海南联合建工集团有限公司与海南生态软件园集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)琼96民终2031号

上诉人（原审原告、反诉被告）：海南联合建工集团有限公司。住所地：海口市国贸路**北京大厦15Ａ。

法定代表人：李明传，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程亚丽，海南瑞来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南生态软件园集团有限公司。。住所地：海南省老城高新技术示范区疏港南路

法定代表人：谢庆华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈婷，北京大成（海口）律师事务所律师。

原审第三人：赵俊丞，男，汉族，1974年11月25日出生，现住海口市秀英区。

委托诉讼代理人：程亚丽，海南瑞来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。

上诉人海南联合建工集团有限公司（以下简称联合建工）因与被上诉人海南生态软件园集团有限公司（以下简称生态园公司）及原审第三人赵俊丞建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2018）琼9023民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联合建工上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金585670.25元的诉讼请求；2、撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人向上诉人支付工程质量保修金1917915.55元及利息，利息以欠款金额为基数，按人民银行同期一年期流动资金贷款利率为标准利息，从2018年1月9日起至款项全部付清之日止。3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付违约金585670.25元缺乏事实和法律依据。(一)、一审认定上诉人与被上诉人双方签订的《施工合同》是有效合同缺乏依据。1、一审错误认定上诉人将涉案工程转包给赵俊丞，继而错判上诉人海南联合建工集团有限公司(简称联合建工)与被上诉人海南生态软件园集团有限公司(简称软件园)签订《施工合同》为有效合同。一审认定上诉人与被上诉人签订《施工合同》的时间为2014年1月14日错误。上诉人与被上诉人提交的涉案工程《施工合同》正副本，均为填写合同签订时间。第三人赵俊丞提交《内部承包合同》上亦填写涉案工程《施工合同》签订时间。显然，仅凭上述三份合同既无法判断《施工合同》《内部承包合同》签订的先后顺序，也无法判定上诉人与被上诉人双方签订合同时间；一审法院据此推断上诉人将工程转包给赵俊丞没有依据。2、根据各当事人的履约行为看，可认定赵俊丞是借用了上诉人名义承包涉案工程，被上诉人是认可的。根据上诉人与被上诉人签订《施工合同》可知，赵俊丞既不是上诉人的授权代表，也不是上诉人的现场负责人；上诉人从未向被上诉人出具关于赵俊丞身份、权限的资料。从被上诉人提交的发承包双方组织的各类协调会纪要、工程款结算座谈会记录，费用扣款协商函，以及被上诉人给赵俊丞发送的履行维修义务告知函等资料，明显可知，被上诉人对赵俊丞是涉案工程实际承包人一贯是明知且认可。相反，在整个施工合同履行过程中，上诉人从未履行任何施工管理行为。因此，涉案合同是赵俊丞借用上诉人资质与被上诉人所签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，涉案施工合同属于无效合同。合同无效后，除合同清理结算条款之外其他条款均无效，故被上诉人软件园基于无效合同要求上诉人支付违约金无法律依据。（二）、上诉人没有超报结算的违约行为，不应承担超报结算违约金。上诉人虽在涉案工程《竣工结算审定签署表》签字盖章，但上诉人对该审定结算额并不认可。被上诉人审定工程结算过程中，不遵守工程定额结算的基本计算规则，利用其资金优势恶意压低材料单价，错误套算材料单价，导致其审定结算额远低于正常的审定价格；给上诉人及第三然造成了巨大的经济损失。