日起15日内向人民法院起诉。***遂向法院起诉。 原审法院另认定：2011年6月2日至6月22日，***在常德市第一人民医院住院，***支出住院费用共计25946元。2012年1月11日至3月1日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日，***在湖南省劳卫所附属医院住院。每次住院的出院诊断均为职业性慢性中毒苯中毒（再生障碍性贫血）。其中，***支出医药费用11323.17元。以上医药费均未报销，由***本人支出。2014年3月3日，湘雅二医院司法鉴定中心出具《湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1773号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***所患再生障碍性贫血目前处于慢性期，其医药费预计每月约1000元。一旦病情加重，其治疗费用会很大且难以预测。鉴定费用600元为***承担。在治病期间，***共支出交通费304元。***住院期间由其妻子***护理，***在***住院前在常德市牛力水泥厂食堂从事洗菜配菜员工作，工资每月2300元。红海公司于2012年4月开始给***缴纳工伤保险，缴纳期数至2013年1月止。从2012年4月至2012年12月红海公司给***缴纳保险的工资基数为1776元，2013年1月红海公司给***缴纳保险的工资基数为2010元。2011年6月13日、2011年7月13日，红海公司分别给***发放工资850元、288.52元。从2012年2月20日发放2月份的工资起至2012年12月7日发放12月份的工资止，红海公司每月给***发放从1870.34元至2102元之间不等的工资，在庭审中，***陈述其没有基本工资，工资为计件加计时工资；红海公司陈述***的工资为计件工资，但每个月有不低于长沙市最低工资标准的保底工资。 原审法院认为：案件有以下两个焦点：一、红海公司是否是违法解除劳动合同；二、红海公司与大力公司应承担的责任。关于焦点一：劳动合同的订立、签署、变更、解除与终止都应符合法律规定。红海公司与***签订的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当全面履行。在双方协商一致或符合法定情形的情况下，劳动合同可以解除。案件中，红海公司与***就解除合同未达成协商一致的协议，如果有法定情形，劳动合同也可以解除。红海公司向***发出的《解除劳动合同通知书》中告知因劳动能力鉴定等级为7级，决定根据劳动能力等级7级流程规定办理相关手续和终止劳动合同事宜，要求***在接到通知3日内到公司办理相关书面离职手续，如逾期未至，则红海公司自动与***解除劳动关系。根据《劳动法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七的规定解除劳动合同：（一）患××或者用工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”及《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分劳动能力的。……”的规定可知，红海公司在《解除劳动合同通知书》中所注明的因***劳动能力鉴定等级为7级而终止劳动合同违反了法律规定，其单方面解除劳动合同的行为为违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律责任。关于焦点二，在案件中，作为劳务派遣单位的红海公司将***派遣至作为用工单位的大力公司承担油漆工工作，而***所患××因是重度苯中毒，是油漆工工作所直接引起的。故根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”的规定，红海公司应承担赔偿责任。案件中，因红海公司停缴了***2013年1月之后的工伤保险费，根据《社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”及第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，应由红海公司向***支付工伤保险待遇。根据现有证据，大力公司在案件中并无过错，故大力公司无需承担赔偿责任。红海公司应向***支付以下费用：（一）医疗费。2011年6月2日至6月22日期间，2013年2月25日至3月20日，红海公司并未给***缴纳工伤保险，***在此期间住院支付的医药费应由红海公司承担。另2012年1月11日至3月1日、2012年10月25日至11月9日期间，虽然红海公司为***缴纳了工伤保险，但其医药费票据在红海公司工作人员处，故其责任由红海公司承担。***共垫付医药费37269.17元，其要求红海公司支付医疗费37000元的要求符合法律规定，法院予以支持。（二）住院伙食补助费。根据***所提交证据，在起诉之前其共住院107天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按30元／天计算，住院伙食补助费应为30元／天×107天="3210元，对超出部分法院不予支持。