杭州华新检测技术股份有限公司、某某劳动争议再审民事判决书

浙江省高级人民法院 民事判决书 （2019）浙民再433号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州华新检测技术股份有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道通惠北路388号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年11月22日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：***，浙江千岛湖律师事务所律师。 再审申请人杭州华新检测技术股份有限公司(以下简称华新公司)与被申请人***劳动争议一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民终3754号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月23日作出（2019）浙民申1799号民事裁定，提审本案。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。再审申请人华新公司的委托诉讼代理人***、被申请人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华新公司申请再审称：一、有新证据足以推翻二审判决。1.杭州敦固建筑特种工程有限公司（以下简称敦固公司）企业信用信息公示报告；***领取敦固公司工资的短信记录；华新公司企业信用信息公示报告；***曾作为敦固公司的代表参与签订对外战略合作协议的新闻报道。证明：敦固公司和华新公司经营范围存在相同之处，双方存在竞争关系，***在华新公司领取高薪的同时，还在敦固公司从事与华新公司相同领域的工作并领取报酬，曾作为敦固公司下属公司总经理与其他高管一起参与敦固公司对外签订战略合作协议项目，为敦固公司谋取利益。***违反了双方当事人签订的《总经理聘任合同》第五条第2款“乙方在任职期间，不得在与甲方业务相同或相似的单位任职”的约定及公司法第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定。2.杭州渗源环境科技有限公司(以下简称渗源公司)企业信用信息公示报告；实用新型专利报告一份；发明专利申请报告三份。证明：渗源公司是敦固公司下属子公司，***在华新公司工作期间与敦固公司创设了渗源公司并担任总经理，并作为发明人为渗源公司提供职务发明谋取商业利益。***虽然被聘为华新公司的总经理，却在外身兼数职，导致其根本无暇顾及华新公司的工作，也没有为华新公司效益带来任何改观，反而为华新公司的竞争对手谋取商业利益。同时，还说明***从原单位离职后在多个用人单位工作，且对外存在投资行为，根本不存在利益遭受损失的风险。3.杭州科辰建筑工程咨询有限公司(以下简称科辰公司)企业信用信息公示报告。结合华新公司一审中提供的***的社会保险参保，证明：***从华新公司离职以后即到科辰公司工作，并没有受到任何损失，依然有稳定的收入来源。2017年9月社保还是由华新公司缴纳，从10月以后就由科辰公司缴纳。4.华新公司2016年度审计报告；2017年度审计报告；截止2018年6月资产负债表、利润表。证明：华新公司每年经营状况呈现下降的趋势，有违***当初向华新公司“入职后每年会给华新公司带来2000万元收益”的承诺，且华新公司目前净资产仅有780余万元，向从未给华新公司作出贡献的***支付400万元，显失公平。二、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决在确认一审判决认定的***2017年8月底之后就不再前往华新公司工作的情况下，认为“无法认定***自行离职”，自相矛盾。2.***自2017年2月份实际入职以来，迟到、早退、旷工情况严重，根据考勤记录，实际来过公司只有60天，且包括只待半小时的情况，9月份后从未到公司上班。根据华新公司考勤管理制度，一个月累计旷工3天以上，一年累计旷工15天以上，视为自动离职，***2月至8月期间累计旷工天数已经远远超过15天。3.***一审庭审中已自认其2017年8月底就没来公司上班。因此，***自2017年8月31日起就已自动离职，华新公司也已口头通知其解除劳动关系，双方劳动关系自2017年8月31日起解除，一审按照***提出劳动仲裁的日期判决华新公司向***支付工资至2017年9月19日，缺乏依据。三、二审判决适用法律有错误。1.二审未审查双方合同约定的不定时工作制的合法性，判决华新公司支付经济补偿款，错误。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”浙江省劳动和社会保障厅《关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》规定“用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后实施。”双方签订的《总经理聘任合同》约定不定时工作制未经过劳动行政部门审批，该约定无效，双方应按照标准工时制履行合同。***在华新公司工作期间，严重违反考勤管理制度，符合旷工情形，双方劳动关系解除的原因在于***本人，其无权要求华新公司支付补偿款。不定时工作制只是因为劳动者难以确定上下班时间而设定的，并不代表劳动者可以不上班。即使双方约定的不定时工作制有效，***的行为违背不定时工作制的目的，也不符合双方《总经理聘任合同》“平均每周休息二天”的约定。2.二审判决未考虑***的过错，由华新公司承担全部责任，适用法律错误。