上诉人迫于拖欠大量的人工费、材料款、机械租赁费的巨大压力，最终在明知被上诉人审定结算时恶意压低、不遵守定额结算规则、错误套算材料单价的情况下，被迫在《竣工结算审定签署表》中盖章。由于被上诉人恶意违约、随意压价导致了在工程过程中上诉人及第三人已经遭受了巨大经济损失。施工合同第13.3.2条所约定的最终审定的结算额显然不是《竣工结算审定签署表》中记载结算金额，该最终审定结算额应该被上诉人严格按照合同约定以及工程造价的计算规则，所核算出的工程结算额；而非上述竣工结算审定签署表中记载的金额。综上可知，上诉人根本不存在超报结算的行为，故不应承担超报结算违约金。除2#、5#、9#楼外，一审认定其他10栋房屋有渗水事实，并判决上诉人支付190万元维修费和22560元检测费缺乏依据。(一)、一审认定涉案工程均有渗水事实缺乏依据。1、被上诉人要求上诉人履行维修义务前，应先履行告知义务，除9#楼以外，被上诉人均未履行维修告知义务。根据《工程质量缺陷保修书》第三条1、2款约定，属保修范围内项目，在保修期内，乙方应在接到保修通知之日后7天内派人修理。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理。发生紧急抢修事故的，乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。可知，如发生需要上诉人履行维修义务的事件，被上诉人应先履行告知义务。被上诉人除在2016年11月18日就9#号楼维修事宜，履行告知义务外，直至2018年5月就其他房屋均为履行告知义务；故应认定，涉案房屋(9#除外)没有需要上诉人维修事项，一审判定上诉人支付检测费用缺乏依据。2、一审认定双方争议的10栋房屋存在渗水现象没有事实和法律依据。(1)双方认可需维修的房屋是2、5、9#号楼共计3栋。除上诉人自认2#、5#、9#楼存在渗水事实外，被上诉人对其余10栋楼是否存在渗水实负有举证责任。(2)其余10栋房屋被上诉人均未履行维修告知义务。按照合同约定，如存在需维修的事实，被上诉人应先履行维修告知义务。2018年1月9日一审法院受理本案，在本案诉讼程序启动前，上诉人没有收到任何关于争议10栋房屋需维修的通知。从双方对9#楼维修事宜协商过程中可知，在确实存在需维修事项时，被上诉人按合同约定履行了维修前的告知义务。显然，被上诉人在本案诉讼程序启动后，尤其是第一次庭审质证之后才补交了维修告知函等资料，而被上诉人提交的委托检测合同签订时间是2017年4月，其检测报告陆续在同年六月份已陆续出具。假设检测报告记载属实，则被上诉人应在2017年6月份前告知上诉人履行维修义务。(3)被上诉人单方委托海南建筑工程研究院有限公司作出的《检测报告》不能作为认定争议10栋房屋存在渗水现象的依据。首先，上述检测报告是被上诉人单方委托，在没有上诉人或者公证处参与情况下，所出具的检测报告属于被上诉人的单方证据，仅凭《检测报告》不能单独作为认定房屋存在渗水现象的依据。应结合渗水维修施工记录、维修材料采购记录等体现施工过程的资料，综合判断是否存在渗水事实。本案，被上诉人除检测报告外，没有提供任何维修施工的资料，应承担举证不能的责任，故应推定其他争议10栋房屋不存在渗水现象。其次，退一步讲，即便一审法院采信被上诉人单方制作《检测报告》作为认定渗水现象的依据。检测机构最终出具1#、2#、3#、5#、6#、7#楼共6份检测报告；显然一审据此认定争议10栋房屋全部有渗水现象缺乏依据。(二)、一审判决在没有查明是否有渗水现象或具体哪些房屋有渗水现象的情况下，仅凭被上诉人与案外人之间的往来款记录、发票，径向判定上诉人支付190万维修费没有事实依据。综上，被上诉人无法证明争议10栋房屋有渗水现象，根据谁主张谁举证基本证据规则，应承担举证不能的不利后果；应据此认定上述争议10栋房屋没有渗水现象，无需维修。对于确需维修的2#、5#、9#楼共计3栋房屋的维修费用。按约定被上诉人也应先履行维修告知义务，在上诉人不履行或者未在约定期限内履行维修义务的情况下，被上诉人才有权委托第三方进行维修。由于上诉人是上述3栋房屋的维修义务方及维修费支付方，被上诉人在选择维修机构、确定维修方案和维修费用时，应由上诉人共同参与确定。故，对于2#、5#、9#楼共计3栋房屋维修费，应以上诉人、被上诉人和第三方机构协商确定的金额或者法院委托的审价机构确定的金额为准。综上，一审认定基本事实错误，恳请贵院查明案情后依法予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。