（三）交通食宿费。***所提交证据显示其支出交通费304元，对此部分法院予以支持。对超出部分，因无证据支撑，法院不予支持。（四）停工留薪期内工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工在停工留薪期后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇……”的规定可知，停工留薪期一般为12个月，***于2011年6月确认患病后没有去上班，但红海公司从2012年2月20日发放2月份的工资起至2012年12月7日发放12月份的工资止，给***发放了11个月的工资共计21"333.28元，平均每月1939.38元，该发放金额超过了长沙市最低月平均工资标准、红海公司缴纳社会保险的工资基数及合同约定工资数额，法院予以确认，故红海公司还需给***再发放1个月的停工留薪期工资1939.38元。超出部分，法院不予支持。（五）护理费，***在起诉之前共住院107天，其住院期间由其妻子***护理，***在常德市牛力水泥厂食堂从事洗菜配菜员工作，工资每月2300元。因***有收入，护理费按照护理人员的误工费规定进行计算，即按照***的误工时间和收入状况进行计算，故法院依法确认护理费为8203.3元（（2300元÷30天）×107天），对超出部分法院不予支持。（六）赔偿金。据双方庭审陈述，可知双方均认可***为计时计件工资，每月具体发放给***的工资均根据本月的具体情况有调整与变动，而从2012年2月20日至2012年12月30日，***平均工资为1939.38元。2012年12月30日至2013年5月10日，***并没有相应的工资信息，故法院依法确认***的月工资为1939.38元。***从2009年8月26日入职至2013年5月10日解除劳动合同时止，共由红海公司派遣至大力公司工作3年8.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，红海公司应向***支付的赔偿金为15515.04元（月平均工资1939.38元×4月×2倍）。（七）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，红海公司应向***支付的一次性伤残补助金为25211.94元（月平均工资1939.38元×13月）。（八）一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…….（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条“……一次性伤残就业补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资”红海公司应向***支付的一次性伤残就业补助金为29090.7元（月平均工资1939.38元×15月）。（九）后续治疗费。《湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1773号司法鉴定意见书》注明***所患“再障”目前处于慢性期，其医药费预计每月为1000元。一旦病情加重，其治疗费用会很大且难以预测。该意见为专业机构鉴定意见，红海公司与大力公司也没有提出异议，法院依法予以确认。故法院确定***在“再障”慢性期期间的后续治疗费为每月1000元，红海公司应向***支付从2013年10月25日起至2014年10月24日止的后续治疗费12000元，并从2014年10月25日起按每月1000元的标准向***支付后续治疗费。如果***病情恶化，则由红海公司承担***因治疗该病实际产生的治疗费用。（十）鉴定费，***向湘雅二医院支付鉴定费600元，该费用应由红海公司承担。***要求红海公司与大力公司承担一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…….（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条“……一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资”的规定，***可得的一次性工伤医疗补助金为29090.7元（月平均工资1939.38元×15月）。但是，由于法院支持了***有关后续治疗费的诉讼请求，且其金额超过了一次性工伤医疗补助金，故法院确认红海公司向***支付后续治疗费，不再另行支付一次性工伤医疗补助金。