山东滨州城建集团有限公司、滨州市职建建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8808号 上诉人（原审原告）：山东滨州城建集团有限公司，住所地，滨州市黄河三路605号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东法途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市职建建筑工程有限公司，住所地，无棣县棣新八路以西北首沿街楼。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东易安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州市鸿成建筑有限公司，住所地，河北省沧州市运河区隆华小区4号楼2-201。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月5日生，汉族，居民，现住潍坊市高密市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 原审第三人：山东高速股份有限公司，住所地，济南市文化东路29号七***大厦A座。 法定代表人：***，经理。 上诉人山东滨州城建集团有限公司（以下简称滨州城建）因与被上诉人滨州市职建建筑工程有限公司（以下简称滨州职建）、沧州市鸿成建筑有限公司（以下简称沧州鸿成）、***及原审第三人山东高速股份有限公司（以下简称山东高速）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2021）鲁0785民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨州城建上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审法院对上诉人工程已经结算的主张及提交的结算报告不予采信属于认定事实错误。一审中上诉人举证能够证实涉案工程上诉人与被上诉人滨州市职建建筑工程有限公司(下称滨州职建)已经结算的事实，相应的结算书结合本案证据及诉讼鉴定程序的客观情况应当得到法庭采信。1、上诉人与滨州职建在协商基础上对涉案工程进行了结算。(1)上诉人依据与滨州职建的合同约定及工程实际情况进行了工程结算，上诉人提交结算书较上诉人发给滨州职建的原结算书的结算数额增加了工程价款，增加工程价款本身就证明双方进行了磋商。(2)上诉人一审中提交了与滨州职建职工范红雷传递结算报告的相应证据，能充分证实上诉人提交的结算书是与滨州职建充分沟通的结果。2、上诉人提交的结算书客观体现涉案工程造价，应当采信为确定涉案工程造价的有效证据。(1)上诉人提交的结算书是在发给滨州职建原结算书基础上又增加了涉案工程签证的情况下出具的，而与滨州职建结算的工程款中增加的价款主要是被上诉人***提交的签证，这更能证实上诉人提交结算书的客观性。(2)上诉人提交的结算书中的待定项结算单价高于同地域相关工程的结算单价进一步印证上诉人提交结算书的客观性。上诉人与山东高速股份有限公司合同中所涉及的胶州收费站、高密服务区工程也进行了结算，上述工程包含在一个大合同中，且施工地均在高密市，因此涉案上诉人与滨州职建合同中工程量清单中的待定项参照了上述工程结算的结算单价，并因滨州职建的要求，结算单价均高于或相当于与上述施工队伍的结算单价。二、被上诉人***因对上诉人结算书证据提出异议提出鉴定申请，在其不预交鉴定费用导致鉴定程序无法进行的情况下应当承担举证不能的不利后果，并应视为对上诉人提交的结算书证据放弃抗辩。1、《最高人民法院关于民事诉讼在证据的若干规定》第三十一条规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”被上诉人***应为自己不交鉴定费用的行为承担举证不能的法律后果。2、被上诉人***举证不能的后果涉及本诉和反诉。(1)、本诉方面：由于被上诉人***申请鉴定首先是对上诉人提交证据不认可的抗辩，因此，其不交鉴定费的行为首先产生视为放弃对上诉人提交证据抗辩的后果，从而应对上诉人提交的相应涉案工程结算书证据直接确认。(2)、反诉方面：反诉应被驳回的直接不利后果。三、一审法院直接驳回上诉人的诉讼请求实际产生让上诉人承担了被上诉人不当行为的不利后果。在一审法院分配了举证责任的情况下，任一方举证不能只能由其承担不利后果，具体到本案，被上诉人***提起涉案工程造价申请并得到一审法院允许的情况下，因涉案工程造价不能确定的不利后果只能归于被上诉人***，尽管一审法院是以不认可上诉人结算书的理由驳回上诉人诉讼请求，由于造价鉴定的准许本就是一审法院因本诉中被上诉人***不认可上诉人的结算书而决定进一步对争议事实查明的结果，在被上诉人***以不交鉴定费放弃鉴定的情况下，本应视为其对上诉人结算书的认可，但后果却是上诉人诉讼请求被驳回，从而实质上产生了让上诉人承担了被上诉人不当行为的不利后果的违反基本法律常识的结果。