某某晨、杭州华新检测技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3754号 上诉人（原审原告）：**晨，男，1969年11月22日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托代理人：***，上海沪***事务所律师。 委托代理人：***，浙江千岛湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州华新检测技术股份有限公司，住所地：杭州市萧山区宁围街道通惠北路**。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：**，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：**杨，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人**晨与被上诉人杭州华新检测技术股份有限公司劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月10日，**晨、华新公司签订《华新检测总经理聘任合同》，合同约定合同有效期为2017年1月1日至2022年12月31日，华新公司聘用**晨担任总经理，在董事会的领导下全面组织公司管理、生产经营、市场开拓及财务管理工作；华新公司实行不定时工作制，平均每周休息二天；**晨基本工资为41000元/月，每月25日前支付上个月工资，另年终奖结合公司具体情况给予适当奖励；因**晨从原单位辞职来华新公司工作，华新公司将给与**晨4000000元的补偿，补偿方式为从现有公司股本无偿转让**晨1000000股，按4元/股，股权来源为实际控制人***和***，时间在2017年2月22日后三个月内完成，具体细节双方协商。2016年12月27日，**晨向原单位提出辞职，2017年1月9日经单位批准同意。后**晨进入华新公司工作。2017年8月底之后，**晨不再前往公司工作，并于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年11月30日，该委作出终止审理的仲裁决定书。同年12月6日，**晨诉至法院，请求判令：一、华新公司向**晨支付补偿款4000000元，并按照银行同期贷款利率向**晨支付自2017年5月22日起至实际支付补偿款之日止的资金占用费（暂计至2017年12月1日的资金占用费为92005.48元）；二、**晨、华新公司双方劳动合同继续履行，且华新公司向**晨支付在此期间拖欠的工资，暂计自2017年1月1日至2017年12月1日期间拖欠的工资共计388564.08元；三、华新公司为**晨补缴自2017年11月起的社会保险费；四、本案诉讼费、保全费由华新公司承担。 另查明，2017年11月起华新公司未为**晨缴纳社保。2017年1月至6月期间的工资华新公司按应发工资12930元计发，2017年7月至8月期间的工资华新公司按应发工资13130元计发(每月多出200元高温费)，**晨的实发工资中扣除了华新公司应当自行承担的社保、公积金、个税部分。 原审法院认为：**晨、华新公司之间的劳动合同依法成立并有效，双方均应按约履行合同。华新公司辩称**晨、华新公司之间的劳动合同违反了《中华人民共和国公司法》第一百一十四条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”，故双方之间的劳动合同无效，原审法院认为该条法律规定的限定范围为公司内部管理事项，而非公司对外签订劳动合同的事项，且该条法律规定也非《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定的法律强制性规定，故华新公司的辩称意见原审法院不与采纳，双方之间的劳动合同有效。华新公司辩称**晨在华新公司工作期间多次存在旷工，然华新公司并未在**晨实际工作期间以此为由与**晨书面解除劳动合同，而2017年8月31日后**晨不再前往华新公司上班，虽**晨于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行合同，然**晨未通知华新公司即不再前往华新公司工作的行为已经构成了自行离职，故原审法院认定双方劳动关系的存续期间应为2017年1月1日至2017年8月31日。