杭州宇雄建筑模型设计有限公司
杭州宇雄建筑模型设计有限公司与北京水晶石数字科技股份有限公司、北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司定作合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱商初字第550号
原告：杭州宇雄建筑模型设计有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥符镇莫干山路**号**幢。
法定代表人：陈建俭，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：潘道锋，浙江格至律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王开国，男，汉族，1976年10月13日出生，系公司员工。
被告：北京水晶石数字科技股份有限公司。。住所地：**京市海淀区**环**路**号中国外文大厦**座**层
法定代表人：卢正刚，董事长。
被告：北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司。住。住所地：浙江省杭州市**湖区文**路**号华星时代广场**楼**层**号房/div>
负责人：季斐翀，董事。
两被告共同委托代理人（特别授权代理）：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。
两被告共同委托代理人（特别授权代理）：熊勃，男，汉族，1982年3月22日出生，系公司员工。
原告杭州宇雄建筑模型设计有限公司为与被告北京水晶石数字科技股份有限公司（以下简称水晶石公司）、北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司（以下简称水晶石杭州分公司）定作合同纠纷一案，于2014年3月6日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，分别于2014年7月14日、2014年8月4日、2014年8月29日公开开庭审理,并于2016年3月10日进行质证。原告的委托代理人潘道锋、王开国，两被告的共同委托代理人席绪军、熊勃到庭参加诉讼。另本院于2014年8月19日到大江东临时规划展览馆进行调查，原、被告双方的委托代理人均到场参与调查。2014年9月4日，因原、被告双方申请，本院裁定中止本案诉讼。2016年5月13日，本院决定恢复审理。本案现已审理终结。
原告诉称：经友好协商，被告水晶石杭州分公司委托原告制作“杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项”系列模型，总共包含五个独立模型，分别是：大江东新城区域电子地图壁挂模型、大江东总体规划模型（以下简称总规模型）、萧山区空间布局规划壁挂模型、大江东核心区规划模型、交通规划电子壁挂模型。模型制作费用总价为412万元，模型款支付采取分期的形式：首付款为合同总价的20%，即82.4万元；第一笔进度款为合同总价的40%，即164.8万元；第二笔进度款为合同总价的20%，即82.4万；第三笔进度款为合同总价的15%，即61.8万元；合同总价的5%即20.6万元作为质保金。被告水晶石杭州分公司收到业主相应款项后3-5个工作日支付给原告。
双方达成一致意见后，被告水晶石杭州分公司提供了部分制作模型需要的图纸，原告即按照约定进行模型制作。但被告水晶石杭州分公司却未按约履行自己的义务，具体表现在：1.被告水晶石杭州分公司没有按约定时间提供图纸，且多次修改图纸，导致合同项下的很多模型二次制作，给原告造成巨大经济损失；2.被告水晶石杭州分公司没有按照约定的时间安排原告进场进行模型安装，且在模型制作接近尾声时，才把首付款和第一笔进度款一并支付给原告，共计2472000元；且至今未支付第二笔、第三笔进度款及质保金；3.“总规模型”即将竣工之时，被告水晶石杭州分公司以业主方需要更换制作团队为由，要求原告终止“总规模型”的制作。“总规模型”面积1150平米，每平米单价2800元。当时，原告已经完成了该模型90%的制作，未完成部分约100平米，且其余四个模型已经全部制作完成。因此，被告水晶石杭州分公司还应支付原告模型款1277700元。另原告已经为模型的制作准备了100%的耗材及制作人员，被告水晶石杭州分公司无故要求原告退出“总规模型”的制作，造成原告的经济损失为161000元，被告水晶石杭州分公司对此应当予以赔偿。另外，被告水晶石杭州分公司还要求原告制作了合同约定之外的模型项目，有“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“屋顶检修通道”、“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”以及原告为竞标该项目制作的写实竞标模型。根据约定，“展览馆二楼VIP触摸控制系统”制作价位60000元，“屋顶检修通道”8000元，“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”150000元，写实竞标模型9800元。因此，被告水晶石杭州分公司还需支付原告合同之外的增项款227800元。因原告承接的模型在2013年1月已经施工完毕，该展览馆在2013年4月就已经投入使用。因此，被告水晶石杭州分公司应在2013年4月30日前支付完所有款项。被告水晶石杭州分公司延期支付模型款的，应按照合同约定从2013年5月1日起按每日万分之五支付违约金，直至款项付清之日止。另原告已按合同总金额的10%交付履约保证金给被告水晶石杭州分公司，原告还为杭州拓凡展示设计有限公司（以下简称拓凡公司）提供履约担保，并代拓凡公司交付合同总价10%的履约保证金176000元。现拓凡公司也已经完成合同约定的义务。故被告水晶石杭州分公司应退还全部履约保证金588000元给原告。