四、一审法院驳回上诉人诉讼请求属于程序违法且属于不负责任的行为。1、一审法院以对上诉人结算报告不予采信的理由驳回上诉人诉讼请求实质应是认为上诉人提交结算书不能证实涉案工程的造价，结合一审法院同意被上诉人鉴定申请的事实，如果一审法院在被上诉人不交鉴定费导致鉴定不能进行的情况下认为本诉的工程造价应由上诉人进一步举证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”的规定，一审法院应当向上诉人释明需要鉴定(当然，上诉人一直认为被上诉人不认可应由被上诉人申请鉴定)。一审法院未经释明直接判决驳回上诉人诉讼请求的行为程序违法。2、上诉人于2019年11月提起诉讼，历经一审、二审、发回重审，已经历时近三年诉讼，上诉人相信法院的公正，配合法院的审理，却因被上诉人的不配合行为导致被随意驳回诉讼请求的后果，此行为既不公正，又难言担当，更不用提司法为民、息讼止争。上诉人对一审判决的处理方式非常不理解。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、程序违法，请二审法院查明案情依法改判，维护上诉人合法利益。 被上诉人未提供书面答辩意见。 原审第三人未提供书面陈述意见。 滨州城建向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令对方返还已超付的工程款334352.48元及利息（以334352.48元为基数，从起诉之日起，按照年利率6%计算至实际返还之日止）及维修费用10122元；2、请求依法判令对方承担合同约定的违约金1983448元；3、本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2018年滨州城建通过招投标方式中标第三人山东高建济南至青岛调整公路改扩建工程房建工程施工项目第一标段工程，后滨州城建将涉案工程转包给滨州职建，滨州职建代表***与***签订施工合同。该涉案工程已于2019年7月23日验收使用。 滨州城建向法院提交涉案工程施工图纸、未施工的内容、甲供材清单、双方结算报告及形成过程；对方主张的鉴定包含在结算报告里面的说明、付款凭证、***签字认可的结算表、我方代付的农民工工资、我方支付的维修费等相关证据，证明滨州城建已经超付工程款334352.48元及支付维修费用10122元。滨州职建质证称，涉案工程未办理工程竣工结算，滨州城建提交的结算报告为单方行为，不能作为涉案工程结算的依据。沧州鸿成、***质证称：项目并未进行结算，滨州城建依据单方结算要求我方返还款项无依据。因该涉案工程虽已竣工并投入使用，但该工程并未进行竣工结算。滨州城建主张曾向滨州职建发送结算报告，但该结算报告的出具双方并未约定，且不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，对滨州城建主张工程已结算及结算报告不予采信。本案在审理过程中，沧州鸿成、***向法院提出申请，请求对工程价款进行鉴定，但沧州鸿成、***未能在规定的期间内缴纳鉴定费，鉴定不能进行，应视为沧州鸿成、李**放弃鉴定请求。 一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明，不能提供证据的将承担对自己不利的法律后果。本案中滨州城建主张要求对方共同返还超付的工程款，但不能提供证据证明该工程已竣工结算，主张超付工程款的证据不足，不予支持。沧州鸿成、***反诉请求反诉对方偿付工程欠款，虽然向法院申请对工程价款进行鉴定，但不能在规定的期间交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果，对反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、驳回山东滨州城建集团有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉沧州市鸿成建筑有限公司、***的反诉请求。本诉案件受理费25423元，由山东滨州城建集团有限公司承担，反诉案件受理费31437.5元，由沧州市鸿成建筑有限公司、***承担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中，相关施工合同中并未约定以送审价作为结算依据的内容，故对上诉人所诉应以2019年7月12日通过电子邮件形式发送的工程结算报告作为结算依据的主张，本院不予支持。因上诉人在***一方未缴纳鉴定费后并未替***缴费或申请工程量造价鉴定，故对其所诉超付工程款的主张，本院暂不予支持，上诉人可另行主张权利。综上，一审法院实体处理结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25423元，由上诉人山东滨州城建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十月十八日 书记员　***