对***所提出的工伤认定、劳动能力鉴定费1200元的诉讼请求，因其未向法院提交任何证据，故法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付医疗费37000元；二、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付住院伙食补助费3210元；三、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付交通费304元；四、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付停工留薪期内工资1939.38元；五、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付护理费8203.3元；六、限红海公司于本文书生效之日起十日内向***支付赔偿金15515.04元；七、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金25211.94元；八、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金29090.7元；九、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付其垫缴的鉴定费600元；十、限红海公司于文书生效之日起十日内向***支付从2013年10月25日起至2014年10月24日止的后续治疗费12000元，并从2014年10月25日起按每月1000元的标准向***支付后续治疗费。如果***病情恶化，则红海公司承担***实际产生的治疗费用；十二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红海公司承担。 上诉人红海公司与大力公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律法规错误。一、***被派遣至住所地位于长沙市远大路二路1285号的大力公司从事油漆工工作。2011年6月2日突感不适理应就近在工作地长沙市属定点医院就诊，而不应去常德市第一人民医院就诊和长期治疗，因为红海公司给其在长沙市人力资源和社会保障局参加了社会保险包括医疗保险，***即使不享受工伤的医疗待遇也可享受长沙市的医疗保险待遇，而不是因为不符合报销异地医疗费前置条件由红海公司承担25946元；至于2012年1月11日至3月1日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日在湖南省劳卫所附属医院支出医药费11323.17元只要在长沙市社保局办理相关手续后，在定点医院治疗××红海公司也仅需承担三个目录外的费用。原审判决要求红海公司承担全部费用，是认定事实错误，适用法律法规错误。二、根据《工伤保险条例》的规定，工伤员工住院伙食补助费由工伤基金承担，目前长沙市工伤员工住院伙食补助10元／天，在员工住院出院时结帐补贴，在长沙市2011年12月30日认定为工伤后执行；而原审判决要求红海公司按30元／天标准给予***住院伙食补助费3210元是适用法规错误。三、红海公司从2012年1月至2013年1月给***共计发放13个月的停工留薪期工资，而原审判决却认为只发放11月停工留薪期工资，还需另发1个月停工留薪期工资1939.38元，是认定事实错误，以致适用法律法规错误。四、***于2011年6月住院治疗，时隔半年后的2012年1月、2012年10月、2013年2月三次在湖南省劳卫所附属医院住院时已完全具有生活自理能力，其进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动均不受影响，而原审判决仍要求红海公司支付其住院期间护理费，是认定事实错误，以致适用法律法规错误。五、红海公司与***于2009年8月26日签订劳动合同约定2011年8月25日合同到期终止，但***于2011年6月生病住院治疗、2011年12月认定为工伤、2012年8月鉴定为伤残柒级，红海公司将其劳动合同一直顺延至2013年5月，期间曾多次催促其返岗上班或出具医院的不能上班的休假证明，但***长期在常德桃源置若罔闻，红海公司依据相关法规和制定的规章制度终止与***的劳动合同并不违法，而原审判决认定红海公司是违法解除劳动合同要求支付其赔偿金15515.04元，是认定事实错误，以致适用法律法规错误。六、2013年8月***工伤劳动能力鉴定为柒级，红海公司于2013年10月25日向其支付了一次性伤残补助金19812元，原审法院要求红海公司向其支付一次性伤残补偿金25211.94元属重复计算。七、红海公司至今一直在给***参加社会保险，所以***按政策可享受相关的工伤保险医疗待遇，按相关规定和操作实际，红海公司仅须承担三个目录外的少量费用，原审判决不顾红海公司给予其参加社会保险的事实而要求从2013年10月25日起至2013年10月24日支付12000元的后续治疗费并从2014年10月25日起按每月1000元的标准向***支付后续治疗费及实际产生的治疗费，是认定事实错误，以致适用法律法规错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、红海公司无需支付***医疗费37000元。2、红海公司无需支付***住院伙食补助费3210元。3、红海公司无需支付***停工留薪期工资1939.38元。4、红海公司无需支付***护理费8203.3元。5、红海公司无需支付***赔偿金15515.04元。6、红海公司无需支付***一次性伤残补偿金25211.94元。7、红海公司无需支付***一次性就业补助金29090.7元。8、红海公司无需支付***从2013年10月25日起至2014年10月24日止的后续治疗费12000元，并从2014年10月24日起按每月1000元标准后续治疗费。