关于补偿款4000000元，华新公司辩称该款项双方约定以案外人***、***的相对应股份为转让标的，而上述案外人不同意转让，故该项约定**晨无权向***、***主张，然***、***系华新公司股东，而**晨、华新公司明确约定了华新公司应当给予**晨4000000元补偿，虽双方约定的股份转让方式无法实现，华新公司应当支付**晨4000000元补偿的约定依然有效，华新公司的履行义务并未因此免除，华新公司应当通过支付**晨相应款项的方式履行其承诺的合同义务。而关于劳动合同具体的支付款项，应综合双方签订合同的目的、整个合同的约定事项等内容予以认定，华新公司作为用人单位，其招录劳动者进入公司工作的目的为希望劳动者为企业创造经济效益，**晨在进入公司后不久自行离职，华新公司的合同目的没有实现，在这种情况下，劳动者向公司按全额主张补偿金，并不合理，双方合同虽未明确约定服务期，然依据双方签订合同的目的，**晨补偿金的金额应与**晨实际工作的期间相对应，故**晨有权按照其实际工作的期限即2017年1月1日至2017年8月31日（8个月），于双方约定的合同期即2017年1月1日至2022年12月31日内（72个月），主张相对应的补偿金，经计算为444444元（8个月÷72个月×4000000元）。华新公司辩称**晨在公司工作期限内未给华新公司带来预期的效益，然劳动者是否给公司带来预期的效益，为公司产生了多少效益，并无证据予以证明，故原审法院依据**晨在华新公司的实际工作期限确定**晨的补偿金金额。关于拖欠工资，双方约定的每月41000元的月工资标准有效，华新公司应足额支付该款项。经查，华新公司在2017年1月至2017年8月支付工资共计103840元（12930元×6个月＋13100元×2个月，包括实付工资及社保、公积金、个税中个人承担部分），故华新公司还应支付**晨剩余工资224160元（41000元×8个月－103840元）。关于**晨主张的2017年11月之后的社会保险，因双方劳动关系已经解除，故原审法院不予支持。**晨要求资金占用费，依据不足，该款项双方存在争议需法院判决确认，并不属于到期债权，故原审法院不予支持。双方劳动关系因**晨离职已经解除，**晨现要求继续履行无据，原审法院不予支持。综上，**晨合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款之规定，判决:一、华新公司于判决生效之日起十日内支付**晨补偿金444444元；二、华新公司于判决生效之日起十日内支付**晨剩余工资224160元；三、驳回**晨的其余诉讼请求。 如华新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费10元，减半收取5元，由华新公司负担，予以免交。保全费5000元，由**晨负担1137元，由华新公司负担3863元。 宣判后，**晨不服，向本院提起上诉称：一、原审法院依据双方劳动合同目的按照**晨实际工作期限计算补偿款，属于事实认定错误、证据不足、适用法律错误。1、400万元补偿是对**晨从原单位离职加入华新公司的一次性补偿款，是劳动合同的前提条件，不应当按照实际工作年限进行折算，原审法院事实认定错误且并无证据支持。劳动合同中双方约定华新公司给予**晨400万元从原单位离职补偿款的前提是，因**晨原单位为杭州市建委下属的杭州市城市基础设施建设发展中心（以下简称城建中心），全额拨款的事业单位，**晨于原单位已经为副处级干部，福利待遇较好、发展空间大，且华新公司认可**晨的工作能力、技术水平、管理能力等，多次找到**晨要求**晨辞职前往华新公司就职，且认同**晨因年龄较大等问题辞职将导致利益受到严重损失及存在重大不确定风险，故双方经过核算按照“**晨原单位每年工资收入25万元×15年+**晨退休后领取退休金每年10万元×20年”的标准计算**晨因辞去事业单位工作而遭受的可能的损失，故双方达成了华新公司为吸引人才入职给予劳动者一次性补偿400万元的承诺，得到该承诺后**晨认为辞去事业单位工作亦无后顾之忧，便毅然辞去原单位工作加入华新公司，该400万元补偿应当认定为双方劳动合同签署的前提条件，是双方公平、自愿的条件下认可的给予劳动者吸引其入职且应当在入职前进行一次性兑现的经济性补偿且双方亦约定了兑现的具体条件和时间，原审法院认定该补偿款应当按照双方劳动合同目的，即**晨实际工作年限进行折算，属于事实认定错误，并无证据支持。