双方合同解除的过错在于***，应由***承担不利后果。400万元补偿款并非劳动法和合同法规定的法定补偿款，应参照民法和合同法的相关规定认定该400万元及违约责任。***在履行合同过程中存在过错，根据民法和合同法规定的过错责任原则，华新公司不应承担责任，且合同法规定对于数额过高的赔偿，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，即使华新公司应当赔偿(补偿)，但也应当兼顾各方过错、合同履行情况等对补偿款数额予以调整和降低。一审判决考虑合同目的、双方过错大小程度，以***实际工作年限比照合同年限折算补偿款数额，合理合法。3.二审判决未根据双方合同目的，认定400万元补偿款性质。双方当事人对400万元补偿款性质存在争议，应当根据合同法第一百二十五条的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从双方合同内容来看，双方约定的合同有效期间为6年，且华新公司以股权形式支付该款项。因此，华新公司支付400万元补偿款的出发点是***到华新公司工作6年，期待凭借***能力为华新公司带来经济效益，双方共同发展，并不仅是对***离开原单位的安慰。二审判决华新公司向***支付400万元补偿款，违背公平和诚信原则，对华新公司不公。***在华新公司实际仅工作了8个月，与合同约定的6年相差甚远，且其在职期间非但没有给华新公司带来任何创收，反而为其竞争对手谋取利益。一审判决根据***在华新公司实际工作8个月的比例折算补偿款公平合理，也符合合同本意。综上，请求：一、撤销二审判决；二、维持一审判决；三、一、二审案件受理费由***负担。 再审庭审中，***答辩称：一、华新公司再审中所提供的证据不属于新证据，且也不能推翻二审判决。(一)***在华新公司工作期间未在敦固公司任职，未违反《总经理聘任合同》和忠诚勤勉义务。1.***一审中提供的敦固公司出具的《证明》，证明***作为城市基础设施建设领域的资深专家，主要在建筑结构、桥梁加固的设计与施工技术方面向敦固公司提供技术咨询，***从敦固公司收取的5000元费用是专家咨询费，并非员工工资。首先，如果是工资的话，应该每月都有发放记录，而不可能只有一个月的发放记录；其次，***也是出于生计才为敦固公司提供技术咨询。因此，***只是以类似专家解答形式为敦固公司提供技术咨询，不担任任何职位，且也并不会影响***本职工作。***没有违反《总经理聘任合同》的约定，不构成违约。2.华新公司提供的***曾作为敦固公司下属子公司渗源公司的总经理参与签订对外战略合作协议的新闻报道，具有一定宣传性质，也未经过渗源公司和敦固公司审核，且将渗源公司错误写成“参源公司”，不具有权威性和真实性。首先，***与渗源公司不存在劳动关系，***是否担任渗源公司总经理不应凭新闻报道，而应根据合同以及工商登记信息进行认定，渗源公司企业信息报告中显示的经理是***。其次，***在华新公司任职期间，渗源公司不是敦固公司的子公司，敦固公司与渗源公司并没有签订控股协议，对渗源公司不具有控制作用；再者，该新闻报道时间为2017年10月23日，当时***已经向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，***和华新公司的劳动关系处于纠纷处理阶段，***是按照公司要求仅以渗源公司股东的名义被邀请参与签订对外战略合作协议。(二)虽然***在华新公司工作期间是渗源公司股东，但未担任渗源公司的高管职务，其参与渗源公司其他职工所创造出来的发明，属于渗源公司所有，且该发明创造与华新公司业务没有任何关系，不存在为竞争对手敦固公司谋取商业利益。1.首先，渗源公司不是敦固公司的子公司；其次，***只是投资了渗源公司，作为渗源公司的股东，而不是高管，且与渗源公司并没有形成劳动关系。2.***参与的专利发明是在完成华新公司的工作之外，利用业余时间为发明人提供一些技术支持，属于***在业余时间利用渗源公司的物质技术条件完成的发明创造，没有影响***在华新公司的工作，并不代表***系渗源公司的职工。3.***参与的发明创造所涉及领域与华新公司的业务范围没有任何关系，且渗源公司的业务范围与华新公司无任何相同之处，两公司之间不存在竞争关系。(三)***为了保持社保缴纳的延续性，无奈之下挂靠科辰公司作为代缴单位从10月开始缴纳社保，但***并不是科辰公司员工。1.12月份***在杭州查询社保缴纳情况时，发现华新公司从10月份起未为***缴纳社保，科辰公司代缴费用全部由***自行承担。2、社保证明只能说明***社保的代缴单位是科辰公司，不能据以证明***在科辰公司任职，也不能证明***有稳定收入来源。(四)华新公司提供的2016年度审计报告、2017年度审计报告、截止2018年6月的资产负债表、利润表不足以说明华新公司效益下降，且不能证明华新公司效益下降系***的原因。***只要履行岗位职责就履行了双方合同约定义务和忠诚勤勉义务。综上，华新公司提交的证据并不是新的证据，既不能证明***在华新公司工作期间与其他单位建立劳动关系并领取多份工资，也不能证明***存在竞业禁止行为。二、二审判决认定的基本事实，证据确实充分。(一)二审判决对***离职时间的认定不存在前后矛盾，***并未自认从2017年8月底离职。二审判决虽然认定“本院经审理查明的事实与一审一致”，但仅是对查明的事实予以认可。一审判决认定的“2017年8月底之后，***不再前往华新公司工作，并于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”。其中“2017年8月底之后不再前往华新公司工作”，是根据***的自述认定，但***所称2017年8月31日起不到华新公司上班，是指由于***与华新公司产生争议，***已经不具备正常的办公环境，才没有到华新公司上班。