现被告水晶石杭州分公司一直不付上述款项，被告水晶石公司作为被告水晶石杭州分公司的总公司，对分公司债务承担责任。故诉至法院，请求判令：1.两被告支付原告模型款1277700元；2.两被告支付原告合同之外的增项款227800元；3.两被告按每日万分之五的标准支付原告违约金（以1505500元为基数，从2013年5月1日起计至款项付清之日止，暂计至2014年4月30日为274753.75元）；4.两被告赔偿原告经济损失161000元（材料费）；5.两被告返还原告履约保证金588000元；6.本案的诉讼费用由两被告承担。
两被告共同辩称：1.原告的合同义务并未完全履行完毕。原告未完成模型部分的造价为1821700元，已由被告水晶石杭州分公司另行委托他人完成。因此，两被告不仅没有欠付原告合同款，还多付原告合同款173700元，原告应予以返还。2.对于增项款，根据合同约定“合同履行过程中发生增项的，须经甲方（即被告水晶石杭州分公司）和业主方共同确认”，但是原告所诉的增项“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“屋顶检修通道”、“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”，原告均未报被告水晶石杭州分公司和业主方确认过。而制作竞标模型并非增项，即使产生费用也是原告的经营成本，应由原告自行承担。3.对于违约金，两被告认为是原告违约在先，没有完成合同义务，被告水晶石杭州分公司并未违约，无需支付违约金。4.原告主张的经济损失161000元没有任何依据。被告水晶石杭州分公司在原告没有履约能力的情况下更换模型制作团队，原告也已经以实际行动对这个更换行为予以认可。5.对于履约保证金，其中412000元是案涉合同的履约保证金，因原告违约，被告已经根据合同约定作为违约金扣除。另外176000元原告诉称是代拓凡公司垫付的履约保证金，因此，有权向被告水晶石杭州分公司主张返还的为拓凡公司而非原告。原告只能向拓凡公司主张返还垫付款。综上，原告的全部诉请缺乏依据，请求法院予以驳回。
原告为其诉称提供下列证据材料：
1.《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》（以下简称模型制作合同）一份，证明：原告和被告水晶石杭州分公司因制作模型签订合同，合同对模型制作范围、价格、违约责任等事项进行了约定。
2.图纸十八页（其中第1-4页为原件，其他为打印件），证明原告是按照被告水晶石杭州分公司提供的图纸制作模型的。
3.模型实施方案确认函一份，证明原告制作模型的依据；另因被告水晶石杭州分公司变更图纸导致原告制作两次模型。
4.图纸会审纪要（2012年11月21日）一份，证明被告水晶石杭州分公司更改模型制作方案，并延期提供制作模型所需要的图纸。
5.照片二张（样品模型、投标模型），证明原告是按照样品的模型品质制作模型的。
6.模型制作现场初验报告（系复印件），证明原告制作的模型通过了被告水晶石杭州分公司的初验，原告已经完成了模型的70%。
7.模型照片五张，证明了原告在2013年1月14日已经完成了90%的模型制作。
8.原告工作计划，证明原告按照合同约定有序的开展模型制作工作，而被告水晶石杭州分公司多次更改模型进场安装时间。
9.大江东规划馆布展工程模型分展项进度计划，证明原告制作模型的时间计划；被告水晶石杭州分公司未按照约定时间安排原告进场安装模型，且多次修改施工进度表。
10.项目周报（2012年12月3日），证明：在2012年12月3日，被告水晶石杭州分公司还未确定制作模型所必须的设计方案；并承认因为相关施工单位未按照进度计划要求的节点时间完工导致原告工期受到严重影响，工期延误。
11.大江东临时规划馆布展工程项目（以下简称大江东布展工程）会议记录（2013年1月14日），证明被告水晶石杭州分公司单方面要求原告停止对”总规模型”的制作。其他四个模型还是按期制作。
12.工作联系函（系复印件），证明被告水晶石杭州分公司单方面要求原告停止”总规模型”的制作。
13、照片四张，证明被告水晶石杭州分公司单方解除合同的行为给原告造成了损失，对已经准备的未使用的模型材料原告已经当做废品拉回。
14.电子邮件（2012年12月30日，系打印件，含图纸资料），证明被告水晶石杭州分公司在2012年12月30日才提供大江东新城核心区设计的图纸，延误了制作模型的工期。