2、原审法院认定劳动合同目的是为企业创造效益，属于事实认定错误，法律适用错误。劳动者与用工单位之间签订劳动合同目的应当为：确定双方劳动关系，明确双方权利和义务的协议，避免或减少劳动争议的发生，有利于双方形成稳定劳动关系。但是一审法院混淆劳动合同签署目的，竟认为“劳动者需为企业创造经济效益”，该认定存在诸多主观判断并违反劳动合同法有利于劳动者的立法精神。如劳动合同目的如一审法院认定，用人单位均可以依据劳动者无法为企业创造其认可的经济效益为由减少劳动合同中与劳动者约定的合同权益，将导致本处于弱势的劳动者更加被动，企业将可肆无忌惮的以其劳动合同目的未实现为名行欺压劳动者之实，即使劳动者未能给予用人单位创造效益，用人单位亦应当依照《中华人民共和国劳动法》第26条、《中华人民共和国劳动合同法》第40条之规定，按照法定程序变更或解除劳动合同，而不可以经济效益未实现肆意侵害劳动者的合法权益，否则劳动者相应的权利将难以保障，故原审法院就双方劳动合同之目的的事实认定错误，违背劳动法立法精神。3、原审法院无视合同主体双方明确约定，认定依据“劳动合同期限”来折算补偿款，属于事实认定错误、证据不足，法律适用错误。**晨与华新公司关于400万元补偿条款约定的条件为：“乙方从原单位来甲方公司工作，甲方给予乙方400万元补偿款”，一审法院亦认定了**晨2017年元旦后辞去原单位工作后，即到华新公司工作任职，劳动合同中关于补偿条款的条件已然达成，一审法院认定的补偿应当依据合同双方劳动合同目的和**晨实际工作年限不符合双方约定的合同事实，属于事实认定不清且无证据依据。一审法院既然认定了劳动合同依法有效、**晨与华新公司明确约定了华新公司应当给予**晨400万元补偿且应当通过支付款项的方式履行其承诺，并说明双方并未明确约定服务期的事实，但却以补偿金应当考虑“劳动者为企业创造经济效益”的合同目的和“实际工作期间”为由判决，“补偿款”按照**晨“实际工作期限”进行折算属于法律适用错误。双方具有明确的合同约定，合同权利义务清晰，依据民法总则第五条、合同法第八条、劳动合同法第三条以及相关民事法律原则，合同主体之间有约定从约定，双方在签署劳动合同过程中，关于补偿款400万元的实现条件及时间约定的清晰明了，并非约定不明，故原审法院不应当抛弃合同主体双方明确约定之条款，而适用较为宽泛且难以确定的“合同目的”来作为判决依据。劳动合同期限是一种约定双方权利义务内容的期限，而服务年限是一种约定单向权利义务内容的期限。原审法院认定劳动合同双方并无约定“服务期”的事实的情况下，仍强加劳动者单向“服务期”之义务，增加了**晨单向义务，混淆了劳动合同期限和服务年限的法律概念。二、原审法院认定事实不清，劳动合同约定的补偿应当属于到期债权，资金占用费应当给予支持。双方劳动合同第三条第四款明确约定，“对乙方从原单位辞职来甲方公司工作，甲方给予乙方400万元予以补偿”，并约定“于2017年2月22日后三个月内完成”，依据双方劳动合同之约定华新公司最迟应当于2017年5月21日履行支付补偿金之义务，但其并未履行，该款项与劳动合同期限及工资纠纷是相互独立的并不受其影响。华新公司到期拒绝履行支付补偿款的行为已然导致**晨资金之损失，华新公司违反合同约定拒不支付，**晨诉诸法律并不表明该债权未到期，债权是否到期应当依据合同双方约定履行合同义务之期限，双方明确约定合同履行之期限，一审法院认定该债权尚未到期属于事实认定错误。三、原审法院认定**晨2017年8月31日后未经通知不再前往华新公司上班构成“自行离职”，存在事实认定错误、证据不足、法律适用错误。