广州市穗升白蚁防治中心、广州市南沙区建设和交通局交通运输行政管理(交通):其他(交通)二审行政判决书

广州铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2018）粤71行终8号

上诉人（原审原告）：广州市穗升白蚁防治中心，住所地广州市白云区。

法定代表人：陈善洪，总经理。

委托代理人：沈涛、胡嘉荣，均系广东正大联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市南沙区建设和交通局，住所地广州市**沙区。

法定代表人：张乐春，局长。

原审第三人：广东科建白蚁虫害防制有限公，住所地广州市海珠区区。

法定代表人：黄静玲，董事长。

委托代理人：方树波，国信信扬律师事务所律师。

原审第三人：广州市建城白蚁防治研究有限公，住所地广州市天河区区。

法定代表人：齐穗州，总经理。

委托代理人：方琼燕，广东舜华律师事务所律师。

上诉人广州市穗升白蚁防治中心因诉被上诉人广州市南沙区建设和交通局、原审第三人广东科建白蚁虫害防制有限公司（以下简称科建公司）、广州市建城白蚁防治研究有限公司（以下简称建城公司）招投标投诉答复一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2388号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，广州南珠房地产开发有限公司开发承建的“广州南沙2012NJY-2地块项目”于2016年12月-2017年1月期间开展白蚁防治服务招标活动。原告、第三人科建公司、建城公司均参与了该项目的投标活动，第三人建城公司后被评为第一中标候选人。2017年1月18日，原告向招标单位广州南珠房地产开发有限公司递交《投诉函》，反映涉案人朱贵艳系建城公司的员工，却代表科建公司参与投标，建城公司存在围标、串标行为。2017年3月14日，原告向被告提交《投诉书》，投诉广州南珠房地产开发有限公司包庇第三人建城公司以及建城公司违法串标、围标。被告同日受理后于2017年3月20日向广州南珠房地产开发有限公司发出《关于转办的函》。2017年3月27日，广州南珠房地产开发有限公司向被告提交了《关于广州南沙2012NJY-2地块项目白蚁防治服务自主招标的情况说明》。2017年4月27日，被告对第三人建城公司法定代表人进行询问调查。2017年5月3日，被告对第三人科建公司总经理进行询问调查。2017年5月10日，被告向广州南沙区人力资源和社会保障局发出协助核实朱贵艳社保情况的函。同日，被告作出《信访事项延长办理期限告知函》，告知原告延长办理期限30日。2017年5月12日，被告对朱贵艳进行询问调查。2017年5月16日，广州南珠房地产开发有限公司向各投标人发出《关于废除广州南沙2012NJY-2地块项目白蚁防治服务招标的通知》，告知其已废除该项目的评标结果。2017年6月6日，被告向广州南珠房地产开发有限公司发出责令其对该项目招投标活动存在的问题依法予以处理的函。2017年6月9日，广州南珠房地产开发有限公司作出复函答复被告已废除该项目招标结果。2017年6月12日，被告作出穗南建交函[2017]1401号《关于广州南沙2012NJY-2地块项目白蚁防治服务招标信访问题的复函》，答复原告称：“…二、本项目于2017年1月3日起由南珠公司在其网站发布公告，于2017年1月13日组织评标。本项目有建城公司、科建公司、广州穗新白蚁防治有限公司及你司4家单位参与了投标。其中建城公司的代理人为齐扬、科建公司的代理人为朱贵艳。经评审，本项目评标委员会推荐建城公司（投标总报价：116400元）为第一中标候选人；科建公司（投标总报价：133500元）为第二中标候选人；广州穗新白蚁防治有限公司（投标总报价：140100元）为第三中标候选人。其中你司在评标过程中因投标报价低于招标控制价80%被废标。评标结束后，因投诉原因，南珠公司一直未发放中标通知书。本项目的招标文件（含招标公告）、评标办法、评分标准等均由南珠公司制定。招标期间，未收到你司的有关异议。至目前为止，未发现你司所述的南珠公司存在包庇建城公司的行为。三、据你司反映，科建公司的代理人朱贵艳的社保在本项目招标期间仍在建城公司购买，并据此认为科建公司、建城公司存在围标、串标行为。经调查：本项目招标期间至2017年4月，朱贵艳的社保缴费单位为建城公司，但朱贵艳又作为科建公司的代理人代表科建公司参与本项目投标。故建城公司、科建公司两司在本项目投标活动中存在影响公平竞争的利害关系，其行为影响了本项目招投标活动的公平性，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于“……不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他招标人的合法权益”的规定。但上述不足以认定建城公司、科建公司存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条所列的投标人相互串通投标的情形。…”原告不服，诉至原审法院。