15.收据一份，证明被告水晶石杭州分公司已经收取了原告履约保证金588000元。
16.《LED屏及舞台灯光制作合同书》一份，证明原告代拓凡公司垫付履约保证金176000元的依据。
17.汇款凭证二份，证明被告水晶石杭州分公司没有按照合同约定时间支付相应款项。
18.《布展工程施工合同》（系复印件）一份，证明（1）被告水晶石杭州分公司没有将与业主签订合同中的所谓增项告知原告；（2）被告水晶石杭州分公司没有按照合同约定在收到业主方款项后3-5个工作日付款给原告的事实；（3）主规模型出现火灾后，被告水晶石杭州分公司没有按约定上报给有关部门而是把责任都推给了原告；（4）两被告之间违法转包的事实。
19.电子邮件（2013年7月17日，系打印件），证明原告已经根据合同约定完成了模型制作；竣工时间延后是因为两被告拖延交付竣工总结报告。
20.大江东规划展示馆启用公示（系网页打印件）一份，证明2013年4月12日大江东规划展示馆已经启用，因此，原告制作的模型已经通过了业主方的验收，被告水晶石杭州分公司的付款条件已经成就。
21.成本核算表一份，证明原告在总规模型中实际已经产生的费用。
22.发票九张，证明原告已经根据合同约定开具了发票，被告水晶石杭州分公司拒绝接收发票，发票金额为82.4万元。
23.律师函（系复印件）两份、邮件快递单一份，证明原告委托律师催告被告水晶石杭州分公司支付模型款，但被告仍然没有支付。
24.照片十二张（系2014年7月11日拍摄），证明大江东规划展示馆内模型已经投入使用。
25.大江东规划展示馆宣传页，证明大江东规划展示馆内模型已经投入使用，竣工时间是2012年年底。
26.会议记录（2012年11月5日），证明2012年11月15日前安装场地不具备约定的施工环境。
27.管辖权异议上诉状，证明原告的实际进场时间为2012年12月9日；被告水晶石杭州分公司多次更改原告进场时间，导致原告不能按期制作模型。
28.照片（工程责任标牌）一张，证明规划馆的竣工时间为2012年12月31日。
29.多媒体模型及电子设备费用表、单价分析表三张（系复印件），证明原告制作完成的VIP触控系统价格为92600元，实际要求两被告承担的是60000元。在两被告与业主签订的合同中也有明确约定。
30.电子邮件（系打印件），证明2012年11月15日和2012年11月17日被告水晶石杭州分公司员工发给原告员工王凝寒（即王开国）两份邮件，被告水晶石杭州分公司多次修改模型施工进度表及安装进场时间。
31.公证书（被告水晶石杭州分公司代表熊勃、原告代表王凝寒和业主代表之间的邮件），证明原告和被告水晶石杭州分公司通过电子邮件来传送制作模型依据的图纸和资料；电子邮件作为双方合同变更的依据，在合同中也有明确的约定。
32.紧急通知、杭州市城乡建设委员会的决定各一份（系网页打印件），证明吴辉杰的监理工程师资质存在瑕疵。其在2013年1月因其他工程中的违规操作行为被处分，且其同时担任了两个工程的监理，违反了相关规定。
33.专家评审资料及邮件(系网页打印件)，证明专家未提出原告无制作主规模型的能力，且专家团队对模型展项无重要整改性意见。
34.工程造价咨询报告书（系复印件），证明VIP触控系统分展实施项、底座钢架及步道钢架分展实施项的价格；底座钢架及步道钢架分展实施项包含在被告总包合同中。
35.情况说明一份，证明根据原、被告双方签订的合同，约定的合同价款是暂定价，因被告故意不提供审计资料，导致住建局及财政审核中心无法审计。根据合同法第45条第2款规定，本案双方签订合同约定的暂定价是412万元，因被告不提供资料来阻止合同约定的暂定价转为审计价，故我方认为合同约定的暂定价转化为审计价的条件已经成就。
两被告共同发表如下质证意见：
对证据1，合同书三性无异议。但该合同约定：施工期限为2012年9月28日-2012年12月30日；合同价款为包干费用，水晶石杭州分公司无需另行付费用；发生增项要经过业主确认；合同价款是暂定价，最终价以财政审计中心的财政审计价为准；原告违约被告有权扣除履约保证金；等等。
对证据2，前四页有原件的真实性无异议，只有复印件的真实性不能确认。但对原告证明目的无异议。
对证据3，三性均无异议，对证明目的“被告延期提供图纸”有异议，方案确认函不能证明原告二次模型制作，且方案确认函里说原告要另外提交制作样本。
对证据4，真实性认可，但不能证明被告水晶石杭州分公司更改方案或延期提供图纸。
对证据5，三性均无异议，对证明目的不认可。只能证明有样品，不能证明实际制作的模型的品质与样品相符。
对证据6，三性均无异议，对证明目的不认可。验收有两项指标：进度及品质。初验仅是对进度的验收,没有对品质的确认，不能证明初验合格。
对证据7，三性均无异议，是现场的照片，但对证明目的不认可。首先，照片不反应工作量；其次，模型的制作有多道工序，局部的不合格可能导致的是整体不合格；最后，模型制作的工作量计算有多种百分比，不能量化总体的百分比。只要最后的工序不合格或者最后的验收不合格，同样会导致整体模型全部不合格。
对证据8，是原告单方制作，真实性无法确认。被告确认原告于2012年12月9日进场，因为合同签订日期是2012年12月7日。
对证据9，原告确认2012年12月11日应被告水晶石杭州分公司要求调整进度计划，也就是说原告调整计划的时候还是按照以2012年12月31日为截止日期的，因此原告之前的各种理由都不能作为其工程延期的抗辩理由。
