某某、十堰鹏腾物业管理有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）**申4432号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***,男,汉族,1962年11月22日出生,住湖北省十堰市张湾区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：十堰鹏腾物业管理有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区源园路*号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司十堰市分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区源园路*号。 主要负责人：***，该分公司总经理。 再审申请人***因与被申请人十堰鹏腾物业管理有限公司（以下简称鹏腾公司）、中国联合网络通信有限公司十堰市分公司（以下简称联通十堰分公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终66号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 ***申请再审称：一、有新证据推翻原审判决认定的事实，联通十堰分公司同车队驾驶员的证明能够证明每个驾驶员平时加班和双休日、节假日加班事实而从来没有给过加班劳动报酬。二、申请人的五险一金是自己交纳的而鹏腾公司每月还扣发应交纳的费用，到年底一次性返还给申请，原审判决没有计算到月工资里。三、申请人自2004年11月至2016年6月期间加班，但原审判决仅计算2009年至2015年3月的加班工资，明显错误。四、申请人在联通公司十堰分公司工作11年7个月，应当签订无固定期限劳动合同而没有签订，应当支付双倍工资差额，原审判决未予支持明显错误；五、联通十堰分公司在2016年6月通知申请人以后不用来上班了，就是已经解除劳动关系，应当额外补偿一个月工资。六、被申请人拖欠2016年5月、6月的工资，应当支付拖欠工资的经济补偿金。七、原审判决计算的月工资、经济补偿金均错误。请求依法再审。 在本院审查过程中，***将***于2018年2月1日的《证明》复印件作为再审新证据向本院提交，证明内容为：***所说的平时加班和双休日、节假日加班是事实，在车管中心开车的每个驾驶员都没有发给过加班劳动报酬。对此本院认为，该份《证明》为复印件，不能核实其真实性，其次，该份证据虽形成于原二审庭审终结前，但***并未提交证据证明其因客观原因未在原审中提交，因此该份《证明》不符合再审新证据的条件，本院不予采纳。 针对申请人***提出的再审申请理由，本院分析评判如下： 一、关于月工资及经济补偿金的问题，***主张扣发后返还的费用应当计算到月工资之中，但其并没有提交鹏腾公司扣发及返还的证据，原审判决依据***在2015年5月至2016年4月工资收入所得计算月平均工资为2818.62元，有相应的事实依据。因***非因其本人原因安排至鹏腾公司工作，原审判决将其在联通十堰分公司的工作年限合并计算，符合法律规定。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算经济补偿金33823.44元，并无不当。因此***提出原审判决月工资、经济补偿金计算错误的申请理由不能成立。 二、加班工资的问题。依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原一审判决依据***提交的值班表，认定2009年至2015年3月在节假日加班10天、休息日加班57天。***提出其于2004年11月至2009年、2015年3月至2016年6月加班，因未能提交相关证据，原审未予支持其该项诉讼请求并无不当。因此，***认为原审判决对加班费计算错误的申请理由不能成立。 三、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的问题。***自2008年至2016年在鹏腾公司工作，***在原审中并没有提交证据证明本案符合依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条应当签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同的情形，其该项请求缺乏事实依据，原二审判决未予支持，并无不当。 四、通知解除劳动关系额外补偿一个月工资的问题。本案中***起诉请求解除与鹏腾公司的劳动关系，其主张解除合同额外补偿一个月工资，缺乏法律依据，原审判决未予支持并无当。 五、拖欠工资的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，支付拖欠工资加付赔偿金的前提是劳动者就用人单位拖欠劳动报酬、加班费、经济补偿金等违法情形向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位支付后，用人单位仍未支付的应加付赔偿金。本案中虽然拖欠2016年5月、6月工资事实属实，但***并未经劳动行政部门投诉、处理的程序，因此原审判决对其该项诉讼请求未予支持并无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　张　乐　喜 审 判 员　沈　福　元 审 判 员　赵　莉　丽 二〇一八年十二月二十日 法官助理　夏　　　伟 书 记 员　**（兼）