某某、本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽05民终221号

上诉人（原审被告）**，男，满族，1960年2月27日出生，现住辽宁省本溪满族自治县。

委托诉讼代理人李峰，辽宁凡杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。

法定代表人王洪伟，该公司经理。

委托诉讼代理人王建华、李雪冰，辽宁金正律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人本溪满族自治县鑫宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人**及其委托诉讼代理人李峰，被上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人王建华、李雪冰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鑫宇公司一审诉讼请求。事实及理由：1.一审确认事实错误。鑫宇公司计算所扣缴税费额存在错误，应以实际数额计算。在该工程总价款中约60%为鑫宇公司所提供材料价款，还有约15%为门窗造价，该部分工程为鑫宇公司作为甲方另行委托他人施工，这些税费不应由我方承担。2.原审确定的工程总价款未经**核对确认。

被上诉人鑫宇公司提出答辩：同意原审判决，也同意原审判决认定的事实，关于工程造价的问题，**在原审已经认可我方出具的相关鉴定结论及结算审查意见，关于比例的问题，也应当按照项目经理管理细则来执行。

鑫宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**立即返还超付的工程款301778.07元及利息（利息从2006年5月14日到实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：**系鑫宇公司多年的项目经理，2003年7月26日项目经理会议讨论通过《项目经理管理细则》，第（九）条第2款第一项中规定：项目经理承建本公司开发的工程项目，按产值14%上缴公司的税、费；第二项规定：上述各项费用不含个人收入所得税，个人收入所得税由公司财务科按规定代扣。案涉本溪满族自治县小市镇张家堡二期改造9#楼1-13轴工程，建设单位系本溪鑫宇房地产开发有限责任公司，施工单位系鑫宇公司。2006年2月，鑫宇公司将案涉工程转包给公司项目经理**进行了实际施工，双方未签订书面的承包合同。2006年11月14日，本溪信达工程造价咨询有限公司出具《工程结算审查报告》和《工程造价审查表》，认定工程造价801444.42元，建筑单位本溪鑫宇房地产开发有限责任公司和施工单位原告鑫宇公司对工程造价审查结论进行了确认。至2007年1月，鑫宇公司已付工程款978998.6元，付款凭证记载计提税费800000元×15.5%即124000元。

一审法院认为，**作为实际施工人借用有资质的鑫宇公司名义施工，双方之间口头约定承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，双方之间可以参照约定和实际施工情况结算工程款。关于鑫宇公司主张工程造价，鑫宇公司提供本溪信达工程造价咨询有限公司出具《工程结算审查报告》和《工程造价审查表》，证明工程造价801444.42元，对上证据**没有提出异议，应当认定为案涉工程造价。关于鑫宇公司主张的扣减税费，《项目经理管理细则》已经规定：项目经理承建本公司开发的工程项目，按产值14%上缴公司的税、费，个人收入所得税由公司财务科按规定代扣。鑫宇公司财务科根据细则规定按照15.5%计提税费，**未能提供证据证明违反双方的约定或者法律规定，应当予以支持，但税费数额应为付款凭证中实际计提数额124000元。关于主鑫宇公司张给付超付工程款利息，因双方系多年经营管理关系，在多项工程建设中超付、欠付工程款情况时常存在，双方均未约定支付利息及计算方式，故鑫宇公司此项诉讼请求，不予支持。综上，**应当返还超付工程款：978998.6元－（801444.42元－124000元）＝301554.18元。据此，一审法院判决：一、**于判决发生法律效力后10日内返还鑫宇公司工程款301554.18元；二、驳回鑫宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5827元，由**负担。

本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**对其提出案涉工程总价款中约60%为鑫宇公司所提供材料价款，还有约15%为门窗造价，该部分工程为鑫宇公司作为甲方另行委托他人施工，不应由其承担税费的上诉意见，并未提供证据证明其该项主张成立，故其该项上诉意见，本院不予支持。

**在一审庭审中对鑫宇公司提交的工程结算审查报告、工程造价审查表及其所要证明的工程造价在扣除税费后应付工程款数额为677220.53元无异议，现其不能提供证据推翻在一审时的自认，且经二审询问其对一审判决认定的工程总造价额没有异议，系对鑫宇公司所扣15.5%的税费不予认可，故其提出的原审确定的工程总价款未经**核对确认的上诉意见，本院亦不予支持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五千八百二十七元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　飞

审判员　王淑新

审判员　郑　红

审判员　孙　源

审判员　高　伟

二〇二〇年四月八日

法官助理丛光璐

书记员霍颖

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。