某某、十堰鹏腾物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂03民终66号 上诉人（原审原告）：***,男,1962年11月22日出生,汉族,住湖北省十堰市张湾区。 上诉人（原审被告）：十堰鹏腾物业管理有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区源园路*号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北金卫(十堰)律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司十堰市分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区源园路*号。 主要负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 上诉人***与上诉人十堰鹏腾物业管理有限公司（以下简称：鹏腾物业公司）、上诉人中国联合网络通信有限公司十堰市分公司（以下简称：联***分公司）因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人***、上诉人鹏腾物业公司的委托诉讼代理人***和上诉人联***分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判联***分公司、鹏腾物业公司支付其2004年11月至2016年6月期间**日及节假日加班工资136468.2元、双倍工资差额74293.8元、额外一个月工资3910.2元、经济补偿金46922.4元、无故拖欠工资的补偿金11730.95元、鉴定费3000元。事实和理由：***于2004年11月3日通过他人介绍到联***分公司工作，工资由该公司发放。2008年，该公司成立鹏腾物业公司，工资由该公司做好交给鹏腾物业公司扣除管理费后发放给***。***自2004年11月至2016年6月工作地点、工作内容均在联***分公司，与该公司存在劳动关系。2016年6月6日，联***分公司通知***不要再上班了，上班也不会发工资。2016年5-6月的工资至今未发放。一审判决认定***的月工资数额不对，不支持鉴定费、额外一个月工资、双倍工资差额、工作日延时加班工资错误。鹏腾物业公司成立时没有劳务派遣资质，没有办公地点，只收取员工工资的管理费。 鹏腾物业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四，依法改判驳回***要求与鹏腾物业公司解除劳动关系、支付经济补偿金、2016年5-6月工资及加班工资的诉讼请求。事实和理由：1.***在仲裁时请求与联***分公司解除劳动关系，一审判决其与鹏腾物业公司解除劳动关系未经劳动仲裁前置程序。***与联***分公司的劳动关系在2016年6月6日因其到十堰东风中燃城市燃气发展有限公司而自然解除，不存在再行判决解除。2.鹏腾物业公司于2008年签订了物业外包合同，***2008年才***物业公司建立劳动关系，在公司工作年限为8年。2016年2月，十堰东风中燃城市燃气发展有限公司通知***去上班，其于2016年6月正式离开联***分公司回该公司上班。一审判决鹏腾物业公司不给其安排工作让其离开属认定事实错误，鹏腾物业公司不应当支付***经济补偿金。3.2016年3月，鹏腾物业公司已不与联***分公司合作，***2016年5-6月的工资应当向联***分公司或新签订物业管理外包合同的主体主张。鹏腾物业公司不应支付***这两个月的工资。4.***在鹏腾物业公司工作期间，鹏腾物业公司从未安排其加班，一审判决加班费无依据。 联***分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.2008年1月1日至2016年3月31日，联***分公司将物业和后勤保障人员管理发包给鹏腾物业公司，***的工作一直***物业公司安排，联***分公司没有与***签订劳动合同，更没有安排其工作。2016年春节过后，***的原工作单位通知所有员工必须回单位参加培训和上班，***无选择权，这是***离开公司的根本原因。由此可见，***是主动辞职，其请求的经济补偿金不应得到支持。2.一审判决***2016年5-6月份的工资未发放是错误的。2016年4月，鹏腾物业公司未中标，不可能安排***从事原来的工作，就安排其到其他岗位，***自己不去，最多只能按照十堰市最低工资标准发放生活费。2016年6月6日，***离开，劳动合同已解除，更不应支付2016年6月6日之后的工资，也只能按十堰市最低工资标准发放6天生活费。3.***提供的证据不能证明存在节假日和休息日加班的事实，一审判决支付加班费无事实和法律依据。4.联***分公司与鹏腾物业公司是发包与承包关系，鹏腾物业公司承包后根据实际情况安排***的工作，这与联***分公司无关，联***分公司不应承担连带责任。退一步讲，假如鹏腾物业公司与联***分公司是劳务派遣关系，联***分公司不存在过错，依法也不应承担连带责任。 