原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第三条规定：“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业街行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。”因此，被告作为南沙区的建设行政主管部门，有权负责涉案工程项目招标投标活动的监督管理工作。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第九条规定：“投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出书面投诉。”本案中，虽然原告超出前述规定期限向被告提出异议，但被告实际予以受理，并经过调查对原告投诉事项予以回复。因此，原告作为利害关系人具有提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。……”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”本案中，原告认为第三人科建公司的投标代理人朱贵艳实则系第三人建城公司的员工，两司存在相互串通投标的情形，故向被告投诉。被告受理原告的投诉后，向招标人及其他涉案相关人员进行调查询问，调取、查阅有关文件，核实有关情况，履行了调查、询问的职责。该院认为，串通投标实质上是一种无序竞争、恶意竞争行为，扰乱了正常的招投标秩序，妨碍竞争机制应有功能的充分发挥，应该严厉禁止。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条已经明确规定投标人之间禁止串通投标以及投标人相互串通投标的表现形式。本案中，朱贵艳在涉案项目招标期间的社保缴费单位为第三人建城公司，又代表第三人科建公司参与投标，两司存在影响公平竞争的利害关系。但两司的投标代理人并非同一单位或者同一人，投标文件亦无证据证明是由同一单位或者个人编制，并不足以认定两司存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条规定的情形。因此，被告作出的《关于广州南沙2012NJY-2地块项目白蚁防治服务招标信访问题的复函》，并无不当。原告请求撤销该复函的理由不充分，该院不予支持。原告于庭后向该院提交鉴定申请，要求对朱贵艳与第三人建城公司签订的《广州市劳动合同》原件中所有打印文字及手写文字的形成时间进行鉴定。该院认为，原告提出鉴定要求证明的内容与本案行政行为合法性并无关联，故该院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州市穗升白蚁防治中心的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告负担。

上诉人广州市穗升白蚁防治中心不服原审判决，上诉称：

一、原审法院认定事实不清，对朱贵艳是否系原审第三人建城公司的员工的这一关键事实遗漏审查。而朱贵艳是否是建城公司的员工，是认定两原审第三人是否存在恶意串通投标的关键。根据判决所示“朱贵艳在涉案项目招标期间的社保缴费单位为第三人建城公司，又代表第三人科建公司进行投标，两司存在影响公平竞争的关系”。原审法院已认定，两司存在着影响公平竞争的关系，也就是说，两司是有可能恶意串通投标的行为的。若朱贵艳是建城公司的员工，则其代理科建公司进行投标的行为，实质为建城公司代理科建公司投标。建成公司既自行投标，又同时代理科建公司投标，则两司必为恶意串通投标。在投标实践中，永远不会出现直接形式的一人代理二个单位同时去投标的情况，只会出现暗地里、实质上的是一单位安排自己员工代理二家单位甚至三家单位有同时投标的现象。对于这种隐蔽性现象，监督机关和人民法院均有职责、有义务通过其他证据来作出逻辑上的推定，而不应以表面不存在为由直接否定。因此，原审法院应对朱贵艳是否属于建城公司的员工这一事实，综合原告提供证据的真实性和被告提供证据的虚假性，全面审查，做出认定。而不能机械根据条例认为两司的代理人是同一单位而非同一人代理去投标就轻率作出驳回上诉人诉求的判决。

