中国联合网络通信有限公司广州市分公司、深圳市某某联科技有限公司等服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终31673号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西141号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广州恒益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市***联科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南九道59号北科大厦411。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东新龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东新龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市汇德思创通讯技术发展有限公司，住所地广东省东莞市松山湖园区科技十路5号9栋2**。 法定代表人：**。 上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联通广州分公司）因与被上诉人深圳市***联科技有限公司（以下简称智汇公司）、东莞市汇德思创通讯技术发展有限公司（以下简称思创公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联通广州分公司委托诉讼代理人***，被上诉人智汇公司委托诉讼代理人***，被上诉人思创公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联通广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判智汇公司、思创公司向联通广州分公司支付拖欠的资费1848675.9元及逾期付款违约金（其中以2020年6月欠费442633.8元为基数，每日按欠费金额的千分之三计算，自2020年7月25日起至清偿之日止；以2020年7月欠费1406042.1元基数，每日按欠费金额的千分之三计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日止）；2.诉讼费用由智汇公司、思创公司负担。事实和理由：（一）一审法院认为联通广州分公司对智汇公司涉诉通信费作出了全额减免，属于事实认定错误。根据微信聊天记录显示“6月的费用你们先不用付争议部分……6月如果总部也不调账，那我们广州就走账单调减……”，该聊天记录并未涉及联通广州分公司起诉的7月费用，故一审据此认为是联通广州分公司的行为，与事实不符。（二）一审法院未对智汇公司是否拖欠联通广州分公司费用及拖欠金额进行查明和认定。（三）在合同约定情况下，一审以双方存在交易习惯，就认定双方已对合同付款条款作出了变更，没有事实和法律依据。（四）一审法院将合同双方协商过程中的片面陈述赋予自认的法律效力属于法律适用错误。一审法院依据聊天记录认为联通广州分公司做出的减免承诺，事实上仅是双方工作人员就解决智汇公司欠费的阶段性协商过程，并非联通广州分公司对其全部债务做出减免的承诺。一审法院仅以双方工作人员协商片段的不完整信息，认定联通广州分公司已实际减免智汇公司全部涉诉费用是断章取义的。（五）根据合同约定可知，智汇公司承诺不做机卡分离。但从联通广州分公司提交证据可证实归属智汇公司的号码出现机卡分离情况，智汇公司构成违约，应承担违约责任。（六）根据本案充分证据可知，联通广州分公司已提供合同约定的服务，而智汇公司未按合同约定支付费用，一审法院仅以证据不足驳回联通广州分公司的讼请，是错误适用法律。 智汇公司辩称，（一）《服务协议》第5条第6款约定智汇公司有权要求对账，联通广州分公司应予以配合。因联通广州分公司7月22日关停全部账户至今，导致智汇公司无法获取账户数据进行对账，因此付款条件尚不成就。实际上，因联通广州分公司于2020年6月22日至26日、2020年7月1日至9日、2020年7月22日至今关停智汇公司全部账户，导致智汇公司无法监控用户流量产生溢出流量，对此，智汇公司多次发送邮件对6月、7月账单提出异议，并要求减免流量、复通账户。经沟通，对于6月份账单，联通广州分公司工作人员同意对争议部分进行减免，已实际履行，6月份资费己经支付完毕。