针对***的上诉，鹏腾物业公司答辩称：***主张的加班工资没有证据与法律依据，鹏腾物业公司与***2008年签订过书面劳动合同，不应当支付双倍工资差额。关于鉴定费3000元，因为当时鉴定的选材没有选择十年前的笔迹进行对比，导致鉴定结论有误，鹏腾物业公司不应当支付该笔鉴定费。***是燃气公司在册职工，3月份他接到通知去燃气公司进行培训，他的社保关系还在燃气公司，他离开公司的原因是自动离职，鹏腾物业公司不应当支付额外一个月工资与经济补偿金。关于拖欠的工资，由于联***分公司后来将业务发包给了其他公司，工资由其他公司代发，2016年5、6月份不应当***物业公司支付，且一审法院查明***于2016年6月6日已经离开，不应当判整个6月的工资。 联***分公司答辩意见同其公司上诉意见。另外，该公司认为，因鹏腾物业公司从2016年4月未与联***分公司签订下一年度承包合同，***也没有在联***分公司开车，故联***分公司不应***物业公司支付有关费用后***物业公司支付给***本人。 针对鹏腾物业公司的上诉，***答辩称：其是2004年到联***分公司，2008年鹏腾物业公司只负责工资代发，没有与其签订合同。其自2004年到2016年6月6日离开时一直在联***分公司工作，经济补偿金应当按照这个年限计算。鹏腾公司与联通公司合同到期后，我没有与新中标的公司签订劳动合同，是因为新中标公司降低其劳动报酬，其不同意，6月6日联通公司综合部经理***通知其不要来上班了，上班也不发工资。实际其5、6月份都提供了劳动，应当支付工资，加班工资的问题，一审判决也认可。 联***分公司答辩称：因鹏腾公司从2016年4月未与联***分公司签订下一年度承包合同，***也没有在联通公司开车，故联通公司不应***公司支付有关费用后***公司支付给***本人，即使工资没有支付，与联通公司无关。 针对联***分公司的上诉，***答辩称：其从2004年进入联通公司，联通公司应当承担连带责任。 鹏腾物业公司对联***分公司的上诉无意见。 ***向一审法院请求：1.判令解除鹏腾物业公司和***的劳动关系；2.判令鹏腾物业公司支付***各项损失360910.5元；3.判令联***分公司对***的上述损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定：***是东风汽车公司燃气公司在册职工。2004年11月，***在单位下岗后，到联***分公司从事司机工作。2008年，联***分公司与鹏腾物业公司签订《物业管理外包合同》，将房屋建筑的日常维修、养护与管理及后勤保障人员管理等发包给鹏腾物业公司。此后，***根据安排与鹏腾物业公司签订了固定期限的劳动合同，***的工作由联***分公司安排，工资通过鹏腾物业公司发放。 2016年2月，十堰东风中燃城市燃气发展有限公司（东风汽车公司燃气公司和十堰东风中燃城市燃气发展有限公司已合资成功）通知***回单位报到参与培训准备上岗。2016年3月底，鹏腾物业公司和联***分公司的承包合同到期。同年4月底，联***分公司将前述业务发包给其他单位。此后,鹏腾物业公司未给***安排新的工作岗位。因***未与新的承包单位签订合同，经联***分公司通知，***在2016年6月6日离开工作岗位。同年7月，***回十堰东风中燃城市燃气发展有限公司工作。 2015年5月至2016年4月，***的工资收入共33823.48元，其中包括工资、过节费、年终奖、绩效工资、年底结算等，月工资额不等，月平均2818.62元。因***的社保由原单位缴纳，经***申请，鹏腾物业公司将用人单位应缴纳的社保费用以现金向***发放，其中2015年1月至2016年4月发放12467.81元。***在2016年5月、6月的工资未发放。 根据***提供的值班表，可以反映***在2009年至2015年3月，节假日被安排加班10天、休息日被安排加班57天。 ***向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鹏腾物业公司、联***分公司和***解除劳动合同，鹏腾物业公司和联***分公司支付*****日加班工资136468.2元、延时加班工资89540.4元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资74293.8元、额外一个月工资3910.2元、经济补偿金46922.4元、2015年5月和6月工资11730.95元。在仲裁庭审过程中，***明示是请求与联***分公司解除劳动关系。2016年11月24日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲[2016]裁字419号裁决，裁决鹏腾物业公司支付***2016年5月、6月拖欠工资5720.58元，驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决,引起诉讼。 在审理过程中,***对鹏腾物业公司提供的期限为十年的固定期限劳动合同提出异议，指出劳动者签名不是自己所签，并申请进行笔迹鉴定。