依据双方签署的劳动合同第三条第一款**晨的工作时间实行“不定时工作制”，**晨因职责为总经理，从事的工作需要经常外联、出差等处理外部事物，2017年8月31日后**晨并未违反公司的规章制度，亦不存在未告知而不再工作的事实，相反华新公司拖欠多月工资且公开场合要求员工不服从**晨作为总经理身份的管理，拒绝为**晨提供开展工作的必要条件，且**晨自2017年9月7日委托律师主张权利并于2017年9月19日向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，亦表明**晨履行了通知华新公司的义务，原审法院认定**晨未经通知即不再前往单位工作属于事实认定错误，且证据不足。参照劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第一条中就“自动离职”的定义是指“职工擅自离职”的行为。本案中，**晨作为职工并未擅自离职，华新公司自**晨入职以来一直拖欠薪资及拒绝支付劳动合同中约定的补偿款，**晨忍无可忍拿起法律武器主张权利，通过劳动仲裁手段维护合法利益时仍在要求华新公司继续履行劳动合同，何来**晨自己擅自离职，主观上**晨并不存在离职的意愿，客观上**晨亦在积极主**新公司继续履行双方的劳动合同；同时依据该回复函第二条规定，职工与企业因辞职问题发生争议，应按辞职争议处理。**晨因华新公司存在《劳动合同法》第38条第一、二、三款中之违法行为，**晨为主张权利申请劳动仲裁，依据该文件精神，**晨之行为并不能界定为自动离职和旷工除名，而是应属于劳动争议处理期，该期间人民法院应当按照当事人诉讼请求考察该争议。依据《劳动合同法》中规定劳动合同解除具备多种形式，依据第38、39、40条分别为用人单位单方解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同、无过失辞退等，但一审法院认定**晨“自动离职”的概念模糊，如自行离职为劳动者基于38条之规定单方要求解除劳动合同，则基于一审中**晨要求继续履行劳动合同的诉讼请求，则一审法院应当依据《劳动合同法》第48条和87条之相关规定，作出双方劳动合同继续履行或经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。如自行离职为用人单位基于39条之规定解除劳动合同，则用人单位应当按照法律规定将书面通知送达劳动者表明劳动关系终止，但一审法院已认定华新公司并未送达通知**晨的事实，则如原审法院认定“自行离职”劳动关系终止，亦应当为华新公司违法解除劳动合同，则一审法院亦应当就劳动合同是否能够继续履行依据《劳动合同法》第48条和87条之相关规定作出裁决。依据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》意见精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。要求企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关离职手续，企业应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，在此基础上，企业方可按照相关规定对职工作出处理。本案中，华新公司并未对**晨作出“按自动离职处理”的决定，亦并未履行相应的程序，即以书面形式直接送达或其他方式送达，而原审法院在华新公司并未对**晨作出自动离职的决定且未履行送达至**晨的程序的情况下，武断的作出**晨已构成自动离职的判决，属于法律适用错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持**晨的全部诉讼请求，并由华新公司承担本案诉讼费用。 针对**晨的上诉，华新公司发表答辩意见称：一、**晨认为原审法院依据双方劳动合同目的按照**晨实际工作期限计算补偿款错误，应一次性补偿400万元，并支付资金占用费，该观点是错误的。案涉《华新检测总经理聘任合同》无效，华新公司无须向**晨支付任何补偿款及资金占用费，无须补发工资。（一）劳动合同无效，**晨请求支付补偿款及补发工资缺乏依据。根据《中华人民共和国公司法》第一百一十三条的规定“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘”，华新公司于2015年依法改制为股份有限公司，根据公司法的规定，公司经理的聘任及其报酬事项应依法经董事会决定。