亦无需承担其如果病情恶化而实际产生的费用。9、本案一、二审诉讼费用由***承担。 被上诉人***答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。红海公司称原审判决认定事实错误，适用法律法规错误，无事实与法律依据。二、关于医疗费承担。红海公司为***办理工伤保险，缴纳工伤保险费的起始时间是2012年4月，而***遭受工伤事故的时间是2011年6月2日，红海公司在***遭受工伤事故伤害后近10个月才为***办理工伤保险，缴纳工伤保险费。依据工伤保险相关法律法规规定，工伤保险只有在生效并按时足额缴纳工伤保险费的情况下才能正常享受工伤保险待遇。***发生工伤时红海公司没有为***购买工伤保险，也没有证据能证明红海公司已将购买社会保险情况及时告知***。***发生伤害且不明确是否是××的情况下为了少承担医药费只能选择到收费相对较低的常德市第一人民医院住院治疗，符合常理，***无过错，该笔医药费25946元理应由红海公司承担。而***在湖南省劳卫所附属医院先后几次住院治疗支出的医疗费11323.17元，这些票据***出院后既交给红海公司拿去社保报销，虽然***多次找红海公司要求报销却至今为止均未报销而由***自己垫付着。而且，社保中心工伤保险待遇的支付手续均是由用人单位办理，费用直接支付给用人单位而不是工伤职工个人。因此红海公司有义务及时为工伤职工办理工伤保险待遇的报销支付手续并将各项费用及时支付给工伤职工。对于上述工伤保险未报销的医药费37000余元理应由用人单位承担而不是将此负担转嫁给工伤职工个人。三、关于住院伙食费标准。湖南省人力资源与社会保障局在2013年已经发文予以规定，文件名为《湖南省人力资源与社会保障局关于提高我省工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》（湘人社发（2013）4号），其中规定工伤职工住院伙食补助费标准为30元／人／天。而且，就当前物价水平及医院普通伙食收费来说，30元／人／天的住院伙食补助费仍显过低，工伤职工住院仍需自己承担部分住院伙食费用。而且***出院时没有像红海公司所说的在出院时结账获得住院伙食费的补贴，也没有获得工伤基金支付或红海公司支付的任何费用。因此，红海公司上诉理由无事实与法律依据，原审判决依据事实与法律规定要求红海公司按30元／天标准给予***住院伙食补助费3210元是正确的。四、关于停工留薪期工资。红海公司没有提供任何证据证明其已给***发放13个月停工留薪期工资，原审判决根据相关证据认定红海公司只发了11个月停工留薪期工资，还需另发1个月停工留薪期工资1939.38元正确。五、关于住院期间护理费。***自发病开始先后多次住院期间，病情危重，红海公司并未派人去护理***，***由妻子护理合情合理，且已实际由妻子护理，***构成七级伤残，其护理费客观存在。***妻子在***发病前有工作，有收入，在***发病后辞去工作专心护理***，红海公司依法应承担该费用。因此，红海公司上诉称无需支付***住院期间护理费毫无根据。六、关于红海公司违法解除劳动合同的赔偿金。***于2011年6月发生工伤，2011年8月25日劳动合同到期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，双方劳动合同应当续延至相应的情形消失时即工伤理赔完全结束，***获得相应赔偿时终止。红海公司在***工伤治疗期间不顾***身体状况催促返岗，而且在没有为***解决工伤理赔的情况下单方解除劳动合同，已严重违反《劳动合同法》，原审判决认定红海公司违法解除劳动合同而依法要求其支付赔偿金15515.04元给***是正确的，红海公司上诉理由无事实与法律依据。七、关于一次性伤残补助金是否重复计算，红海公司一审阶段没有向原审法院提交任何能证明其已向***支付一次性伤残补助金19812元的证据，故红海公司上述主张没有事实与法律依据。八、关于后续治疗费承担。红海公司于2013年5月10日发出解除劳动合同通知书正式解除与***的劳动关系，而且在劳动合同解除前实际早已停发***工资待遇，双方劳动关系已经终止。即使红海公司仍在继续为***缴纳工伤保险费，也只是红海公司为了转嫁其应承担的工伤事故责任而单方作出的行为，不代表双方劳动合同没有解除。即使如红海公司所说可以按政策由工伤保险报销部分后续治疗费用，那也是由红海公司自己去办理报销手续，并不影响红海公司依法须承担的赔偿责任。而且，红海公司没有任何证据证明其一直在缴纳工伤保险费，而是在2013年1月后已经停交。因此，原审判决认定红海公司向***支付后续治疗费用正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法应予维持。 上诉人红海公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据一、红海公司费用结算单及中国建设银行股份有限公司长沙新姚路支行银行转账单，拟证明红海公司已支付***一次性伤残补助金19812元。 证据二、***的社会保险参保记录，拟证明***至今仍然在职，且可以享受社保待遇。 