二、原审法院认为上诉人提出的鉴定要求与本案的行政行为合法性并无关联错误。在被上诉人向上诉人作出《关于广州南沙2012NJY-2地块项目白蚁防治服务招标信访问题的复函》前，曾对原审第三人建城公司进行调查。为应对被上诉人的调查，该司向被上诉人提供了劳动合同，以表明投标时朱贵艳已经离开建城公司，如果该劳动合同不真实，则建城公司就是虚假陈述，朱贵艳在投标时就仍是其员工，建城公司和科建公司即构成恶意串通。该劳动合同由建城公司提交，一审被告当作真实。在诉讼时，原告对此证据提出明确质疑，并要求鉴定形成时间。上诉人认为，建城公司提交的与朱贵艳签订的劳动合同是被上诉人对该事件调查时后补捏造的，此合同并非2013年签订，而是在上诉人向被上诉人投诉后，第三人建城公司捏造后补的。因此，上诉人认为，鉴定结论一出，如果合同为假，则构成串通无疑，及表示第三人建城公司伪造证据，使被上诉人作出错误的《复函》。一审法院以无关联性为由不同意鉴定，是不了解此证据对于查明本案事实的重要性。

综上，上诉人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条提起上诉，请求：1、撤销一审判决和被诉投诉答复；2、改判被上诉人对两原审第三人的投标违法行为予以认定并作出处罚；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

上诉人二审期间提出证据保全和鉴定申请，请求对一审建城公司提交的朱贵艳与该司签订的《广州市劳动合同》的原件暂时扣押并对其形成时间进行鉴定。

被上诉人广州市南沙区建设和交通局未提供二审答辩意见。

原审第三人建城公司、科建公司均未提供二审答辩意见。

经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚，并有相应证据证实，本院二审予以确认。

本院认为，对于被上诉人广州市南沙区建设和交通局负有对涉案工程项目招投标活动进行监督的职责依据，一审判决已作了详细论述，各方当事人均无异议，本院二审不再阐述。

根据上诉人提出的投诉事实，其投诉的焦点是科建公司、建城公司在涉案投标活动中存在相互串通投标行为。对于该投诉焦点，上诉人提出两点理由：一是科建公司此次投标的标书质量较差，不符合其一贯的标准，与该司实力不匹配，推定应该是建城公司做好后，拿到科建公司盖章，然后串标该工程；二是科建公司的委托投标人是朱贵艳，而该人2014年至今仍在建城公司上班，现在代表科建公司投标，足以认定建城公司对该项目有围标、串标行为。上诉人对其提出的投诉，未提供相关证明材料。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条规定了属于、视为投标人相互串通投标的具体情形。第六十条规定：“……投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”第六十条规定了行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关材料，调查有关情况。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第五条规定：“行政监督部门处理投诉时，应当坚持公平、公正、高效原则，维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。”第十四条规定了行政监督部门受理投诉后，应当调取、查问有关文件，调查、核实有关情况。根据前述招投标投诉处理的有关规定，结合本案被上诉人向招标人及其他涉案相关人员进行调查询问、调取、查阅有关文件等获取的证据材料和各方当事人陈述，本院对上诉人投诉的焦点问题审查如下：

一、关于科建公司标书的质量问题。上诉人仅凭标书的制作质量而认为科建公司的标书系由建城公司制作，但未提供初步必要证明材料。被上诉人对科建公司总经理徐伟军的询问笔录证实，该公司确认此次投标的标书文件系由该司制作；被上诉人对朱贵艳的询问笔录证实，科建公司的标书系由该司林丽制作。本案现有证据证明，不存在“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，视为相互串通投标”的情形，上诉人此点投诉理由，没有事实根据。

二、关于科建公司的委托投标人朱贵艳的社保在涉案项目投标期间仍在建城公司购买，是否足以认定建城、科建公司对该项目有围标、串标行为的问题。在此次投标中，科建公司的委托投标人是朱贵艳、建城公司的委托投标人是齐扬。上诉人认为科建公司的投标代理人朱贵艳实则系建城公司的员工，并提供了初步的线索。