对证据10，三性均无异议。项目周报的日期是2012年12月3日,早于合同签订及进度调整的时间，说明原告在签订合同时,已经知道该周报的内容,因此原告之前的各种理由都不能作为其工期延期的抗辩理由。
对证据11，三性均无异议，对证明目的有异议。从项目会议内容上无法看出被告水晶石杭州分公司要求原告停止相关工作，实际上相关工作在2013年1月3日原告管理的模型区发生火灾后就已经停止了。
对证据12，三性均无异议。该工作联系函提到更换团队一事，是被告水晶石杭州分公司对原告没有能力完成的部分另选了三家公司予以完成，不是单指模型的退出。且从内容上看，原告对被告水晶石杭州分公司更换团队的要求是认可的，没有提出异议。
对证据13，三性均无异议，但原告拆除的是不合格部分，所以原告说是作为废品拆除回去的。另制作模型的小模块可以用于其它模型制作，还可以再次利用。
对证据14，邮件的真实性有异议。
对证据15，三性均无异议，被告水晶石杭州分公司收到了。但履约保证金起保证履约的作用，原告没有履行合同义务，被告水晶石杭州分公司有权扣除其履约保证金。
对证据16，真实性及证明目的均无异议。但是既然原告主张是为拓凡公司垫付的，就应该向拓凡公司主张返还。
对证据17，三性均无异议，但对证明目的有异议，不能证明被告水晶石杭州分公司没有按照合同约定支付款项。
对证据18，真实性无异议，对证明目的有异议。合同后面所附的工程量清单等与本案无关，总包合同不能证明原告主张的付款条件已成就，更不能证明原告已经完成了相应的模型制作。另原告在施工过程中发生火灾，其当然要承担责任，与被告水晶石杭州分公司是否上报给行政部门无关。另两被告属于总分公司关系，总公司将工程交给分公司完成，属于公司内部工作安排，并不是转包或者分包。
对证据19，邮件内容不完整，被告提供的证据12提供了原始邮件，以被告提交的证据12为准。
对证据20，真实性有异议，因为没有看到该网页。不过2013年4月12日大江东规划展示馆的确已经开始启用，但是不能证明原告制作的模型通过业主方的验收，因为最终通过业主验收的是经过其他团队制作后的模型，仅仅有一部分是原告制作的。
对证据21，因为是原告单方制作的，真实性有异议，不予认可。且原告于2013年12月20日邮寄，纯粹是为了起诉而制作的。
对证据22，发票的真实性无异议，但是对证明目的有异议。这是原告在不具备付款条件的情况下开具的发票，因为被告已经不欠付原告任何款项，自然不会接受原告的发票。
对证据23，两份律师函均已收到，对证明目的也认可。但对律师函的内容不予认可，两被告认为无需再支付原告款项。
对证据24、25，三性均无异议，大江东规划展示馆的确已经投入使用。
对证据26，三性均有异议，是原告单方制作的，无法确定于何时何地由何人记录，无法看清内容，也无相关人员签名，无法证明原告的待证事实。
对证据27，三性均无异议。认可其第一项证明目的，不认可其第二项证明目的，不能证明是被告原因导致原告不能按期制作模型。
对证据28，三性均无异议。但该标牌仅为业主宣传之用，竣工时间并非2012年12月31日。原告提供的多份证据均表明2013年1月份还在继续施工，因此竣工时间应当以竣工验收报告为准。
对证据29，三性均无异议，但对原告的证明目的均不予认可。“VIP触摸控制系统”、“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”的报价都是包含在合同价中的，不存在原告所称的是漏项或者是增项。如果是增项，原告也应当按照合同约定由被告和业主共同确认后再行实施。
对证据30，三性均无异议，但对原告的证明目的不予认可。这不能证明是被告原因导致原告不能按期制作模型。
对证据31，邮件的真实性及发件人、收件人身份均无异议。但均不能证明原告的待证事实。
对证据32，与本案无关，且不能证明吴辉杰在本案中有违规操作行为。
对证据33，三性均无异议，但证明目的不认可。这份资料仅仅是对硬件的评审，不涉及对原告主规模型制作能力的评审。评审当天模型实际没有进场。
对证据34，真实性及证明目的均无异议。VIP触摸控制系统、底座钢架及步道钢架的确都包含在总包合同当中，并非增项。
对证据35，真实性没有异议，证明目的有异议。本项目中被审计单位是杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局），并非被告。本项目在竣工验收后不久被告就提供了全部审计资料给萧山住建局，且萧山住建局委托了初审单位浙江中际工程项目管理有限公司（以下简称中际公司）进行审计，中际公司在2014年4月2日就出具了初审报告。但一年后萧山住建局才组织各方针对正式审计召开会议。因此拖延时间的是萧山住建局，不是被告。因为审计义务并不是被告的，且被告也没有任何动机及能力来阻止审计。故原告所说的按照合同法第45条第2款规定，付款条件已经成就的理由不能成立。
被告为其辩称提供下列证据材料：
1.检查报告（2012年12月29日）一份，证明业主方表示原告没有能力完成项目，原告违约的事实。
2.03号《监理工程师通知书》，证明原告施工中出现安全事故的事实。
3.05号《监理工程师通知书》，证明原告违约，施工进度滞后，模型整体效果不佳。