由于***与华新公司约定“不定时工作制”，***没有到华新公司上班，不代表***没有实际参与工作。根据***二审中提供的“备忘录及附件”，可以证明***在劳动仲裁前对外仍以华新公司名义开展业务，且在2017年8月31日至9月19日申请劳动仲裁前，***曾多次到华新公司向董事长汇报相关业务和工作。根据***二审中提供的“浙江省社会保险历年参保证明”，可以证明华新公司在2017年9月、10月仍为***正常缴纳社保，华新公司认可与***之间存在正常合同关系，双方在此期间并未解除合同。另外，***在劳动仲裁和本案诉讼中均要求继续履行合同，因此双方并没有解除合同。(二)***不存在自动离职的情形。根据双方《总经理聘任合同》约定，华新公司对***实行不定时工作制，因此，***并不适用普通员工考勤制度，***没有到公司，不代表没有实际工作，且华新公司考勤记录未经***确认，并不能证明***旷工及一年累计旷工15天以上“视为自动离职”的事实。(三)华新公司再审申请称已口头通知***解除合同，不是事实。首先，***既没有接到解除合同的口头通知，也没有接到书面通知；其次，如华新公司已通知解除合同，也不可能继续为***缴纳9月份的社保。三、二审判决适用法律正确。(一)***与华新公司约定的不定时工作制真实有效，双方应按约履行。***和华新公司的《总经理聘任合同》依法成立并有效，虽然浙江省劳动和社会保障厅《关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》中规定“用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后实施。”但该规定并非《中华人民共和国合同法》第二十条规定的法律强制性规定。对不定时工作制的审批和备案是为了保障劳动者的合法权益，华新公司对***实行不定时工作制符合总经理岗位的工作性质和双方的真实意思表示，不损害***的合法权益，且该申请审批责任在华新公司，因华新公司不作为而导致未审批和备案，也应按约定实行不定时工作制。(二)双方《总经理聘任合同》履行过程中，华新公司未按约定支付补偿款、未及时足额支付劳动报酬的行为构成违约是造成《总经理聘任合同》不能继续履行根本原因，应承担不利后果。根据《总经理聘任合同》约定及《中华人民共和国合同法》相关规定，华新公司在履行合同过程中存在以下违约行为：第一、未按照《总经理聘任合同》第三条第4点补偿的规定，在2017年2月22日后3个月内（5月22日之前）履行400万元补偿义务。第二、未按照《总经理聘任合同》第三条第2点劳动报酬的规定，于每月25日之前足额支付给***41000元工资的义务。第三、在二审庭审过程中，华新公司不同意履行《总经理聘任合同》构成违约。(三)双方《总经理聘任合同》约定400万元补偿的性质、支付条件和时间明确，不存在违背合同目的和公平原则。1.《总经理聘任合同》约定的400万元补偿为双方真实意思表示，是华新公司对***离开原单位进入华新公司工作的保障。***从原单位辞职来华新公司工作，华新公司补偿***400万元的条件已经成就，且合同约定补偿款的支付时间也已到期。2.《总经理聘任合同》约定的400万元补偿是双方根据***原单位相关福利待遇等进行折算，不存在显失公平，且也没有约定***在华新公司工作满6年的前提。第二，从劳动仲裁到本案诉讼中，***一直要求继续履行合同，均未提出解除合同。在华新公司二审中明确表示不可能继续履行的情况下，***才同意解除合同。第三、华新公司未足额支付工资、未按约定支付补偿款及不履行合同等违约行为，是导致双方纠纷的原因，***并没有过错，不存在违背公平、诚信原则。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持二审判决。 ***向一审法院起诉请求：一、华新公司向***支付补偿款400万元，并按照银行同期贷款利率向***支付自2017年5月22日起至实际支付补偿款之日止的资金占用费（暂计至2017年12月1日的资金占用费为92005.48元）；二、***与华新公司合同继续履行，且华新公司向***支付在此期间拖欠的工资，暂计自2017年1月1日至2017年12月1日期间拖欠的工资共计388564.08元；三、华新公司为***补缴自2017年11月起的社会保险费；四、本案诉讼费、保全费由华新公司承担。 一审法院经审理认定：2017年2月10日，***和华新公司签订的《总经理聘任合同》，约定合同有效期为2017年1月1日至2022年12月31日，华新公司聘用***担任总经理，在董事会的领导下全面组织公司管理、生产经营、市场开拓及财务管理工作；华新公司实行不定时工作制，平均每周休息二天；***基本工资为41000元/月，每月25日前支付上个月工资，另年终奖结合公司具体情况给予适当奖励；因***从原单位辞职来华新公司工作，华新公司将给与***400万元的补偿，补偿方式为从现有公司股本无偿转让***100万股，按4元/股，股权来源为实际控制人***和***，时间在2017年2月22日后三个月内完成，具体细节双方协商。2016年12月27日，***向原单位提出辞职，2017年1月9日经单位批准同意。后***进入华新公司工作。2017年8月底之后，***不再前往华新公司工作，并于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年11月30日，该委作出终止审理的仲裁决定书。 另查明，2017年11月起华新公司未为***缴纳社保。