从被上诉人调取的朱贵艳社保缴费历史明细表显示，朱贵艳2011年8月前的社保缴费单位为广州利来白蚁防治工程有限公司、2011年10月至2017年4月的社保缴费单位为建城公司。该缴费历史印证了上诉人提出的合理怀疑。但是，朱贵艳的询问笔录显示：其从2011年9月开始在建城公司上班至到2016年12月，在建城公司上班时漏缴一个月社保，从10月份开始缴纳社保。因为其是2016年12月拿到驾照，需要继续购买社保才能在广州进行车牌摇号，而其从建城公司离职后，与科建公司只是外聘业务员拉业务提成，没有社保工资，故委托建城公司继续帮忙代缴社保，钱由其本人出，建城公司给收据。朱贵艳陈述的有关在建城公司工作的时间、社保缴纳情况，与建城公司法定代表人齐穗洲的证言、社保缴费记录、辞职申请等证据能相互印证，也从侧面反映了上诉人投诉所称“建城公司2014年把‘朱贵艳’请到该司上班，‘朱贵艳’从2014年开始至今应该在建城公司购买了社保”的事实，并不准确；朱贵艳陈述的在科建公司的聘任情况，与科建公司法定代表人徐伟军的证言能相互印证；关于朱贵艳对其离职后社保缴费仍由建城公司缴纳的解释，有朱贵艳于2016年12月取得的驾驶执照、客车增量指标申请、建城公司出具的现金收据、委托购买社保申请、建城公司提供的经税务部门盖章的该司2017年1-4月公司人员领取薪酬扣缴个人所得报告表（该表显示上述时间段朱贵艳在该司领取薪酬为0）等材料佐证。

综上，朱贵艳的陈述能与其他证据相印证，其有关对离职后社保缴费仍由建城公司缴纳的解释有一定的合理性，根据社保缴费情况不足以认定其在涉案项目投标期间仍是建城公司员工，进而认定两司的投标代理人属同一单位或者同一人。被上诉人经调查后，作出该事实不足以认定建城公司、科建公司存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条所列的投标人相互串通投标的情形的答复，并无不当。

串通投标应该严厉禁止，毋庸多言。朱贵艳的情形虽不足以认定属于串通投标，但确实会令其他投标人生疑，且第一中标人又是建城公司，故对此次招标活动公平性存在较大影响。被上诉人认为建城公司、科建公司两司在本项目投标活动中存在影响公平竞争的利害关系，其行为影响了本项目招投标活动的公平性，将调查情况通报招标人，并责令招标人依法处理，并无不当。招标人对此次招标已作了废标处理。诚如上诉人所言，招标实践中永远不会出现直接形式的一个人代理二个单位同时投标的情况，但是，一个投标人直接委托另一个投标人的员工一同参与投标（毫不避嫌），亦不太符合常理。

行政监督部门处理招投标投诉时应当坚持公平、公正、高效原则。在本案上诉人投诉未提供相关证明材料且提出投诉已超过规定期限的情况下，被上诉人针对上诉人投诉反映的情况，根据相关规定向招标人及其他涉案相关人员进行调查询问、调取、查阅有关文件，并结合调查事实答复上诉人，已依法履行了监督职责。在涉案招标已作废标处理、被上诉人已依法履行了监督职责的情况下，上诉人坚持认为构成串通投标（并要求对劳动合同进行鉴定），进而请求被上诉人予以认定后对两原审第三人作出处罚，该履职请求缺乏相应行政实体法上的请求权基础。上诉人要求鉴定朱贵艳与建城公司签订的劳动合同的形成时间，以证明属于事后伪造，朱贵艳与建城公司在项目投标期间仍存在劳动关系。该劳动合同只是证明双方于2014年1月1日至2016年12月31日存在劳动关系，对此事实各方当事人均无异议。朱贵艳与建城公司此前或此后是否存在劳动关系，该劳动合同无法起到证明作用，该证据不影响本案被诉行政行为的合法性，且上诉人亦没有提供该证据属于事后伪造的初步材料。据此，对该劳动合同没有鉴定的必要，原审法院不予接纳其鉴定申请，本院二审予以支持，其二审提出的鉴定申请，本院亦不接纳。

综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人广州市穗升白蚁防治中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨立志

审判员　　杨　芳

审判员　　石晓利

二〇一八年五月七日

法官助理张禄林

书记员王薇