被上诉人***对红海公司提供的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，***收到了红海公司支付的一次性伤残补助金19812元。对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，但是社保缴费只缴到2013年1月份。 本院经审查，对红海公司所举证据真实性、合法性、关联性均予采信。 本院二审查明：一、大力公司于2014年12月8日向本院递交撤诉申请书申请撤回上诉。二、***二审开庭审理时自认已收到红海公司支付的一次性伤残补助金19812元。三、红海公司与***确认***于2012年7月13日至2012年8月17日期间在湖南省劳卫所附属医院住院治疗。四、红海公司二审开庭审理时认可***2011年6月2日至6月22日和2012年1月11日至3月1日这两次住院期间需要护理。五、2012年1月11日至3月1日、2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日，***在湖南省劳卫所附属医院住院期间以餐票形式领取10元／日的就餐补助。六、红海公司与***确认2011年6月2日至6月22日***在常德市第一人民医院住院期间10元／天伙食费未发放，且应由红海公司予以支付。七、红海公司二审开庭审理时自认***37000元医疗费发票原件在公司，且未报销。八、红海公司与***确认***的停工留薪期为12个月。九、***在本案原审庭审中自认2012年发了一年满的工资；红海公司在本案原审庭审中表示***的工资已发放至2013年1月31日止。十、红海公司二审庭审中表示对应支付***交通费304元及鉴定费600元无异议。 本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。 本院认为，大力公司申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。根据红海公司与***的诉辩意见及案情，本案的焦点在于：一、红海公司应否支付***37000元医疗费。二、红海公司应否支付***住院伙食补助费及具体数额。三、红海公司本案应否支付***停工留薪期工资。四、红海公司应否支付***2012年1月，2012年10月，2013年2月住院期间护理费及护理费具体数额。五、红海公司与***的劳动关系是否已经解除，如已解除，是否属违法解除。六、红海公司应否支付***一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及具体数额。七、红海公司应否支付***从2013年10月25日起至2014年10月24日止的后续治疗费12000元，并从2014年10月25日起按每月1000元的标准支付后续治疗费。 关于焦点一。用人单位与劳动者建立劳动关系，用人单位应在订立劳动合同时为劳动者缴纳工伤保险费，未缴纳工伤保险费发生工伤的由用人单位支付劳动者的工伤保险待遇。本案中，2009年8月26日***与红海公司签订《劳动合同》，红海公司作为用人单位2012年4月才开始为***缴纳工伤保险费，缴纳至2013年1月止。故2011年6月2日至6月22日、2012年1月11日至3月1日期间***住院支付的医疗费应由红海公司承担。另2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日***住院期间，虽然红海公司为***缴纳了工伤保险费，但***的医药费票据在红海公司工作人员处，故***在此期间的住院治疗费用的支付责任应由红海公司承担。原审判决红海公司支付***医疗费37000元并无不当，本院予以维持。 关于焦点二。湖南省人力资源和社会保障厅、财政厅2011年6月23日公布的《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。第十一条规定，本规定自公布之日起实行。2011年1月1日至本规定公布之日，工伤职工到统筹地区以外就医途中的交通食宿费及住院期间的伙食补助费等工伤保险待遇，依照本规定由工伤保险基金予以补发。根据上述规定，2011年6月2日至6月22日、2012年1月11日至3月1日、2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日***住院期间每日享受10元伙食补助费。根据***所提交的证据和本院二审查明的事实，***2012年1月11日至3月1日、2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日在湖南省劳卫所附属医院住院期间已以就餐补助形式领取10元／日的住院伙食补助费，故红海公司只应支付***2011年6月2日至6月22日住院期间伙食补助费210元（10元／日×21日），原审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于焦点三。红海公司与***确认***的停工留薪期为12个月。根据《工伤保险条例》相关规定，红海公司应支付***12个月停工留薪期工资。本案中，***原审庭审中自认2012年发了一年满的工资；红海公司则主张***的工资从2012年1月发放至2013年1月31日。