4.06号《监理工程师通知书》，证明2013年1月5日，监理要求更换主规模型制作团队，1月6日原告就开始撤出主规模型的制作。
5.第十次《工地例会纪要》，证明杭州杭景模型有限公司（以下简称杭景公司）已经接替原告重新制作主规模型的事实
6.07号《监理工程师通知书》，证明2013年1月17日，监理要求更换系统调试团队，原告退出系统联动调试。
7.《模型分展项制作合同书》（与杭景公司）、《联动系统服务合同书》、《设备采购安装合同》各一份，证明因为原告的能力不足，被告更换团队，以及由此产生的合同金额，同时证明该金额应当从原告的合同总金额中扣除。
8.主规模型情况说明一份，证明2013年1月6日，杭景公司接手后对主规模型进行的客观描述；原告有关主规模型的完成情况说明。
9.多媒体联动系统说明一份，证明原告无法完成系统调试的情况。
10.催告函（系复印件）一份，证明被告催告原告承担违约责任的事实。
11.告知函（系复印件）一份，证明2014年3月21日，被告告知原告依约扣除其履约保证金的事实。
12.邮件（2013年7月6日，系打印件），证明被告没有要求原告进行主规模型部分的总结，原告收到邮件后也没有异议；主规模型不是原告完成，原告没有完成合同约定的义务。
13.付款凭证十页（系复印件），证明被告给杭景公司、上海彤胜电子有限公司（以下简称彤胜公司）及杭州新武林门电器市场力宏器材维修部（以下简称力宏维修部）支付的款项。
14.竣工验收报告一份，证明案涉工程竣工验收时间是2013年1月23日。
15.质量保修书一份，证明被告签署的时间是2013年1月23日，发包人即业主签署的是2013年7月19日，业主只认可从2013年7月19日开始起算质保期。
16.01、02、04号监理工程师通知单，证明01号监理工程师通知单针对装修的，与本案无关；02号监理工程师通知单要求原告进场但是原告没有进场，所以被告向监理承诺下午进场；04号监理工程师通知单是关于火灾的，被告收到后也通知了原告。
17.大江东临时规划馆结算事项会议记录（系复印件），证明初审单位是中际公司，委托审核单位是浙江天瑞项目管理有限公司（以下简称天瑞公司），会议中提到了要求相关单位提供的资料。现在的审计单位是天瑞公司。
18.工商登记资料、初审报告各一份（系复印件），证明初审单位的法定代表人是来建萍；另其中工程结算审核说明证明被告提供的材料及审核范围，另该报告明确被告的工程已经完成，初审价格也已经确定。初审报告出具时间是2014年4月2日,但萧山财政局到2015年才组织召开了要求被告提供补充材料的会议。
19.沟通函一份，证明2015年8月24日，被告向萧山住建局提出意见，指出有些材料不应由被告提供。
20.情况说明一份，证明被告在2015年8月24已经出具函件说明被告没有义务提供部分材料；审计仍然在协调沟通中，并不是因为被告的原因导致审计无法进行。
原告发表如下质证意见：
对证据1，真实性无异议，但是内容与事实不符。原告制作模型是严格按照被告提供的图纸和确认函进行制作的，原告已经在签订合同前向被告和业主方提交了样品，原告的制作能力已经得到确认。
对证据2、3、4、6，真实性无异议，但是对待证事实有异议。（1）监理工程师的意见对原告是否有约束力在原被告双方签订的合同中也没有体现；（2）03、05号监理通知书的监理工程师的资质有问题，因此根本不能证明监理要求更换模型制作的团队；另火灾跟安全事故有严重的差别，当时只是起火了两三分钟，也没有造成财产损失。原告当时提交书面报告后，被告也没有说明如何处理；（3）关于06号监理通知单，关联性有异议，不能证明待证事实；（4）07号监理通知书不能证明监理要求更换团队进行调试，因为系统调试需在所有模型制作完成后才能进行，但因被告原因工程未完成导致系统未调试，故不能将系统未能调试原因归责到原告处。
对证据5，三性均有异议。该会议纪要的参与单位有原告，但是会议签到表中却没有原告，会议签到表中有杭景公司的人员但是参与单位没有杭景公司，故该证据是不真实的。另该份证据没有提到模型的任何问题，不能证明被告的待证事实。
对证据7，真实性无异议，关联性有异议。被告作为整个涉案工程的分包方，被告就分包的内容、与谁签订合同与原告无关，其与他人签订合同的款项不能要求原告承担。
对证据8，三性均有异议，因为杭景公司跟原告之间存在竞争关系，且在出具此情况说明后与被告签订了合同，因此，该说明不真实，且该说明也没有真实描述及反映进场的情形；另在2013年1月6日杭景公司还没有与被告或业主签订任何合同，其没有权利就相关情况作出说明。另外，被告杭景公司作为整个工程的顾问单位，其后又作为工程施工方，与顾问的身份不符。
对证据9，真实性及合法性无异议，关联性有异议。彤胜公司与原告存在竞争关系，其出具的说明不可信。另证据8和证据9的文件形式是一致的，存在与被告串通的可能。
对证据10、11，三性均无异议，但是不能证明被告的待证事实。被告无权要求原告承担违约责任。催告函是原告给被告发送相关函件后被告才发送的，且内容也与事实不符。
对证据12，三性均无异议。
对证据13，三性均无异议，但是被告提供的付款凭证与被告提供的证据7合同约定的款项不一致。