对于7月份账单，智汇公司多次发送邮件提出异议，7月共有19天账户处于被关停状态，期间用户产生溢出流量，联通广州分公司不加区分地要求智汇公司全部承担显失公平，智汇公司对于联通广州分公司单方面的计费数据提出异议，要复通账户获取真实消费数据进行对账，但遭到拒绝。以此可见，联通广州分公司因自身原因无故关停智汇公司账户，导致账单异议合对账。（二）双方不仅存在对账后支付的交易习惯，且《会议纪要》也书面约定了先对账后付款的条款，但联通广州分公司未按约定配合对账。2020年7月9日《会议纪要》第3条载明双方尚未完成对账，约定在每月8日前完成对账工作，如在8号未完成对账的情况下，在双方完成对账后的7个工作日内付款；第4条约定对于联通广州分公司关停智汇公司账户产生的争议费用，双方应积极对账，对账完成后再行协商。联通广州分公司对于《会议纪要》的真实性、关联性予以确认。由此可知，双方在《会议纪要》中书面确认了先对账后付款。（三）联通广州分公司违反《服务协议》约定和《电信条例》之规定，在无证据证明智汇公司二次裸卡转售的情况下，擅自中止电信服务，依法应免收障碍期间的月租费用，应对6月、7月份账单予以减免。（四）双方存在对溢出流量进行减免的交易习惯。联通广州分公司不仅未积极与智汇公司协商账单减免事宜，甚至不予复通智汇公司的账户使其无法获取真实的消费数据。双方存在对账户关停期间的溢出流量进行减免的交易习惯，智汇公司提供的邮件显示2020年4月份、6月份的对账过程，双方均同意对溢出流量予以减免，且己经实际履行。另一方面，根据《电信条例》第32条之规定，免收障碍期间的月租费，依法应对7月份资费予以减免。（五）联通广州分公司无证据证明智汇公司本身在销售裸卡，擅自终止所有电信服务是没有合同依据的，也损害了不特定多数消费者的利益。（六）《服务协议》明确约定开卡即激活，激活率100%，现因联通广州分公司违约关停未激活的号码涉及卡费705792元，导致该部分卡无法继续履行，智汇公司有权退货并要求返还货款705792元。（七）联通广州分公司在无任何通知的情况下无故关停智汇公司项下全部网卡，导致第三方客户退货、扣减货款等损失暂计1600382.01元，依据《服务协议》第9条第3款及《电信条例》第74条之规定，该项费用均应由联通广州分公司承担。 思创公司辩称，（一）《补充协议》本质是委托协议，受托人只对委托人负责，受托方行为法律后果应由委托人承担，汇德公司作为受托人无需向除委托人之外的第三人承担债务清偿责任。智汇公司与联通广州分公司于2019年10月23日签订《服务协议》，汇德公司并未参与《服务协议》的签订，在该协议签订并履行半年后三方才于2020年5月12日签订《补充协议》。（二）《补充协议》明确约定，***公司未履行支付义务，则该《补充协议》无效，相关付款责任按原《服务协议》执行。现因汇德公司未收到任何一方的付款通知，且联通广州分公司以未收到款项为由提起诉讼，触发失效条件，《补充协议》自动失效。（三）汇德公司作为受托方，未收到智汇公司关于案涉争议款项的付款通知，委托付款条件尚不成就。汇德公司也从未收到联通广州分公司关于案涉争议款项的付款通知或账单，而根据《服务协议》之约定，发送账单和付款通知是联通广州分公司的义务，属于付款的前提条件，因此付款条件尚不成就。（四）汇德公司与智汇公司分别有独立的经营场所，是两个独立的法人，不存在人格混同的情形。 联通广州分公司向一审法院起诉请求：1判令智汇公司、思创公司立即向联通广州分公司支付拖欠的资费1848675.9元及逾期支付费用的违约金（违约金按照欠费金额每日千分之三的标准，智汇公司、思创公司清偿全部费用之日止；其中以2020年6月欠费442633.8元为基数，每日按欠费金额的千分之三计算，自2020年7月25日起至清偿之日止；以2020年7月欠费1406042.1元基数，每日按欠费金额的千分之三计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日止；违约金暂计至2020年10月20日共372833.1元）（暂计至2020年10月20日，本案标的额为2221509元）。2．判令智汇公司、思创公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费）。 一审法院认定事实：2019年10月23日，智汇公司（甲方）与联通广州分公司（乙方）签订案涉服务协议，主要约定：甲方使用乙方提供的服务，用于物联网业务场景下的整体服务。其中第三条第11款约定：甲方应将乙方提供的物联网卡与物联网部件IEMI码进行绑定，不得改变物联网卡约定的使用用途或挪作他用，不得将乙方提供的物联网卡进行二次裸卡转售，一经发现二次裸卡转售，乙方有权按违规转售总价格的十倍向甲方收取违约金。