生态园公司答辩称，一、联合建工与软件园签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，联合建工存在严重超报结算额的违约行为，应根据合同约定向软件园支付违约金585670.25元。上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，主张涉案施工合同属于无效合同没有事实和法律依。上述法条仅在发包人明知或故意追求借用资质的情形下，才会导致发包人与承包人签订的合同归于无效。从整个施工合同的履行情况来看，被上诉人不存在上述主观故意，对上诉人与赵俊丞之间的协议并不知情，且上诉人也没有提供证据证明上诉人、被上诉人、赵俊丞之间就借用资质达成合意。因此该合同应认定为有效合同。上诉人上报的结算额超出合同约定的5%，应按合同约定承担违约责任。二、上诉人未根据《施工合同》等的约定履行质量保修义务，应承担被上诉人委托第三方进行检测以及维修的全部费用。被上诉人在委托第三方对涉案工程进行维修前，已充分履行了维修告知义务，在选择第三方维修工程公司时，已进行维修费用比价，才选择价格最低的第三方维修公司进行涉案工程外墙维修。另从双方的来往函件等证实，上诉人施工的全部涉案工程均存在外墙渗漏的客观情况。被上诉人委托第三方维修工程公司维修后，已对维修后的房屋进行了验收，并已支付了费用。上诉人理应支付涉案工程的维修费用。综上，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。

原审第三人赵俊丞述称，其意见与上诉人陈述一致。

联合建工向一审法院起诉请求：1.判令生态园公司向联合建工支付工程款530962.5元及利息，利息自2017年1月24日起，以530962.5元为基数按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算至实际付清之日止(自2017年1月24日暂计至2018年1月1日为19743元)；2.判令生态园公司向联合建工支付工程质量保修金2740458.71元及利息损失，利息损失以2740458.1元为基数，自2017年9月15日起按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率为标准计算至实际付清之日止(自2017年9月15日起暂计至2018年1与1日为35600元)；以上合计3326764.21元；3.诉讼费由生态园公司承担。

生态园公司提出以下反诉请求：1.判令联合建工向生态园公司支付工程维修费用2843672.15元；2.判令联合建工向生态园公司支付违约金585670.25元；3.判令联合建工向生态园公司支付审计费448647.32元；4.判令联合建工向生态园公司支付外墙砖勾缝施工费82315.18元；5.联合建工承担本案的全部诉讼费用。诉讼请求1中的维修费用2843672.15元包括委托欣隆公司外墙维修的260万元、外墙漏水检测费用22560元、1#办公区室内维修工程18191.88元、外墙试水零星用工1602.5元、7#阳台防水工程6000元、4#幕墙防水工程24832.77元、C11和C12外墙漏水导致室内装修损坏修补工程20562元，C1-C4公共平台漏水维修工程149923元。