《劳动合同法》第二十六条规定，“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效”。（1）案涉《华新检测总经理聘任合同》未经过董事会审议通过，违反了《公司法》的强制性规定，应为无效合同。根据《劳动合同法》第十七条规定，工作内容即职务是劳动合同重要的必备条款，案涉《华新检测总经理聘任合同》的核心是聘任**晨为总经理，该劳动合同与总经理职务是密不可分的，该合同的薪酬及补偿等，均与总经理职务有必然的联系。在聘任总经理的事项因未经董事会审议且事后也未经公司董事会追认的情况下，总经理聘任合同当然也无效。原审认为这是公司内部管理事项，非《劳动合同法》的强制性规定，该认定是错误的。《公司法》作为全国人大通过的法律，与《劳动合同法》具有同等的地位，涉及到总经理等高管聘任时，因总经理的工作比较重要，《公司法》的规定与《劳动法》的规定是相互补充，没有任何冲突，是程序与实体的结合。总经理受董事会聘任，其薪酬由董事会决定，并向董事会汇报工作，总经理聘任是法律规定需要履行公司内部的程序，基于此签订的劳动合同属于公司内部的劳动合同，并非原审认定的“公司对外签订劳动合同”。基于劳动合同无效，**晨要求按无效劳动合同主张补偿款、补发工资等没有任何依据。（2）《劳动合同法》第二十六条至二十八条，均有劳动合同无效的规定，并且《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相似岗位的劳动报酬确定。《中华人民共和国公司法》第四十六条第（九）款规定“董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”，因**晨认为其为总经理，并且按总经理的标准主张工资，而根据法律规定，总经理的薪酬是由董事会决定，显然，**晨的工资董事会也没有同意。鉴于此，**晨的总经理职务及薪酬未经公司董事会同意，双方的劳动合同无效，华新公司在与**晨存在劳动关系期间，参照公司董事长兼总经理***、副总经理***、***的标准支付了**晨相应的工资，且**晨领取工资时也无任何异议。故华新公司已足额支付其工资，原审认定有误。（3）本案系劳动争议纠纷，非普通民事合同纠纷。经济补偿的基础是双方依法存在劳动关系并且双方解除劳动关系而存在的补偿，而**晨与华新公司于2017年2月10日签订劳动合同时，从**晨在二审提交的杭州市事业单位减员备案表来看（2017年3月30日），**晨与其原单位城建中心的劳动关系还未完全解除。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，经济补偿金是在存在劳动关系的基础上，因劳动关系解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的补偿，有明确的条件和计算方式。而案涉《华新检测总经理聘任合同》签订时，**晨与华新公司并不存在劳动关系及离职之说，**晨如果需要主张权利，也应向其原单位主张权利，而非华新公司。虽然双方有协议约定，但该约定因违反了劳动合同法之经济补偿的规定，应为无效。**晨适用民商法的规定，认为该约定有效，这个观点是错误的。本案是劳动纠纷案件，应适用劳动相关法律规定处理。另外，**晨提及其在原单位工资待遇好，那只能代表过去，并非表明其能适应在作为民营单位的华新公司的工作，**晨作为一个杭州市建委主管下的事业单位的中层干部，通过其有关联业务的民营企业谋取在职的利益（职务补偿），这本来就不合规。故华新公司不存在经济补偿400万元的说法，其计算依据也不充分。（二）华新公司考虑诉累，同意法院判定一定的经济补偿。本案发生后，**晨到处投诉，一定程度上影响了华新公司的工作，为避免诉累，华新公司也愿意给其补偿。另外，400万元补偿是基于合同约定的6年总经理工作年限，而**晨并未华新公司聘任为总经理。即便从2017年2月至8月工作了7个月来看，期间旷工、迟到情况非常严重，其工作能力不佳，且在外兼职，严重影响华新公司的工作秩序。虽然合同无效，但考虑到劳动合同工作期限之目的，华新公司尊重原审的判决。二、**晨认为原审法院认定其2017年8月31日后未经通知不再前往华新公司上班构成“自行离职”错误。华新公司认为，原审法院认定正确，事实和法律依据充足。