由此可见，红海公司已支付***12个月停工留薪期工资。***本案再请求红海公司支付停工留薪期工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点四。2011年6月2日至6月22日、2012年1月11日至3月1日、2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日***住院治疗。红海公司认可***2011年6月2日至6月22日和2012年1月11日至3月1日这两次住院期间需要护理，只是主张2012年7月13日至2012年8月17日、2012年10月25日至11月9日、2013年2月25日至3月20日***在此住院期间无需护理。经审查，***住院治疗由其妻子***护理。红海公司主张***在此住院期间无需护理，但未提供证据证明，本院对此不予支持。原审法院按照护理人员的误工时间及收入状况计算相应107日的护理费，并据此认定红海公司应支付***护理费8203.3元，***也无异议，本院认为并无不当，予以维持。 关于焦点五。2013年5月10日，红海公司向***发出《解除劳动合同通知书》称：***，你为我司外派至大力公司的员工，2013年5月因劳动能力鉴定等级为7级，公司决定根据劳动能力等级7级流程规定办理相关手续和终止劳动合同事宜，现通知你在接到本通知3日内到公司办理相关书面离职手续。如逾期未至，公司将自动与你解除劳动关系，并不承担因此造成的任何法律责任与经济责任。由此可见，红海公司已经解除与***的劳动关系。***已被确诊为患有××，并部分丧失劳动能力，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”之规定，红海公司单方面解除与***的劳动关系且未提供合法依据，违反法律规定。故原审法院认定红海公司支付***赔偿金15515.04元并无不当，本院予以维持。 关于焦点六。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，红海公司应向***支付的一次性伤残补助金为25211.94元。本院二审期间，***自认已收到红海公司支付的一次性伤残补助金19812元，故红海公司还需支付***一次性伤残补助金未支付部分5399.94元。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。双方劳动关系已经终止，故红海公司依照法律规定应支付***一次性伤残就业补助金29090.7元，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。 关于焦点七。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。***已被确诊为患有××，***因治疗××所需费用应由用人单位红海公司承担。红海公司于2013年5月10日已发出解除劳动合同通知书解除与***的劳动关系，双方劳动关系已经终止，故红海公司应承担***的后续治疗费。湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1773号司法鉴定意见书注明***所患“再障”目前处于慢性期，其医药费预计每月为1000元。故原审法院确定***在“再障”慢性期期间的后续治疗费为每月1000元，红海公司应向***支付从2013年10月25日起至2014年10月24日止的后续治疗费12000元，并从2014年10月25日起按每月1000元的标准向***支付后续治疗费并无不当，本院予以维持。 综上所述，原审判决部分事实不清，部分法律适用错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第3053号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第八项、第九项、第十项； 二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第3053号民事判决第四项、第十二项； 三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第3053号民事判决第二项为：限湖南红海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付住院期间伙食补助费210元； 四、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第3053号民事判决第七项为：限湖南红海人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金未支付部分5399.94元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南红海人力资源有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年七月二日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。