一审法院认定事实：生态园公司(原海南生态软件园投资发展有限公司)系海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程的建设单位，联合建工系该工程的施工单位。2014年1月14日，生态园公司(发包人、甲方)与联合建工(承包人、乙方)签订《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》，约定联合建工承包生态园公司海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程，包括十一栋5层，一栋9层，一栋3层，建筑面积约42116㎡。承包范围为海南生态软件园C地块甲座组团、A1-A3、B1-B4、C1、D1共13栋独栋办公楼土建和水电安装工程，不包括电梯、强弱电(预埋除外)、消防工程、绿化道路工程。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格。合同价款：合同价款方式为可调单价合同，合同暂定总价为75898800元。工程进度款支付：结算完成后十个工作日内支付至结算总价款的95%，剩余结算总造价的5%作为保修款，待竣工验收合格两年后，如无质量问题或乙方按照合同约定履行保修义务后，甲方在14天内无息付清。竣工结算：乙方上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的5%，否则，甲方将收取超出部分的5%的违约金，并在结算工程总价款中扣除，合同附件的《工程质量缺陷保修书》约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。外墙面的防渗漏工程的质量缺陷保修期为五年。工程质量保修责任及保修费用：属于保修范围内的项目，在保修期内，乙方应在接到保修通知之日后7天内派人修理。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理。工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担。工程质量缺陷保修金的支付：甲方在工程竣工验收满二年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金支付给乙方，但并不免除乙方在保修期内的保修责任。合同附件的结算流程，包括《工程项目结算审核工作流程》及相关附件。《工程项目结算审核工作流程》第4条约定，甲方整理结算资料(含对施工单位报送资料整理)，填写“结算资料交接单(附件2)”，在此之前，合预部要求施工单位签署“工程项目结算送审须知(附件3)”和“新建工程项目结算承诺书(附件4)”或“维修工程项目结算承诺书(附件5)”。《新建工程项目结算承诺书》(附件4)第2条，工程结算的误差率「误差率=(内审审减额+外审审减额)/变更增减部分施工方送审额]控制在5%以内。如果误差率超过5%，本公司同意按总审减额(内审审减额与外审审减额之和)的5%支付审计费(其中，外审审计费=外审审减额x5%，内审审计费=内审审减额x5%)，审计费生态园公司直接从工程结算款中扣除。该承诺书落款处并无承诺方的签字盖章。联合建工与赵俊丞于2014年1月26日签订《工程项目施工内部承包合同》，约定赵俊丞为海南生态软件园C地块含一期独栋办公楼工程的施工承包人，由其独立核算、自负盈亏，并向联合建工上缴承包管理费。涉案海南生态软件园C地块一期工程于2015年12月25日进行竣工验收。涉案工程竣工验收并交付后，生态园公司认为墙体存在渗漏水问题，联合建工已进行维修，但未能解决。2016年3月，生态园公司向联合建工发出《工作联络函》，认为墙体渗漏水问题较为严重，单点涂抹式维修不能解决，必须请专业人员研究专项施工方案进行维修，联合建工现在派的人员不具备整理维修的能力。最严重的9#业主已拒绝收房，耽误装修工期，生态园公司只能委托其他单位代为维修(已函告联合建工)，根据双方合同约定，由此产生的维修费用，将由联合建工承担。函件要求联合建工尽快拿出针对剩余楼栋切实可行的维修方案，报生态园工程部备案，及时进行维修，否则生态园公司将委托其他单位代为维修，由此产生的维修费用，由联合建工承担。2016年11月8日，生态园公司向联合建工发出《通知单》，C地块一期9#独栋办公楼，外墙漏水，漏水处(外墙砖、玻璃幕墙)虽经多次维修，依旧漏水，现决定由海口欣隆装修工程有限公司(以下简称欣隆公司)负责维修，所需费用(约30万元，具体以施工后的结算为准)从联合建工工程款中扣除。2017年1月11日，生态园公司、联合建工与工程造价咨询企业广东华联建设投资管理股份有限公司签署《竣工结算审定签署表》，审定C地块一期工程除(C1#-C4#楼)外的工程结算金额为31430856.32元，2017年1月12日，审定(C1#-C4#楼)的结算金额为23378317.8元，该工程总造价为54809174.12元。截止2017年1月23日，生态园公司累计向联合建工支付工程款51537752.91元。2017年2月23日，生态园公司、联合建工(赵俊丞代表)、造价咨询公司参加C地块一期独栋办公楼结算协调会议，就《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼结算审核扣费》达成协议：一、以下三项可直接在质保金中扣除。水电扣费715341元；C地块一期3#10#11#12#13#楼电梯基坑防水费用10000元；垃圾清运费用预计97202.16元。二、审计扣费于2017年2月24日乙方与咨询公司核对后再确认。三、以下两项扣费于2017年3月3日前再行组织会议确定。