经一审法院委托，湖北军安司法鉴定中心于2017年7月14日作出鉴定意见，评定签订日期为“2008年7月20日”的《劳动合同书》签订日期第一栏处的“***”签名，与2017年2月22日的庭审笔录中右下角处的“***”签名，以及笔迹实验样本上的“***”签名不是同一人所书写。***预交本次鉴定费3000元。鹏腾物业公司对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。 此外，一审法院认为,***和鹏腾物业公司签订劳动合同,且***还***物业公司出具过关于社保费用支付的要求，***的劳动关系相对人应当是鹏腾物业公司，***要求与联***分公司解除劳动合同是对法律关系性质的认识错误。***在劳动仲裁时曾经提出过与鹏腾物业公司解除劳动关系，而且其请求鹏腾物业公司对主张的损失金额承担责任，在此情形下，应向***作出释明。由此,一审法院向***作出释明,告知***可以变更诉讼请求。***遂申请变更诉讼请求。 一审法院认为：鉴定意见采用的样本是在人民法院工作人员见证下获取的，鉴定单位是有鉴定资质的专业机构，该鉴定机构依据有效的样本，根据专业技术作出的鉴定意见具有较强的证明力，鹏腾物业公司提出的异议不符合法律规定，其重新鉴定申请不应准许，湖北军安司法鉴定中心的鉴定意见应予采信。 鹏腾物业公司与联***分公司的合同到期后，既未安排***工作，也未支付***工资，***有权解除劳动合同，***提出解除劳动关系后，双方的劳动关系应予解除。十堰东风中燃城市燃气发展有限公司通知***回单位报到后，***可以选择回十堰东风中燃城市燃气发展有限公司工作，或者留在鹏腾物业公司，十堰东风中燃城市燃气发展有限公司在2016年2月即通知***报到，***直到2016年6月才在联***分公司通知后离开工作岗位，不应认定***是因为要到十堰东风中燃城市燃气发展有限公司上班而与鹏腾物业公司解除劳动关系，***主张经济补偿金应予支持。***与鹏腾物业公司签订劳动合同后，仍在原工作场所、工作岗位，劳动合同主体由原用人单位变更为鹏腾物业公司，该情形符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，***在主张经济补偿时，请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。 安排劳动者休息日加班又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工作报酬，鹏腾物业公司应支付***休息日加班工资10710.3元（93.95×57×2）；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，鹏腾物业公司应支付***节假日加班工资2818.5元（93.95×10×3）；***主张的其他加班费没有足以证明加班事实的证据证明，不应支持。***在2008年与鹏腾物业公司建立劳动关系，至2016年6月，连续工作不满10年，且***与鹏腾物业公司没有连续订立二次固定期限劳动合同；订立无固定期限劳动合同要符合劳动者的意愿，***是东风汽车公司燃气公司的在册职工，尽管***下岗，仍未提出与公司解除劳动关系，没有证据证明***有与鹏腾物业公司签订无固定期限劳动合同的意思表示。因此，***主张未订立无固定期限劳动合同的双倍工资不符合法律规定，不应支持。法律规定,在一定条件下,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。该规定是针对用人单位解除劳动合同的情形，本案属于***提出解除劳动合同的情形，与规定的情形不相符，***主张额外一个月工资不应支持。鹏腾物业公司未支付***2016年5月、6月的工资，应予支付。 ***在联***分公司工作期间，直接接受联***分公司的指令，工作由联***分公司安排，其实质属于劳务派遣，联***分公司应与鹏腾物业公司对***承担连带责任。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条、第九十二条、第九十七条、并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、***与鹏腾物业公司解除劳动关系；二、鹏腾物业公司支付***经济补偿金33823.44元（2818.62×12）；三、鹏腾物业公司支付***2016年5月6月工资5637.24元；四、鹏腾物业公司支付***加班工资13528.8元；五、联***分公司对上述第二、三、四项承担连带责任；六、驳回***的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，***物业公司负担，退还***5元。 本院二审期间，***向本院提交了工资表一份，拟证明其月工资标准为3910.2元，而非一审法院认定的2818.62元。 鹏腾物业公司向本院提交了上岗通知书与邮政快递一份，拟证明***自己离开公司后，鹏腾物业公司还于2016年7月通知他回来上班，他予以拒绝。