**晨自2017年2月份入职以来，迟到、早退、旷工情况严重，9月份未到公司上班。根据《杭州华新检测技术股份有限公司考勤管理制度》，一个月累计旷工三天以上，一年累计旷工十五天以上，视为自动离职，**晨2月至8月期间累计旷工天数已经远远超过十五天，故**晨已经被视为自动离职。自2017年10月起，**晨已与杭州科辰建筑工程咨询有限公司建立劳动关系，并在该公司领取工资，缴纳社保、公积金。结合原审庭审中**晨也认可其2017年9月份未到公司上班，证明**晨自2017年9月份起已经自行离职，与华新公司终止劳动关系，且**晨随后即与杭州科辰建筑工程咨询有限公司建立劳动关系，可见**晨本人也认可与华新公司间已经终止劳动关系。另外，根据劳动法规定，劳动报酬是基于劳动而存在的，“不劳而获”是不受法律保护的，**晨自2017年9月份起未为华新公司工作，其要求支付2017年9月份以后的劳动报酬没有依据。综上，**晨未被华新公司董事会聘任为总经理，其薪酬也未经董事会同意，**晨与华新公司签署的《总经理聘任合同》无效，华新公司参照高管人员支付其报酬并无不当。同时，其索要400万元于法无据，也没有存在的基础；另外，**晨2017年9月份已离职并到其他单位就职，双方劳动关系已于2017年8月底终止，其主张2017年9月份及之后的工资没有依据。但为避免诉累，华新公司同意原审法院的判决结果，在此，请求人民法院依法驳回**晨的上诉请求。 二审举证期限内，**晨向本院提交如下证据材料： 1、城建中心文件《关于**晨等同志职务任免的通知》，拟证明**晨在原单位职务； 2、城建中心《事业单位法人证书》，拟证明**晨原单位城建中心为事业单位； 3、**晨《税收完税证明》，拟证明**晨在城建中心工资水平高，且福利待遇较民营企业具备明显的优势； 4、**晨个人获取的《荣誉证书》和先进个人及所处集体获得的《荣誉证书》，拟证明**晨在城建中心表现优异，职业发展空间较大； 5、城建中心文件《关于解除**晨同志聘用合同的通知》和杭州市事业单位减员备案表，拟证明**晨已从原单位主动辞职，与华新公司签署了劳动合同，已履行完毕劳动合同中补偿条款的条件； 6、委托代理合同，拟证明**晨2017年9月7日为维护自身权益已经委托律师并进行调查取证的相关诉讼活动; 7、监控视频及截图图片，拟证明**晨分别于2017年9月5日和11日均前往华新公司上班及沟通的事实，并不存在自动离职的事实； 8、备忘录及附件，拟证明**晨***前的9月份仍对外以华新公司的名义开发业务，为华新公司寻找检测订单等工作的事实； 9、浙江省社会保险历年参保证明，拟证明华新公司在2017年9月份仍正常为**晨缴纳社保，证明华新公司认可与**晨之间仍存在正常的劳动合同关系，双方在此期间并未解除劳动合同。 上述证据材料经出示，华新公司发表意见称：证据1至证据6的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议；对证据7的截图图片真实性无异议，但被华新公司认为不能证明**晨上班的事实，这两天是**晨到公司搬东西的；证据8原件复印件核对一致，形式真实性无异议，但对实质真实性、关联性、证明对象均有异议，无法证明**晨在9月份为华新公司工作的事实，该证据没有得到华新公司的确认，备忘录也未经华新公司**；对证据9的真实性和合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，仅能证明9月份的社保系华新公司缴纳，但无法证明**晨与华新公司存在劳动关系，原审中**晨自认9月份之后再无在华新公司上班。 本院经审核认为，证据1-6与本案缺乏关联性，华新公司的异议成立，对上述证据本院不予采信。对证据7的真实性予以确认。对证据8未经华新公司确认，不予采信。证据9的真实性予以确认。 华新公司向本院提交如下证据材料： 情况说明，结合华新公司在一审中提交的证据16“监控视频”及**晨在二审中提交的补充证据1“监控视频及截图图片”，证明2017年9月5日10:08至12:16，**晨是在其代理律师***的陪同下到华新公司要钱；2017年9月11日10:55，**晨到华新公司找**要《关于印发的通知及附件》以作为申请仲裁的证据。因此2017年9月，**晨到华新公司两次，并非工作，而是来公司处理自己的劳动争议事情。 