2017年1月至6月期间的工资华新公司按应发工资12930元计发，2017年7月至8月期间的工资华新公司按应发工资13130元计发(每月多出200元高温费)，***的实发工资中扣除了华新公司应当自行承担的社保、公积金、个税部分。 一审法院认为：***和华新公司之间的合同依法成立并有效，双方均应按约履行合同。华新公司辩称双方的合同违反《中华人民共和国公司法》第一百一十四条“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘”的规定，故双方之间的合同无效。一审法院认为该条法律规定的限定范围为公司内部管理事项，而非公司对外签订合同的事项，且该条规定也非《中华人民共和国合同法》第二十条规定的法律强制性规定，故对华新公司的辩称意见不予采纳，双方之间的合同有效。华新公司辩称***在华新公司工作期间多次存在旷工，然华新公司并未在***实际工作期间以此为由与***书面解除合同，而2017年8月31日后***不再前往华新公司上班，虽***于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行合同，然***未通知华新公司即不再前往华新公司工作的行为已经构成了自行离职，故一审法院认定双方劳动关系的存续期间应为2017年1月1日至2017年8月31日。关于补偿款400万元，华新公司辩称该款项双方约定以案外人***、***的相对应股份为转让标的，而上述案外人不同意转让，故该项约定***无权向***、***主张，然***、***系华新公司股东，而***、华新公司明确约定了华新公司应当给予***400万元补偿，虽双方约定的股份转让方式无法实现，华新公司应当支付***400万元补偿的约定依然有效，华新公司履行义务并未因此免除，华新公司应当通过支付***相应款项的方式履行其承诺的合同义务。而关于合同具体的支付款项，应综合双方签订合同的目的、整个合同的约定事项等内容予以认定，华新公司作为用人单位，其招录劳动者进入公司工作的目的为希望劳动者为企业创造经济效益，***在进入公司后不久自行离职，华新公司的合同目的没有实现，在这种情况下，劳动者向公司按全额主张补偿款，并不合理，双方合同虽未明确约定服务期，然依据双方签订合同的目的，***补偿款的金额应与***实际工作的期间相对应，故***有权按照其实际工作的期限即2017年1月1日至2017年8月31日（8个月），于双方约定的合同期即2017年1月1日至2022年12月31日内（72个月），主张相对应的补偿款，经计算为444444元（400万元÷72个月×8个月）。华新公司辩称***在公司工作期限内未给华新公司带来预期的效益，然劳动者是否给公司带来预期的效益，为公司产生了多少效益，并无证据予以证明，故一审法院依据***在华新公司的实际工作期限确定***的补偿款金额。关于拖欠工资，双方约定的41000元/月工资标准有效，华新公司应足额支付该款项。经查，华新公司在2017年1月至2017年8月支付工资共计103840元（12930元×6个月＋13100元×2个月，包括实付工资及社保、公积金、个税中个人承担部分），故华新公司还应支付***剩余工资224160元（41000元×8个月－103840元）。关于***主张的2017年11月之后的社会保险，因双方劳动关系已经解除，故一审法院不予支持。***要求资金占用费，依据不足，该款项双方存在争议需法院判决确认，并不属于到期债权，故一审法院不予支持。双方劳动关系因***离职已经解除，***现要求继续履行无据，不予支持。综上，***合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第三十条第一款之规定，判决:一、华新公司于判决生效之日起十日内支付***补偿款444444元；二、华新公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工资224160元；三、驳回***的其余诉讼请求。如华新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由华新公司负担，予以免交。保全费5000元，由***负担1137元，由华新公司负担3863元。 ***不服，上诉称：一、一审法院依据双方合同目的按照***实际工作期限计算补偿款，属于事实认定错误、证据不足、适用法律错误。1.400万元补偿款是对***从原单位离职加入华新公司的一次性补偿，是双方合同的前提条件，不应当按照实际工作年限进行折算。双方合同约定华新公司给予***400万元从原单位离职补偿款，前提是因***原单位为全额拨款的事业单位，***在原单位已为副处级干部，福利待遇较好、发展空间大，且华新公司认可***的工作能力、技术水平、管理能力等，多次找到***要求其辞职前往华新公司工作，且认同***因年龄较大等辞职将导致其利益受到严重损失并存在重大不确定风险，故双方经过核算按照“***原单位每年工资收入25万元×15年+***退休后领取退休金每年10万元×20年”的标准计算***因辞去事业单位工作而可能遭受的损失。故双方达成了华新公司为吸引人才入职给予劳动者一次性补偿400万元的承诺，***得到该承诺后认为辞去事业单位工作亦无后顾之忧，便辞职进入华新公司工作。该400万元补偿应当认定为双方签订合同的前提条件，是在公平、自愿的条件下，吸引劳动者入职且应当在入职前进行一次性兑现的经济补偿，且双方亦约定了兑现的具体条件和时间。2.劳动者与用工单位之间签订合同目的应当为确定双方劳动关系及权利义务，避免或减少劳动争议的发生，有利于双方形成稳定劳动关系。一审判决认为双方签订劳动合同的目的是“劳动者需为企业创造经济效益”，违反劳动合同法有利于劳动者的立法精神。