对证据14，三性均无异议。但是报告上工程开工日期是2012年11月23日，根据原告提交的施工进度表，原告安排的进场时间是2012年11月15日，说明被告没有按照合同约定时间安排原告进场。
对证据15，刚好证明展馆在2013年1月23日已经施工完毕，但却在2013年7月19日才竣工验收，说明被告拖延提交竣工验收材料，给原告造成了损失。
对证据16，真实性无异议。但是在火灾发生前，监理已经认识到有火灾隐患，但被告没有提出整改意见也没有书面通知原告。
对证据17，因为被告没有提供原件，不予认可。如果有原件，对初审单位是中际公司没有异议。但是在关系到被告的会议中，被告却故意不参加，故意不提供相应资料。
对证据18，因为没有原件，对三性不予认可。如果有原件，仅能证明2014年4月2日出了初审报告，不能证明一年后才组织相关审计，也不能证明在一年后才需要提交审计资料。
对证据19，系被告单方作出的函件，没有证据证明已将函件交给了萧山住建局；另从内容也可以看出，被告没有按照萧山住建局的要求积极提供审计资料，导致最终的审计没有完成。
对证据20，真实性有异议，上面被告水晶石公司没有盖章，虽然证明单位处有萧山住建局的章，但是没有落款时间。该情况说明也仅仅说明了被告对萧山住建局要求被告提供审计资料有异议在沟通中，这个沟通可以是积极的沟通也可以是消极的沟通。我方提供的萧山住建局情况说明可以印证，截止2015年11月11日，被告未按照审核中心提供资料。
经查证核实，本院认证如下：
对原告提交的证据：证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、22、23、24、25、27、28、29、30、31、33、34、35的真实性予以确认，至于其与本案关联性及证明对象要结合本案的事实予以综合认定。证据8、21，系原告单方制作，不予采信。证据26，被告质证意见成立，不予采信。证据32，与本案诉请无实质关联，不予采信。
对被告提交的证据：证据1、2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、20的真实性予以确认，至于其与本案关联性及证明对象要结合本案的事实予以综合认定。证据12，真实性予以确认，但不能证明被告的待证事实。证据8、9系利益相对方的单方陈述，不予采信。对证据17、18因系复印件，不予认定。证据19，与本案诉请无实质关联，不予采信。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2012年，被告水晶石公司承建萧山住建局发包的大江东布展工程后，将该工程交给其下属被告水晶石杭州分公司进行具体施工。被告水晶石杭州分公司负责实施该项目后，将该项目中的模型分展项分包给原告宇雄公司进行制作施工，自2012年9月双方即开始协商工作计划及进场等相关事宜。2012年11月29日，原告、被告、萧山住建局、监理公司的代表到原告公司制作车间，对模型制作品质、进度进行现场初验。2012年12月18日，原告（乙方）、被告水晶石杭州分公司（甲方）、萧山住建局（业主方）三方正式签订《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》，合同内约定：分包展项为大江东新城区域电子地图壁挂模型、大江东总体规划模型、萧山区空间布局规划壁挂模型、大江东核心区规划模型、交通规划电子壁挂模型；合同期限为2012年9月28日起至2012年12月30日期间，乙方应当完成模型制作并将其交付甲方验收，并通过业主验收；如发生甲方延迟交付图纸、延迟支付合同款项、未按照原计划节点时间安排乙方进场安装等情况后，经甲方确认可以顺延；模型制作费用为412万元，该价格为含税价，含模型包装费、现场安装调试费等；该价格为暂定价，最终结算价以财政审计中心的相应审计价为准；乙方承诺，对LED屏显示系统及舞台灯光系统合同中的丙方（即拓凡公司）的176万对应的审计差异值承担责任，比例按照上述第2条约定执行（审减值甲方有权直接从未支付乙方的款项中扣除）；甲方收到业主相应款项后的3-5个工作日内支付乙方同等比例款项，首付款20%计82.4万元，第一笔进度款40%计164.8万元，第二笔进度款20%计82.4万元，第三笔进度款15%，余款5%作为质保金，第一年、第二年质保期满无质量问题各返还其50%；本合同签订前7日内，乙方向甲方支付暂定合同价的10%，即41.2万元作为履约保证金，于工程验收后7日内无息返还；乙方若出现违约情形，甲方有权直接从履约保证金中扣除相关违约金，履约保证金不足以支付的乙方须补交；乙方应当按约实施制作，确保质量，如果业主方验收时发生疑议，其要求在合同约定范围内的，乙方应当立即做出相应的解释或按照业主方的要求做出必要的整改；验收分为阶段性验收和终验；等等。
另2012年12月7日，萧山住建局（业主方）、被告水晶石杭州分公司（甲方）、原告（乙方）、拓凡公司（丙方）签订《杭州萧山大江东临时规划馆LED屏显示系统及舞台灯光系统分展现制作合同书》，由拓凡公司负责具体实施该合同所涉项目，原告对此进行协助并提供担保；并且原告应按约向被告水晶石杭州分公司提交合同价款10%的履约保证金；等等。