***系主动离职。 联***分公司未向本院提交新的证据。 经质证，对于***提交的证据，鹏腾物业公司、联***分公司认为该证据的真实性与合法性不认可，该证据系他单方制作，请求二审法院不予采信。 对***物业公司提交的证据，***认为其没有收到该通知，且该通知是其申请仲裁后鹏腾物业公司才发的，请求二审法院不予采信。 本院认为:对于***提交的证据，因其主张的月工资标准3910.2元中包含有用人单位应当为其缴纳的社会保险费，该费用不属于其工资组成部分，故，不应计算在其工资数额中，该证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信。 对***物业公司提交的证据，因该证据是鹏腾物业公司在***与其公司引发争议，***申请仲裁前才出具的，故，该证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信。 二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：根据各方当事人的上诉及答辩，本案二审争议焦点主要是：一、鹏腾物业公司、联***分公司是否应当支付***经济补偿金、加班工资及2016年5月、6月的工资；如果应当支付，工资标准如何认定的问题；二、鹏腾物业公司是否应当支付***应当订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额、额外一个月工资、拖欠工资赔偿金、鉴定费的问题；三、联***分公司是否应当承担连带责任的问题。对此，本院评判如下： 一、鹏腾物业公司、联***分公司是否应当支付***经济补偿金、加班工资及2016年5月、6月的工资；如果应当支付，工资标准如何认定的问题。上诉人***上诉认为其在联***分公司工作至2016年6月6日，因联***分公司通知其不要再上班的，其才离开联***分公司。鹏腾物业公司和联***分公司应当支付其经济补偿金。鹏腾物业公司和联***分公司上诉认为因***原单位十堰东风中燃城市燃气发展有限公司通知其回去上班，***无选择权而主动离职，不应支付其经济补偿金。本院认为，因鹏腾物业公司与联***分公司签订的合同于2016年3月底到期后，鹏腾物业公司未再安排***工作，也未支付***工资，***有权解除劳动合同，***提出解除劳动关系后，双方的劳动关系应予解除。虽然***原所在单位十堰东风中燃城市燃气发展有限公司在2016年2月通知***回该单位报到，但***可以选择回十堰东风中燃城市燃气发展有限公司工作，也可以选择留在鹏腾物业公司，而***一直工作至2016年6月，后因联***分公司通知其离开工作岗位才离职，故，不应认定***系主动离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，鹏腾物业公司作为用人单位应当向***支付经济补偿金。上诉人鹏腾物业公司上诉提出不应支付***经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。***自2004年11月到联***分公司工作，后因该公司将车辆驾驶服务外包给鹏腾物业公司，***又被安排到鹏腾物业公司工作，但原工作场所、工作岗位并未发生变化，劳动合同主体由原来的联***分公司变更为鹏腾物业公司，该情形符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，计算经济补偿金时应当将***在原用人单位联***分公司的工作年限与新用人单位的工作年限合并计算。上诉人鹏腾物业公司上诉提出一审判决计算***经济补偿金的工作年限错误的理由不能成立，亦不予支持。关于***的工资标准问题，根据***离职前12个月的银行工资明细，能够证明***月平均工资为2818.62元。上诉人***上诉认为一审法院认定其月工资数额有误，请求按月工资3910.2元计算其经济补偿金和加班费等主张，因其计算的工资数额中包含有用人单位应当为其缴纳的社会保险费，该费用不属于其工资组成部分，故，不应计算在其工资数额中。故，该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定其月工资标准及计算其经济补偿金数额并无不当。关于上诉人鹏腾物业公司和联***分公司上诉提出不应支付***加班费的主张，根据***一审期间提供的法定节假日值班表及**日排班表等证据，能够证明***存在加班事实，一审法院根据***的加班天数及法律规定计算***的加班工资并无不当。因***加班期间是为联***分公司提供的劳动，故，该加班工资应当由联***分公司予以支付，一审判决***物业公司支付不当，本院予以纠正。联***分公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于***2016年5月和6月份的工资问题，因鹏腾物业公司与联***分公司签订的合同于2016年3月底到期后，鹏腾物业公司未再承包联***分公司的物业管理业务，也未安排***的工作，但***在2016年5月和6月仍在联***分公司工作，为联***分公司提供了劳动，故，该两个月的工资5637.24元应当由联***分公司支付。