即使劳动者未给用人单位创造效益，用人单位亦应当依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，按照法定程序变更或解除合同，而不能以其经济效益未实现侵害劳动者的合法权益，否则劳动者相应的权利将难以保障。3.***与华新公司约定400万元的补偿条件为“乙方从原单位来甲方公司工作，甲方给予乙方400万元补偿款”，一审法院认定***2017年1月辞去原单位工作后，即到华新公司任职，合同的补偿条件已成就，一审判决认定补偿款应当依据双方合同目的和***实际工作年限，不符合双方约定。合同主体之间有约定从约定，双方合同对400万元补偿款的实现条件及支付时间作了明确约定，并非约定不明，一审不应不顾双方约定，而适用较为宽泛且难以确定的“合同目的”作为判决依据。合同期限是约定双方权利义务内容的期限，而服务年限是约定单向权利义务内容的期限。一审法院认定合同双方并无约定服务期的情况下，增加***单向义务，混淆合同期限和服务年限的法律概念。二、一审法院认定事实不清，合同约定的补偿应当属于到期债权，资金占用费应当予以支持。双方合同第三条第四款明确约定，“对乙方从原单位辞职来甲方公司工作，甲方给予乙方400万元予以补偿”，并约定“于2017年2月22日后三个月内完成”，依据双方合同约定华新公司最迟应当于2017年5月21日履行支付补偿款之义务，但其并未履行，该款项与合同期限及工资纠纷是相互独立的并不受其影响。华新公司到期拒绝履行支付补偿款的行为已然导致***资金之损失，华新公司违反合同约定拒不支付，***诉诸法律并不表明该债权未到期，债权是否到期应当依据合同双方约定履行合同义务之期限，双方明确约定合同履行之期限，一审法院认定该债权尚未到期属于事实认定错误。三、一审判决认定***2017年8月31日后未经通知不再前往华新公司上班构成“自行离职”，认定事实错误、证据不足、法律适用错误。依据双方合同第三条第一款约定，***的工作时间实行“不定时工作制”，***的职责为总经理，从事的工作需要经常外联、出差等处理外部事物，2017年8月31日后***并未违反公司的规章制度，亦不存在未告知而不再工作的事实，相反华新公司拖欠多月工资且公开场合要求员工不服从***作为总经理身份的管理，拒绝为***提供开展工作的必要条件，且***自2017年9月7日委托律师主张权利并于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，亦表明***履行了通知华新公司的义务，一审法院认定***未经通知即不再前往单位工作属于事实认定错误，且证据不足。参照劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第一条，“自动离职”定义是指“职工擅自离职”的行为。本案中，***作为职工并未擅自离职，华新公司自***入职以来一直拖欠工资及拒绝支付合同约定的补偿款，***通过劳动仲裁方式维护合法利益时仍要求华新公司继续履行合同，主观上不存在离职的意愿，客观上亦积极主张华新公司继续履行双方合同；同时依据该回复函第二条规定，职工与企业因辞职问题发生争议，应按辞职争议处理。因华新公司存在合同法第三十八条第一、二、三款之违法行为，***为主张权利申请劳动仲裁，依据该文件精神，***之行为并不能界定为自动离职和旷工除名，而是应属于劳动争议处理期，人民法院应当按照当事人诉讼请求考察该争议。依据合同法规定合同解除具备多种形式，其中有用人单位单方解除合同、劳动者单方解除合同、无过失辞退等，但一审法院认定***“自动离职”的概念模糊。如自行离职为单方要求解除合同，则基于***一审中要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院应依据合同法之相关规定，作出双方合同继续履行或经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如自行离职为用人单位解除合同，则用人单位应当依法将书面通知送达劳动者表明劳动关系终止，而一审法院已认定华新公司并未通知***的事实。如一审法院认定自行离职劳动关系终止，亦应当为华新公司违法解除合同，一审法院亦应当就合同是否能够继续履行依法作出裁决。依据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》意见精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。要求企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关离职手续，企业应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，在此基础上，企业可按照相关规定对职工作出处理。本案中，华新公司并未对***作出“按自动离职处理”的决定，亦未履行相应的程序，即以书面形式直接送达或其他方式送达，而一审法院在华新公司并未对***作出自动离职的决定且未履行送达至***的程序的情况下，判决***已构成自动离职，法律适用错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求，由华新公司承担本案诉讼费用。 华新公司答辩称：一、***认为一审法院依据双方合同目的按照***实际工作期限计算补偿款错误，应一次性补偿400万元，并支付资金占用费，该观点错误。双方《总经理聘任合同》无效，华新公司无须向***支付任何补偿款及资金占用费、补发工资。（一）合同无效，***请求支付补偿款及补发工资缺乏依据。根据《中华人民共和国公司法》第一百一十三条的规定“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘”，华新公司于2015年依法改制为股份有限公司，根据公司法的规定，公司经理的聘任及其报酬事项应依法经董事会决定。