2012年12月18日，被告水晶石杭州分公司支付原告工程款188万元，2012年12月20日，被告水晶石杭州分公司支付原告工程款592000元，共计支付2472000元。原告于2012年12月25日支付被告水晶石杭州分公司上述两合同的履约保证金580000元。2012年12月9日，原告进场施工，进行模型的安装。2012年12月29日，业主方进行阶段性验收，检查报告上写“模型施工进度远远滞后原先进度计划，且存在重大偏差和错误，没有达到他们的期望值和相应合同要求。”2013年1月3日，案涉模型布展工程发生火情。2013年1月5日，大江东布展工程监理机构发出06号监理工程师通知单，要求被告水晶石公司大江东项目部更换模型制作、安装团队。后，原告和被告水晶石杭州分公司经过协商，原告退出主规模型的制作，其余四个模型由原告继续完成，但双方并未对原告所完成的主规模型的工作量进行核算与确认。原告退出主规模型制作后，将部分模块从项目地运回了自己公司。被告水晶石杭州分公司将主规模型工程的后续施工重新发包给杭景公司，双方于2013年1月11日签订合同，制作费用为165万元。2013年1月17日，原告向被告水晶石杭州分公司发送工作联系函，称“……贵司担心我司无法在2013年1月18日完成所有效果的调整。现贵司决定要求我司停止相关工作，并更换其他团队完成其效果的调整，并于2013年1月20日完成相关效果的调整。我司后期将继续落实完成其他相关工作（含三套壁挂模型及主核心区模型的调整），并协助贵司完成大江东临时规划展览馆布展项目的相关事项。”2013年1月17日，被告水晶石杭州分公司与彤胜公司签订《联动系统服务合同书》，合同总价148676.50元，彤胜公司为被告水晶石杭州分公司提供案涉工程中联动系统的设计、制作、安装及相关硬件的采购、安装、调试服务。同日，被告水晶石杭州分公司与力宏维修部签订《设备采购安装合同》，合同总价23100元，力宏维修部为被告水晶石杭州分公司提供音频处理器及配件，并进行安装调试。2013年1月23日，大江东布展工程竣工，被告水晶石公司提交竣工报告，施工单位（即原告）、设计单位、监理单位、建设单位（即萧山住建局）均在上盖章予以确认。
后原告与两被告之间因工程款问题发生纠纷。2013年12月21日，原告发送《律师函》给被告水晶石杭州分公司，要求对原告所完成工作量进行确认，并支付相关款项。2014年1月15日，原告再次发送《律师函》给被告水晶石杭州分公司，要求支付164.8万元模型款及41.2万元的履约保证金。2014年1月21日，被告水晶石杭州分公司向原告发送《催告函》，要求原告承担违约责任，退还已支付的2472000元并支付利息损失、支付违约金824000元、支付直接经济损失1798600元。
另原告为竞标案涉工程制作了写实竞标模型，还制作了“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“屋顶检修通道”，“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”。对此，原告认为应当按照增项处理，但被告水晶石杭州分公司除了认可“屋顶检修通道”为增项，愿意按6800元计价外，对其他的不予认可。
本院认为，原告、被告水晶石杭州分公司和萧山住建局三方签订的《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》真实有效，各方均应按照该合同约定履行。原告和两被告对原告承接两被告分包的大江东模型工程以及原告中途退出主规模型的制作、后期退出联动系统调节均没有异议；对原告为拓凡公司承接的LED屏显示系统及舞台灯光系统分展项制作工程中176万工程款对应的审计差异值提供担保亦没有异议。原告和两被告的争议焦点为：一、原告中途退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节是因原告违约还是因被告水晶石杭州分公司违约；二、原告所完成工程量该如何认定；三、原告提出的“写实竞标模型”、“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”能否认定为增项；如认定为增项，款项该如何确定；四、两被告是否应该返还原告缴纳的履约保证金588000元。
关于争议焦点一，原告退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节时，原告和被告水晶石杭州分公司双方并未就此事签订书面材料。原告称是因为被告水晶石杭州分公司违约要求原告退场，但原告在退出主规模型制作后，依然还在场安装施工另四个模型并处理后续工作，原告并未对被告水晶石杭州分公司要求其退出主规模型制作提出异议。被告水晶石杭州分公司称是因为原告制作能力不行且工期延误，业主要求原告退场，故其才要求原告退场，因此是原告违约。但根据被告水晶石杭州分公司提供的相关证据及庭审陈述，认为原告缺乏能力均为主观认定，并未提供客观的证据予以证明。因此，在双方均无充分证据证明对方违约的情形下，本院认为，原告退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节是原告和被告水晶石杭州分公司双方协商一致对合同内容进行变更的结果，并不能因此而认定某一方违约。