1、C地块一期9#独栋办公楼外墙漏水维修费用预计30万元左右；2、3#9#楼外墙砖勾缝费用预计(77316.5+87313.85)x0.5=82315.18元。赵俊丞代表联合建工参加会议并在会议纪要上签名。庭审过程中，赵俊丞不认可签名的真实性，并表示要申请鉴定，但并未提交鉴定申请。2017年4月12日，生态园公司委托海南建筑工程研究院有限公司(以下简称建筑研究院)完成海南生态软件园C地块一期13栋建筑物外墙渗水检测工作，双方签订《海南生态园C地块一期外墙渗水检测合同》，检测费用为综合固定含税包干单价，含税单价为3760元/栋，合同暂定价为48880元，最终合同结算总价按生态园公司审核确认的建筑研究院出具报告的楼栋数结算。建筑研究院于2017年4月20日对1#、3#、6#进行检验，于2017年4月24日对2#、5#、7#进行检验，于2017年6月15日出具了以上6栋楼的检验报告。6栋楼的检测结果均存在不同程度的渗水问题，建议由有资质的队伍进行防水修复。生态园公司已向建筑研究院支付6栋的检测费用22560元。生态园公司联系三家公司就9#楼外墙维修工程进行报价，依据报价结果选择由欣隆公司进行施工。2017年3月7日，生态园公司与欣隆公司签订《C地块一期1-3#和5-9#防水维修工程施工合同》。2017年11月28日，生态园公司与欣隆公司签订《C地块一期10#、11#、12#防水维修工程施工合同》。2018年3月24日，生态园公司与欣隆公司签订《C地块一期4#、13#防水维修工程施工合同》。以上三份《施工合同》均约定工程范围为楼外墙的防水施工，工程价款为固定单价20万元/栋，结算价款=20万x实际防水维修楼栋数。欣隆公司已向生态园公司开具1-3#和5-9#防水维修费用的发票140万元，10#、11#、12#防水维修费用的发票60万元。生态园公司于2018年1月22日向欣隆公司支付防水维修工程的费用57万元、于2018年2月5日支付133万，共计支付190万元。生态园公司在庭审过程中陈述，目前10栋楼已维修完毕，1栋楼正在维修，4#、13#楼尚未开始维修。以上审理查明的事实有联合建工提交的《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》、2份《竣工结算审定签署表》、付款凭证汇总表、企业信用信息公示报告、《海南省建筑工程竣工验收备案表》，生态园公司本诉部分提交的《会议纪要》、《工程联系单》及《工程竣工报验申请表》(电梯基坑防水工程)、欣隆装修零星用工记录汇总(垃圾清运)、《C地块一期施工用电及生活区用水用电统计》、《关于缓扣水电费的报告》，反诉部分提交的《C地块一期1-3#和5-9#防水维修工程施工合同》、《C地块一期10#、11#、12#防水维修工程施工合同》、《C地块一期4#、13#防水维修工程施工合同》、海南增值税专用发票20张(200万元)、中国建设银行单位客户专用回单1张及海南银行记账回执2张(共计金额190万元)、《海南生态园C地块一期外墙渗水检测合同》、海南增值税专用发票及中国银行国内支付业务付款回单(工程质量检测费)、6份《检测报告》、2016年3月生态园公司的《工作联系函》、2018年11月8日的《通知单》，赵俊丞提交的《工程项目施工内部承包合同》、转账凭证等证据材料以及当事人的陈述、庭审笔录予以佐证，足以认定。关于生态园公司提交2017年4月18日、2017年6月26日、2017年11月30日的《工作联系函》及四份申通快递邮单，拟证生态园公司已将外墙渗水检测、检测项目合同签订、委托第三方维修工作及不予支付保修金等告知联合建工。但本院认为，仅依据申通快递邮单并不能证明快递的送达签收情况，不能认定联合建工及赵俊丞已收到上述《工作联系函》。关于生态园公司提交2017年11月2日及2017年11月5日的《工程联系单审批》及签收表，拟证其已将《C地块一期1#办公楼室内维修事宜》、《关于C地块一期4#、10#、11#、12#、13#外墙、屋面及幕墙漏水事宜》两份工程联系单交由联合建工员工签收。联合建工认为其中签字的张成东并非公司员工，但未提交证据加以证明，本院对生态园公司主张上述两份工程联系单已由联合建工签收的事实予以认可。生态园公司提交2018年3月22日的《工程联系单审批》拟证《C地块一期1#-4#楼公共平台下设备机房墙体及顶板漏水维修事宜》工程联系单已交联合建工签收，因其未能提交相关签收的证据，本院不予认可。关于生态园公司庭后提交的相关证据材料：陈运达及陈伟中出具的《证明》均属于证人证言，未经出庭作证，本院不予采纳；办公楼的照片及视频，均未具体说明拍摄时间、、地点本院不予采纳。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。生态园公司与联合建工双方对于涉案工程总结算金额为54809474.12元，已付款金额51537752.91元，剩余质保金2740458.71元及工程款530962.5元未付的事实均无异议。双方的争议焦点为：一、涉案《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》的效力问题；二、联合建工是否应支付审计费；三、联合建工是否应支付外墙勾缝费用；四、生态园公司是否应向联合建工支付工程款530962.5元及利息；五、水电扣费715341元、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元是否应在质保金中扣除；六、联合建工是否应支付检测费用及维修费用；七、生态园公司是否应返还质保金及利息；八、联合建工是否应依据合同约定支付因报审结算金额超出最终审定结算金额的5%的约金。