合同法第二十六条规定，“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”。1.双方《总经理聘任合同》未经过董事会审议通过，违反了公司法的强制性规定，应为无效合同。根据合同法第十七条规定，工作内容即职务是合同重要的必备条款，双方《总经理聘任合同》的核心是聘任***为总经理，该合同与总经理职务密不可分，合同约定的薪酬及补偿等均与总经理职务有必然联系。在聘任总经理的事项因未经董事会审议且事后也未经公司董事会追认的情况下，该合同当然无效。一审认为是公司内部管理事项，非合同法的强制性规定，错误。涉及总经理等高管聘任的事项比较重要，公司法规定与合同法规定是相互补充，没有任何冲突，是程序与实体的结合。总经理受董事会聘任，其薪酬由董事会决定，并向董事会汇报工作，法律规定总经理聘任需要履行公司内部程序，据此签订的合同属于公司内部的合同，并非一审认定的“公司对外签订合同”。基于合同无效，***要求按无效合同主张补偿款、补发工资等，没有任何依据。2.合同法第二十六至二十八条，均有合同无效的规定，并且合同法第二十八条规定，合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相似岗位的劳动报酬确定。公司法第四十六条第（九）款规定“董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”，因***认为其为总经理，并且按总经理的标准主张工资，而根据法律规定，总经理的薪酬是由董事会决定，***的工资董事会也没有同意，***的总经理职务及薪酬未经公司董事会同意，双方的合同无效。华新公司在与***存在劳动关系期间，参照公司董事长兼总经理***、副总经理***、***的标准支付了***相应的工资，且***领取工资时也无任何异议。故华新公司已足额支付其工资。3.本案系劳动争议，非普通合同纠纷，经济补偿的基础是双方依法存在劳动关系并且双方解除劳动关系而存在的补偿，而***与华新公司于2017年2月10日签订合同时，从***在二审提交的杭州市事业单位减员备案表来看（2017年3月30日），***与其原单位的劳动关系还未完全解除。合同法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除合同的；（五）除用人单位维持或者提高合同约定条件续订合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，经济补偿款是在存在劳动关系的基础上，因劳动关系解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的补偿，有明确的条件和计算方式。而双方《总经理聘任合同》签订时，***与华新公司并不存在劳动关系及离职之说，***如果需要主张权利，也应向其原单位主张权利，而非华新公司。虽然双方合同已约定，但该约定违反合同法关于经济补偿的规定，应为无效。***认为适用民法规定该约定有效，错误。本案是劳动争议案件，应适用劳动相关法律规定处理。另外，***所称其在原单位工资待遇好，只能代表过去，并非表明其能适应民营单位华新公司的工作，***作为事业单位的中层干部，通过其有关联业务的民营企业谋取在职利益（职务补偿），本来就不合规。故华新公司不存在经济补偿400万元，其计算依据也不充分。（二）华新公司考虑诉累，同意一审判决的经济补偿。本案发生后，***到处投诉，一定程度上影响了华新公司的工作，为避免诉累，华新公司也愿意给其补偿。另外，400万元补偿是基于合同约定的6年总经理工作年限，而***并未被华新公司聘任为总经理。即便从2017年2月至8月，期间旷工、迟到情况非常严重，工作能力不佳，且在外兼职，严重影响华新公司的工作秩序。二、一审判决认定***2017年8月31日后未经通知不再前往华新公司上班构成“自行离职”正确。***自2017年2月份入职以来，迟到、早退、旷工情况严重，9月份未到公司上班。根据华新公司考勤管理制度，一个月累计旷工3天以上，一年累计旷工15天以上，视为自动离职。***2月至8月期间累计旷工天数已经远远超过15天，故***已经被视为自动离职。自2017年10月起，***已与科辰公司建立劳动关系，并在该公司领取工资，缴纳社保、公积金。结合一审庭审中***也认可其2017年9月份未到公司上班，证明***自2017年9月份起已经自行离职，与华新公司终止劳动关系，且***随后即与科辰公司建立劳动关系，可见***本人也认可与华新公司间已经终止劳动关系。另外，根据劳动法规定，劳动报酬是基于劳动而存在的，***自2017年9月份起未为华新公司工作，其要求支付2017年9月份以后的劳动报酬没有依据。请求驳回上诉。 二审法院认为：华新公司与***签订《总经理聘任合同》后，再以该合同未经董事会同意，违反公司法规定为由主张无效，二审法院对该主张不予采信。该合同系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效，双方当事人均应依照该合同约定履行。 关于400万元补偿的争议。首先，双方合同约定，因***从原单位辞职来华新公司工作，华新公司将给与***400万元的补偿，补偿方式为从现有公司股本无偿转让***100万股，按4元/股，股权来源为实际控制人***和***，时间在2017年2月22日后三个月内完成。现***已从原单位辞职，并进入华新公司工作，且约定的支付补偿时间已届满，故***主张华新公司按约支付上述补偿具有法律和事实依据。