上述证据材料经出示，**晨发表意见称：该证据的形式是证人证言，证人应当出庭作证，且**是华新公司的员工，与其存在利害关系，**是董事会秘书，作为总经理到单位去并不需要向董事长秘书汇报工作，故**不知道**晨到公司做什么工作，且该情况说明并未表明9月5日要钱的情况，《关于印发的通知及附件》的材料，**晨本来就持有，不需要到公司去拿，综上，该情况说明与事实相违背，不具有证明效力，不能达到华新公司的证明目的。 本院经审核认为，作出该情况说明的**与华新公司存在利害关系，**晨对该证据持有异议，故本院对该证据不予采信。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：华新公司与**晨签订《华新检测总经理聘用合同》后，再以该聘用合同未经董事会同意，违反公司法规定为由主张无效，本院对该主张不予采信。案涉合同系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行。 关于案涉400万元补偿争议，本院认为，首先，双方合同中约定，因**晨从原单位辞职来华新公司工作，华新公司将给与**晨4000000元的补偿，补偿方式为从现有公司股本无偿转让**晨1000000股，按4元/股，股权来源为实际控制人***和***，时间在2017年2月22日后三个月内完成。现**晨已从原单位辞职，并进入华新公司工作，且约定的支付补偿时间已届满，故**晨主**新公司按约支付上述补偿具有法律和事实依据。其次，即使采信华新公司的主张，**晨欲取得400万元补偿，须按照其与华新公司的聘用合同，在华新公司工作满六年，但根据本案的在案证据，尚难以认定**晨自行离职；同时，华新公司对**晨实行不定时工作制，且其未能提交有效的考勤文件证实**晨存在旷工等违反公司规章制度的证据，也未证明其因劳动者原因双方劳动关系已经解除或终止，故其拒付约定补偿的抗辩本院亦难以支持。按照原审法院的认定，因***、***不同意转让股权，原审法院判令华新公司通过支付相应款项的方式履行其承诺的合同义务正确。依据上述，本院对**晨要求华新公司支付补偿款4000000元的主张予以支持，但其同时要求支付该款项的资金占用费，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于**晨要求继续履行劳动合同的主张，因华新公司庭审中明确表示不可能继续履行，而**晨对此则表示，“如果劳动合同无法继续履行，也没办法，但要求华新公司支付**晨应得的费用”，据此，本院对**晨要求继续履行合同的请求予以驳回，庭审中，**晨明确表示如果本院认定案涉劳动合同不存在继续履行条件，对于除本案请求之外的其他权利，自愿放弃，本院予以照准。关于**晨要求华新公司支付拖欠工资的问题，因**晨并未提交有效的证据证实其于2017年9月19日之后向华新公司提供过劳动，故对该日期之后的工资报酬，本院不予支持。经核算，华新公司还应支付**晨剩余工资246781元。关于**晨要求补交2017年11月起的社保问题，因自2017年10月起，杭州科辰建筑工程咨询有限公司已为其缴纳社保，故对其该项请求，本院亦予以驳回。 综上，**晨的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初91号民事判决。 二、杭州华新检测技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付**晨补偿金4000000元。 三、杭州华新检测技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付**晨剩余工资246781元。 四、驳回**晨的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由杭州华新检测技术股份有限公司负担，予以免交。保全费5000元，由**晨负担443元，由杭州华新检测技术股份有限公司负担4557元。 二审案件受理费10元，由**晨负担1元，由杭州华新检测技术股份有限公司负担9元。 本判决为终审判决。 审判长　　睢** 审判员　　陈　艳 审判员　　*** 二〇一八年十一月八日 书记员　　***