关于争议焦点二，原告所完成工程量该如何认定。因为原告在退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节时，双方并未就此事签订书面材料，未对原告所完成主规模型的工作量进行确认，也未对未完成联动系统调节的工作量进行确认。在施工的过程中，也没有对工作量进行阶段性确认的材料。根据案件实际情况，因杭景公司、彤胜公司、力宏维修部所完成的工作与原告所完成的工作已经混同，无法分割。因此，对于原告所完成的具体工作量，现已无法确认。原告认为其已经完成90%的工作量，但其并未提供有效证据予以证明。而2012年11月29日的模型制作现场初验，是在原告公司制作车间进行的，只是对安装前期的设计及各部件模块准备的阶段性验收，并非对整体模型的验收。至于被告水晶石杭州分公司所称，按照合同总价款减去被告水晶石杭州分公司与另三家公司所签合同价款，即为原告所完成工作量的主张，原告不予认同，本院亦不予采信。被告水晶石杭州分公司与他人签订合同而支付价款，该款项并不能当然由原告来承担，况且，另行安排公司完成后续工作，必然会造成一些工作的重复，其价款与剩余工作量并不一定相一致。
关于争议焦点三，对于增项，《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》中约定：“合同履行过程中发生增项的，须经甲方、业主方共同确认”。“写实竞标模型”为原告和被告水晶石公司联合竞标时所制作，即使产生费用也是原告的经营成本，并非增项，应由原告自行承担。“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”和“展览馆二楼VIP触摸控制系统”，原告均未提供经被告水晶石杭州分公司、业主方共同确认为增项的凭证，且“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”在合同约定总规模型的1150平米范围内，与总规模型形成一体。因此，原告主张该两项为增项证据不足。对于“屋顶检修通道”，被告水晶石杭州分公司同意作为增项处理，价款为6800元。因原告亦自认为此花费6800元。故本院认定按6800元计付。
关于争议焦点四，对于被告水晶石杭州分公司收到原告的588000元履约保证金，其中412000元为《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》的履约保证金。对于该笔履约保证金，因该合同经原告和被告水晶石杭州分公司双方协商变更后，该合同已经履行完毕。案涉工程亦已竣工验收并投入使用。现被告并无充分证据证明原告方违约，因此，被告水晶石杭州分公司应当退还原告缴纳的该412000元履约保证金。对于其中的176000元，为《LED屏显示系统及舞台灯光系统分展项制作合同书》中原告缴纳的履约保证金，无论是代拓凡公司缴纳还是原告作为担保人缴纳，均非案涉模型制作合同所涉事项，不属于本案审理范畴。故本案中不作处理。
综上，原告并无证据证明被告水晶石杭州分公司还欠付其模型款，故对其要求两被告支付其模型款1272200元以及延迟付款违约金的诉请，本院不予支持。因原告也并无证据证明被告水晶石杭州分公司违约以及提供材料损失的依据，故对原告要求两被告赔偿其经济损失161000元的诉请，本院亦不予支持。两被告应退还原告模型制作合同所涉履约保证金412000元。另虽然合同约定原告对LED屏显示系统及舞台灯光系统合同中的丙方（即拓凡公司）的176万对应的审计差异值承担责任（审减值甲方有权直接从未支付乙方的款项中扣除），但因案涉大江东布展工程审计工作从2013年开始至今未完成，且如果产生审计差异值，两被告以后亦可以另行主张，故本院在本案中不予处理。另根据我国公司法的规定，被告水晶石杭州分公司作为被告水晶石公司的分公司，其民事责任应由被告水晶石公司共同承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告北京水晶石数字科技股份有限公司、被告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同支付原告杭州宇雄建筑模型设计有限公司增项款6800元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、被告北京水晶石数字科技股份有限公司、被告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同返还原告杭州宇雄建筑模型设计有限公司履约保证金412000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告杭州宇雄建筑模型设计有限公司的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27034元，减半收取计13517元，由原告杭州宇雄建筑模型设计有限公司负担11279元，由被告北京水晶石数字科技股份有限公司、被告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同负担2238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 曾碧莲
二〇一六年五月十六日
代书 记员 樊笑婧