其次，即使采信华新公司的主张，***欲取得400万元补偿款，须按照其与华新公司的聘用合同，在华新公司工作满6年，但根据在案证据，尚难以认定***自行离职；同时，华新公司对***实行不定时工作制，且其未能提交有效的考勤文件证实***存在旷工等违反公司规章制度的证据，也未证明其因劳动者原因双方劳动关系已经解除或终止，故其拒付约定补偿的抗辩，亦难以支持。按照一审法院的认定，因***、***不同意转让股权，一审判决华新公司通过支付相应款项的方式履行其承诺的合同义务正确。依据上述，对***要求华新公司支付补偿款400万元的主张予以支持，但其同时要求支付该款项的资金占用费，缺乏法律依据，不予支持。 关于***要求继续履行合同的主张，因华新公司庭审中明确表示不可能继续履行，而***对此则表示“如果合同无法继续履行，也没办法，但要求华新公司支付***应得的费用”，据此，对***要求继续履行合同的请求予以驳回，庭审中，***明确表示如果二审法院认定双方合同不存在继续履行条件，对于除本案请求之外的其他权利，自愿放弃，予以照准。关于***要求华新公司支付拖欠工资的问题，因***并未提交有效的证据证实其于2017年9月19日之后向华新公司提供过劳动，故对该日期之后的工资报酬，不予支持。经核算，华新公司还应支付***剩余工资246781元。关于***要求补交2017年11月起的社保问题，因自2017年10月起，科辰公司已为其缴纳社保，故对其该项请求，亦予以驳回。 综上，***的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初91号民事判决；二、华新公司于判决生效之日起十日内支付***补偿款400万元；三、华新公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工资246781元。四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由华新公司负担，予以免交。保全费5000元，由***负担443元，由华新公司负担4557元。二审案件受理费10元，由***负担1元，由华新公司负担9元。 再审中，华新公司提供了以下证据：第一组，敦固公司企业信用信息公示报告、华新公司企业信用信息公示报告、***领取敦固公司工资的短信记录、***曾作为敦固公司的代表参与签订对外战略合作协议的新闻报道。第二组，渗源公司企业信用信息公示报告、实用新型专利报告一份、发明专利申请报告三份。第三组，科辰公司企业信用信息公示报告，该证据结合华新公司一审中提供的***的社会保险参保证明。第四组，华新公司2016年度审计报告、2017年度审计报告、截止2018年6月资产负债表、利润表。以上证据的证明内容与华新公司再审申请书中所称证据的证明内容一致。再审庭审中，华新公司还向本院提交了一份《调查取证申请书》，请求本院向建行杭州市经济技术开发区支行调取敦固公司在2017年1-9月期间通过银行账号向***支付工资的情况。证明***在华新公司任职期间在敦固公司工作，违反双方合同约定的“在任职期间，不得在与华新公司业务相同或相似的单位任职”的规定，且是导致***离开华新公司的直接原因。 ***质证认为：第一组，第1、2份证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。虽然敦固公司业务范围与华新公司业务范围有重叠，但***并未在敦固公司任职，也不是敦固公司的股东，不能证明***有竞业禁止行为；第3份证据的真实性、合法性及关联性均有异议。一审中已明确该5000元系敦固公司支付给***的咨询费，并非工资，仅凭该证据不能证明***在敦固公司任职的事实；第4份证据的真实性、合法性及关联性均有异议。该证据是华新公司通过百度下载的，网络宣传往往有扩大知名度或影响，真实性难以保障。因此，该组证据不能证明***在华新公司竞争单位有任职的事实，也不能证明***存在竞业禁止行为。第二组，第1份证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。虽然该证据证明***是渗源公司股东之一，但是渗源公司的经营范围与华新公司的经营范围并没有相同之处，二者没有竞争关系，***作为渗源公司股东也不存在竞业禁止行为；第2份证据的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议。***参与发明创造所涉领域与华新公司的业务范围没有关系，且渗源公司的经营范围与华新公司也没有相同之处。***作为发明专利人之一与他人共同创造的发明并没有利用华新公司的任何技术资料、设备、资金和时间，该发明创造不属于华新公司。该组证据既不能证明***在渗源公司任总经理，也不能证明渗源公司与华新公司存在竞争关系，不能证明华新公司主张的事实。第三组，对证据的合法性没有异议，但真实性和关联性均有异议。当时杭州市和萧山区的社保还没有联网，***12月份在杭州市查询其社保缴纳情况时，得知华新公司从10月份起未为其缴纳社保，为了社保的延续性，其挂靠科辰公司补缴了10-12月份的社保，费用由***自行承担。***与科辰公司没有形成劳动关系，也没有从华新公司离职。该组证据不能证明华新公司主张的事实。第四组，该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议。该组证据都是由华新公司自行制作，并没有经***确认，并不能证明华新公司要证明的事实。另外，对于其向敦固公司领取的5000元，系敦固公司向其咨询相关问题给予的感谢费，和华新公司业务没有关联，不是敦固公司所发的工资。 本院经审核认为：第一组，***对第1、2份证据的真实性没有异议，也认可敦固公司的业务范围与华新公司的业务范围有相同之处，真实性可予以确认；第3份证据，虽然***对该证据的真实性亦有异议，但其原审中已认可收到敦固公司的5000元是咨询费。