一、涉案《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》的效力问题。联合建工主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”的规定，涉案施工合同无效。本院认为，只有发包人明知或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人签订的合同才应归于无效。本案中，可以认定赵俊丞为涉案工程的实际施工人，但并无证据证明生态园公司与联合建工、赵俊丞就借用资质达成合意，从而规避国家法律法规关于资质问题的规定，亦不能证明发包人生态园公司明知或者故意追求借用资质，故联合建工关于合同无效的主张，本院不予认可。涉案《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约全面、及时履行自己的义务。二、联合建工是否应支付审计费。生态园公司依据合同附件：结算流程的附件4《新建工程项目结算承诺书》中关于“工程结算误差率超过5%，要按总审减额的5%支付审计费，并直接从工程结算款中扣除”的内容主张审计费。合同附件：结算流程，系对工程项目结算审核工作流程的制定。工作流程第4条，甲方(指发包方生态园公司)整理结算资料(含对施工单位报送资料整理)，填写“结算资料交接单(附件2)”，在此之前，合预部要求施工单位签署“工程项目结算送审通知(附件3)”和“新建工程项目结算承诺书(附件4)”或“维修工程项目结算承诺书(附件5)”。本案中，虽双方已结算审核完毕，但并无证据证明施工单位联合建工已按工作流程签署《新建工程项目结算承诺书》，该承诺书因并未签署故对联合建工并无约束力，生态园依据承诺书内容主张审计费，本院不予支持。三、联合建工是否应支付外墙勾缝费用。生态园公司主张已与联合建工就外墙勾缝费用达成一致，对该费用双方各承担50%，联合建工应支付82315.18元。2017年2月23日的《会议纪要》中对该外墙砖勾缝费用约定于2017年3月3日前再行组织会议确定，并无证据证明已就该问题再行确定并达成一致意见，故本院对生态园公司该主张不予支持。四、生态园公司是否应向联合建工支付工程款尾款530962.5元及利息。生态园公司主张该款为需扣除的审计费及外墙勾缝费用，本院前述已认定两笔费用不予支持，故生态园公司不予支付的理由不能成立。关于逾期付款的利息问题。施工合同中关于工程进度款支付的约定，结算完成后十个工作日内支付至结算总价款的95%。联合建工与生态园公司于2017年1月12日完成结算，根据约定生态园公司最迟应在2017年1月26日前支付至结算总价款的95%，利息应自2017年1月27日起计，以530962.5元为基数按照人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算。联合建工主张双方于2017年1月11日完成结算，利息应自2017年1月24日起算，并无依据，本院不予支持。五、水电扣费715341、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元是否应在质保金中扣除。2017年2月23日的《会议纪要》中已明确载明，双方已就水电扣费、3#10#11#12#13#楼电梯坑基防水费用、垃圾清运费用直接在质保金中扣除的问题达成协议。联合建工及赵俊丞虽然对《会议纪要》中赵俊丞的签名不予认可，但并未申请鉴定，故本院认可《会议纪要》中赵俊丞签名的真实性，认定该《会议纪要》系赵俊丞代表联合建工作出的真实意思表示，水电扣费715341元、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元，共计822543.16元应在质保金中扣除。联合建工另主张上述费用已在结算时扣除，但未提交证据证明，其主张亦不能成立。六、联合建工是否应支付检测费用及维修费用。本院认为，涉案工程于2015年12月25日竣工验收。根据法律规定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，联合建工应按照双方签订的《工程质量保修书》的约定履行质量保修义务。案涉工程在竣工验收后，显现出外墙渗水的质量问题。经联合建工初步维修，但未能解决。生态园公司于2016年3月向联合建工发出《工作联系函》，告知施工质量存在的具体问题、9#楼委托其他单位代为维修，并要求联合建工尽快拿出针对剩余楼栋切实可行的维修方案，报工程部备案，并及时进行维修。但并无证据证明联合建工已提交维修方案或对函件内容提出异议。因此，生态园公司在已通知联合建工，而联合建工怠于履行应承担的保修义务的情况下，生态园公司委托建筑研究院对涉案工程进行外墙渗水检测工作，并委托欣隆公司进行外墙渗水的相应维修工作，因此产生的检测费用及维修费用应由联合建工承担。检测费用22560元，有发票及付款凭证为凭，本院予以支持。维修费用，依据生态园公司陈述及提交的转账凭证，部分楼栋未实际进行维修或维修完毕，且生态园公司仅向欣隆公司支付190万元，生态园公司要求联合建工赔偿未实际发生的维修费部分，本院不予支持，本院仅认定联合建工应向生态园公司支付190万元的维修费用。关于生态园公司庭后提交的《C4、C13栋办公楼外墙漏水维修通知函以及EMS邮单》、《C13栋办公楼漏水问题维修申请》以及回函，因本院对未实际修理及未实际支付的维修费用不予支持，故C4、C13栋楼的漏水维修的相关证据，本院不再审查。关于生态园公司主张的其他维修费用。生态园公司主张联合建工还应支付1#楼办公区室内维修工程18191.88元、外墙试水零星用工1602.5元、7#阳台防水工程6000元、4#幕墙防水工程24832.77元、C11和C12外墙漏水导致室内装修损坏修补工程20562元，C1-C4公共平台漏水维修工程149923元。对上述主张，生态园公司仅有其与承包单位的竣工结算审定签署表，其他均为自行制作的材料，且并无付款凭证，其主张缺乏证据证明，本院不予支持。七、生态园公司是否应支付质保金2740458.71元及利息。双方当事人约定的质保金返还期限为竣工验收合格两年后的14天，现虽返还期限届满，但应首先以质保金抵扣前述已认定的水电扣费715341元、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元，合计822543.16元，再扣减联合建工应当承担的检测费用22560元及维修费用190万元。因质保金金额已不足以抵扣上述费用，故质保金不再返还。八、联合建工是否应支付因报审结算金额超出最终审定结算金额的5%的违约金。《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》13.3.2条约定，乙方(联合建工)上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的5%，否则，甲方(生态园公司)将收取超出部分的5%的违约金，并在结算工程总价款中扣除。本案联合建工报审结算金额为66522579.17元，最终审定结算金额为54809174.12元，报审结算金额已超出最终审定结算金额的5%，生态园公司依据上述合同约定，主张收取超出部分(66522579.17-54809174.12)11713405.05元的5%即585670.25元的违约金，并在结算工程总价款中扣除，本院予以支持。综上所述，生态园公司应向联合建工支付工程款530962.5元及利息。联合建工应向生态园公司支付因报审结算金额已超出最终审定结算金额的5%的违约金585670.25元，以及质保金不足以支付维修费用以及扣费(水电扣费715341元、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元)的剩余费用4644.45元(822543.16+22560+190万-2740458.71)。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：一、被告海南生态软件园集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南联合建工集团有限公司支付工程款530962.5元及利息(以530962.5元为基数，从2017年1月27日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算)；二、反诉被告海南联合建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告海南生态软件园集团有限公司支付违约金585670.25元；三、反诉被告海南联合建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告海南生态软件园集团有限公司支付4644.45元；四、驳回原告海南联合建工集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告海南生态软件园集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37820元，由海南联合建工集团有限公司负担31561元，海南生态软件园集团有限公司负担6259元；反诉案件受理费17042元，由海南联合建工集团有限公司负担10793元，海南生态软件园集团有限公司负担6249元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