一审判决***物业公司支付主体不当，本院予以纠正。 二、关***物业公司是否应当支付***应订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额、额外一个月工资、拖欠工资赔偿金、鉴定费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案***自2008年与鹏腾物业公司建立劳动关系，至2016年6月，连续工作不满10年，且***与鹏腾物业公司没有连续订立二次固定期限劳动合同；订立无固定期限劳动合同除了双方协商一致外，其他情形要符合劳动者的意愿，***是东风汽车公司燃气公司的在册职工，尽管***下岗，仍未提出与公司解除劳动关系，现无证据证明***有与鹏腾物业公司签订无固定期限劳动合同的意思表示而鹏腾物业公司不与其签订的事实。故***上诉主张未订立无固定期限劳动合同的双倍工资不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，符合法律规定的三种情形,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。该规定是针对用人单位解除劳动合同的情形，本案双方劳动关系解除不符合该法律规定的情形。故，***上诉主张额外一个月工资亦不应支持。关于***上诉主张的拖欠工资赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，支付拖欠工资加付赔偿金的前提是劳动者就用人单位拖欠劳动报酬、加班费、经济补偿金等违法情形向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位支付后，用人单位仍未支付，才存在支付加付赔偿金。本案***并未经过上述程序，故，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于***上诉主张的鉴定费3000元的问题，因一审期间，***对鹏腾物业公司提供的书面劳动合同中的“***”的签名提出质疑，并申请笔迹鉴定。一审法院已依法启动了司法鉴定程序，该鉴定结论与***的陈述相一致，而与鹏腾物业公司的证明目的相悖，故，该鉴定费应当***物业公司承担。***的该上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于联***分公司是否应当对鹏腾物业公司应支付***的经济补偿金承担连带责任的问题。虽然***一开始是在联***分公司工作，但2008年该公司将部分业务外包给鹏腾物业公司，***与鹏腾物业公司建立了劳动关系，后双方劳动关系解除，鹏腾物业公司作为用人单位应当向***支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工单位承担连带责任的前提是给劳动者造成损害的情形，本案联***分公司作为用工单位，对是否支付经济补偿金并不存在过错，故，不应承担连带责任。一审判决由联***分公司承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。 综上，上诉人***和上诉人鹏腾物业公司及上诉人联***分公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，导致实体处理不当。本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初277号民事判决的第一、二项，即：***与十堰鹏腾物业管理有限公司解除劳动关系；十堰鹏腾物业管理有限公司支付***经济补偿金33823.44元（2818.62×12）； 二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初277号民事判决的第三、四、五、六项，即：十堰鹏腾物业管理有限公司支付***2016年5月6月工资5637.24元；十堰鹏腾物业管理有限公司支付***加班工资13528.8元；中国联合网络通信有限公司十堰市分公司对上述第二、三、四项承担连带责任；驳回***的其他诉讼请求）； 三、中国联合网络通信有限公司十堰市分公司支付***2016年5月和6月的工资5637.24元； 四、中国联合网络通信有限公司十堰市分公司支付***加班工资13528.8元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 以上款项应于本判决生效后十日内支付。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费3000元，由十堰鹏腾物业管理有限公司负担；二审案件受理费30元，由***负担10元，由十堰鹏腾物业管理有限公司负担10元，由中国联合网络通信有限公司十堰市分公司10元。 本判决为终审判决。 审判长　胡　韧 审判员　张　妍 审判员　刘占省 二〇一八年四月九日 书记员　***