因此，该证据的真实性可以确认。第4份证据，系华新公司网上下载的新闻宣传打印件，并不是有效的证明文件，真实性难以确认。第二组，***对真实性、合法性没有异议，可予以确认。第三组，虽然***对真实性和关联性均有异议，但没有充分证据推翻科辰公司企业信用信息公示报告的内容，本院对真实性予以确认。第四组，该组证据中审计单位出具的华新公司的年度审计报告，真实性可以确认，对于资产负债表及利润表系华新公司自行制作，真实性无法确认。以上证据虽然不能直接证明***在华新公司工作期间与华新公司业务范围相同或相似的单位任职，但可以证明其参与了与华新公司业务范围相同或相似的业务并领取报酬。对于华新公司向本院提出的调查取证的申请，由于***对其从敦固公司领取5000元款项的事实并无异议，而对于***离职的原因及责任问题，本院可结合其他事实予以确认，对于华新公司的申请，不予同意。 本院经再审查明，***委托诉讼代理人在一审法院调查中针对法官询问“原告是否是2017年8月底之后没有去被告公司工作？”已明确回答“因为原告在被告处起了冲突，就没去上班，但被告没有书面通知解除合同”；华新公司原审中已明确表示不可能继续履行合同，而***亦表示“如果合同无法继续履行，也没办法，但要求华新公司支付***应得的费用”。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院再审认为：本案再审主要争议焦点为华新公司应支付给***补偿款的金额、华新公司欠付***的工资金额。 关于华新公司应支付给***补偿款金额的问题。双方《总经理聘任合同》约定合同有效期为2017年1月1日至2022年12月31日止，华新公司因工作需要招聘***从事总经理岗位工作，华新公司实行不定时工作制，平均每周休息二天。还约定对***从原单位辞职来华新公司工作，华新公司给予***400万元补偿。虽然双方约定的400万元补偿是华新公司对***从原单位辞职来华新公司工作的补偿，没有直接约定华新公司支付补偿款金额与***在华新公司工作时间有关，但根据双方约定的合同期限及华新公司招聘***来华新公司担任总经理职务等内容，***辞职后在华新公司至少应当工作6年。另外，虽然双方《总经理聘任合同》约定华新公司实行不定时工作制，但同时约定平均每周休息二天，并没有约定***可以不来华新公司上班。而***已明确承认2017年8月底后没有去华新公司上班，该没有上班并不是***所称的其工作时间实行“不定时工作制”，职责为总经理，从事的工作需要经常外联、出差等处理外部事务的意思。因此，***2017年8月底之后没有去华新公司上班的事实清楚，且***亦没有充分证据证明其2017年8月底后不去上班系华新公司原因所致，一审判决认定***构成“自行离职”，认定事实并无不当。二审判决认为华新公司对***实行不定时工作制，且未能提交有效的考勤文件证实***存在旷工等违反公司规章制度，也未证明其因劳动者原因双方劳动关系已经解除或终止，难以认定***自行离职，认定事实错误，应予以纠正。由于华新公司原审中已明确表示不可能继续履行合同，而***亦表示“如果合同无法继续履行，也没办法，但要求华新公司支付***应得的费用”，因此，双方已同意解除合同。***在华新公司实际工作仅短短8个月的情况下，请求华新公司按约定支付400万元补偿款，有违诚信和公平。二审判决华新公司支付给***补偿款400万元，不当，本院予以纠正。但考虑到双方约定400万元补偿的重要原因是因***从原单位辞职来华新公司工作，一审判决仅仅依据***在华新公司的实际工作期限确定其补偿款金额，对***也欠合理性，本院亦不予认可。因此，本院再审根据本案实际情况，酌情确定由华新公司支付给***200万元补偿款。 关于华新公司欠付***工资金额的问题。双方《总经理聘任合同》第三条“工作条件和劳动关系”中第2点“劳动报酬”约定：“乙方基本工资为41000元/月”，该工资标准并不违反法律法规强制性规定，可认定有效，由于***在2017年8月底后没有去华新公司上班，不再提供劳动，属自行离职，因此，华新公司只需支付***2017年1月至2017年8月工作期间的足额工资。由于华新公司在2017年1月至2017年8月期间共支付工资103840元，尚欠剩余工资应为224160元（41000元×8个月－103840元）。二审判决以难以认定***2017年8月底后系自行离职，从2017年1月至2017年9月19日按41000元/月计算华新公司尚欠***剩余工资不当，应予纠正。一审判决华新公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工资224160元，正确，本院予以维持。 综上，华新公司的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01民终3754号民事判决； 二、维持杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初91号民事判决第二、三项； 三、变更杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初91号民事判决第一项为：华新公司于本判决生效之日起十日内支付***补偿款200万元; 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由华新公司负担，予以免交。保全费5000元，由***负担2500元，由华新公司负担2500元。二审案件受理费10元，由***负担5元，由华新公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年一月八日 书记员*** ·32·