本院二审期间，上诉人未提交新的证据。被上诉人向本院提交了证据1.《竣工报验申请表》，证据2.发票以及付款凭证，证据3.《关于再次催促海南生态软件Ｃ地块一期1#楼－13#楼外墙渗漏维修的事宜》和《关于明确海南生态软件Ｃ地块一期1#楼－13#楼外墙渗漏维修的事宜》两份文件等三份证据作为新证据。经举证质证，本院认为该些证据不属于本案的新的证据，但可作为本案认定事实的补强证据。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鉴于生态园公司与联合建工双方对于涉案工程总结算金额为54809474.12元，已付款金额51537752.91元，剩余质保金2740458.71元及工程款530962.5元未付，水电扣费715341元、电梯基坑防水费用10000元、垃圾清运费用97202.16元的事实均无异议，本案二审需要解决的问题是双方争议的焦点问题。本案二审双方的争议焦点为：一、涉案《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》的效力问题；二、联合建工是否应支付涉案工程的检测费用及维修费用问题。

一、关于涉案《海南生态软件园C地块一期独栋办公楼工程施工合同》的效力问题。本案中，根据一、二审查明的事实，可以认定赵俊丞为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”的规定，该涉案施工合同应为无效。一审法院认定只有发包人明知或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人签订的合同才应归于无效，从而认定该涉案合同有效，并据此判令联合建工公司承担违约责任，并向生态园公司支付因报审结算金额已超出最终审定结算金额的5%的违约金585670.25元，与上述法律规定相悖，属于适用法律错误应予纠正。上诉人主张合同无效，不应承担违约责任的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

二、关于联合建工是否应支付涉案工程的检测费用及维修费用问题。本院认为，涉案工程于2015年12月25日竣工验收。根据法律规定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，联合建工应按照双方签订的《工程质量保修书》的约定履行质量保修义务。案涉工程在竣工验收后，显现出外墙渗水的质量问题。经联合建工初步维修，但未能解决。生态园公司于2016年3月向联合建工发出《工作联系函》，告知施工质量存在的具体问题、9#楼委托其他单位代为维修，并要求联合建工尽快拿出针对剩余楼栋切实可行的维修方案，报工程部备案，并及时进行维修。在生态园公司在已通知联合建工，而联合建工怠于履行应承担的保修义务的情况下，生态园公司委托建筑研究院对涉案工程1#、2#、3#、5#、6#、7#楼进行外墙渗水检测工作，因此产生的检测费用22560元应由联合建工承担；生态园公司委托欣隆公司进行外墙渗水的相应维修工作，已实际的支付190万元的维修费用应由联合建工承担。上诉人上诉认为，涉案工程仅仅1#、2#、3#、5#、6#、7#楼进行外墙渗水检测，不能证明所有楼房均有外墙渗漏现象；另维修费用应由上诉人、被上诉人和第三方机构协商确定的金额或者法院委托的审价机构确定的金额为准。但根据本案查明事实，案涉工程在竣工验收后，显现出外墙的质量问题，被上诉人已要求上诉人进行过维修，但未修好，故，对上诉人不是全部外墙都有渗水现象主张本院不予支持；对维修产生费用的确定，根据本案查明的事实，被上诉人在维修前对涉案工程的维修费用进行了比价，之后再选择了价格最低的欣隆公司进行外墙渗水的相应维修工作，故，应认定涉案工程的维修费用是公平合理的，无需第三方审价机构确定。故，对上诉人对涉案工程维修费用的异议主张，本院不予支持。

综上所述，联合建工主张合同无效，不应承担违约责任的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。其它上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持澄迈县人民法院（2018）琼9023民初204号民事判决第一、三、四、五项（即：被告海南生态软件园集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南联合建工集团有限公司支付工程款530962.5元及利息[以530962.5元为基数，从2017年1月27日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算]；反诉被告海南联合建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告海南生态软件园集团有限公司支付4644.45元；驳回原告海南联合建工集团有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告海南生态软件园集团有限公司的其他诉讼请求）。

二、撤销澄迈县人民法院（2018）琼9023民初204号民事判决第二项（即：反诉被告海南联合建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告海南生态软件园集团有限公司支付违约金585670.25元；）

一审本诉案件受理费37820元，由海南联合建工集团有限公司负担31561元，海南生态软件园集团有限公司负担6259元；反诉案件受理费17042元，由海南联合建工集团有限公司负担10793元，海南生态软件园集团有限公司负担6249元。二审案件受理费26829元，由海南联合建工集团有限公司负担22143元，海南生态软件园集团有限公司负担4686元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴党恩

审 判 员　林　敏

审 判 员　陈小燕

二〇一九年十二月三十一日

法官助理　魏　榕

书 记 员　王　超

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。

法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。