第四条第7款约定：根据工信部网安【2016】452号文件要求，乙方将对甲方办理的物联网卡执行与物联网部件的IMEI码绑定，一旦部件与物联网卡分离使用，乙方将暂时停止提供对应物联网卡的服务，乙方同时会开展通信行为监测工作，如发生乙方认定的异常通信行为，乙方将通知甲方，并有权暂时停止提供对应物联网卡的服务。该条第9款约定：如乙方发现甲方将乙方提供的物联卡进行二次裸卡转售，乙方有权停止对应物联网卡的服务，有权暂停提供对甲方的所有服务，并有权按甲方违规转售总价格的十倍向甲方收取违约金。第五条第4款约定：甲方应在收到付款通知和账单之日起15日内，向乙方/乙方指定的收款人即联通广州分公司，按时足额支付相关费用。该条第5款约定：乙方按国家规定提供税率为6%增值税专用发票。如遇国家税率调整，适用新税率，结算净额（不含税价）不变，结算总额（含税价）自动调整。该条第6款约定：具体的开票金额，以乙方实际出账为准，若甲方统计金额与乙方统计金额存在差异，甲方可提出对账申请，核查差异原因，并及时按实际情况合理解决。第八条第3款约定：除法律另有规定或本协议中明确规定的情况，在本协议履行期间，未经另一方书面同意，协议双方中任何一方均不得中止、终止本协议的履行或单方面解除本协议。第九条第2款约定：甲方未按时足额支付到期费用的，每逾期一天，应向乙方支付欠费金额3‰的违约金。甲方迟延付款达30日的，乙方有权暂停提供服务；甲方逾期超过90日的，乙方有权终止本协议项下相关服务，并向甲方追索欠费及违约金。该条第3款约定：本协议项下乙方所提供服务，如未能达到《电信条例》等法律法规规定和双方约定的标准及质量，无法正常使用，又未及时维修、更换，导致甲方损失的，乙方应当承担相应的违约责任。第十二条第1款约定：本协议有效期限为1年，自2019年10月1日起至2020年9月30日止……合同到期后，双方无提出书面异议的，合同自动顺延，每次顺延1年，顺延次数不限。该条第5款约定：本项目下的物联网卡要求开卡即激活，保障激活率为100%，最短连续出账时间为6个月。甲方承诺从激活的第四个账期起达到承诺档位的最小出账收入（除卡费）300000元，达不到300000元的月份按照300000元/月收取。 案涉服务协议附件2《实名制登记协议》第1条约定：甲方有义务要求物联网卡实际使用人（即最终用户）依据《网络安全法》《电话用户真实身份信息登记规定》等相关法律法规要求，出示真实有效身份证件的原件并进行查验，对个人用户出示的真实有效身份证原件进行核实后，甲方有义务要求物联网卡实际使用人使用乙方认可的线上认证手段，包括但不限于乙方的物联网实名认证系统（××）、乙方微信公众号（“CU1oT”）、甲方调用乙方实名认证能力包装的网上实名认证系统等方式，完成物联网卡实际使用人真实身份信息的查验、登记工作。该条第5款约定：甲方应告知实际使用人，只有在其完成上述规定的真实身份信息验证、登记后，方能激活使用物联网卡。 2020年5月12日，智汇公司（甲方）与联通广州分公司（乙方）、思创公司（丙方）签订补充协议，约定：甲乙双方同意，对案涉服务协议第5条第7款，增加规定“甲方指定丙方为其案涉服务合同的付款方”，付款账户名称：思创公司，……若丙方未履行付款义务，则本补充协议无效，相关付款责任仍按案涉服务协议执行。该条款中其它文字不变。对案涉服务协议第5条第5款，增加规定“乙方收到货款后向丙方开具6%的增值税专用发票”，该条款中其它文字不变。除上述本协议中明确补充的部分外，案涉服务协议的其余部分应完全继续有效。 2020年7月10日、2020年8月5日，联通广州分公司向智汇公司分别发送2020年6月、2020年7月账单，载明相应出账金额分别为2732769.06元、1504464.6元。联通广州分公司当庭出示系统计费页面拟证明该账单来源。智汇公司、思创公司经核对确认证据副本与原始载体一致，但不认可上述金额。 智汇公司提供2020年7月9日《关于***联与广州联通物联网合作项目会议纪要》（以下简称会议纪要）拟证明联通广州分公司与其公司一致认为2020年6月、7月溢出流量费仍有争议，双方尚未完成对账，在双方完成对账后7个工作日内支付资费。经查，会议纪要第3条载明：7月17日前，基于此前智汇公司与联通广州分公司签署的案涉服务协议，双方签署补充协议，约定双方在每月8日前须完成上月账期对账工作，15日前按账单全额缴纳费用；在8号未完成对账的情况下，在双方完成对账后的7个工作日内完成账单的全额缴纳。第4条载明：对于6月底、7月初广东联通两次关停智汇公司账户产生的争议费用，智汇公司应积极配合联通广州分公司对账，对账完成后再进行协商。 联通广州分公司主张智汇公司违规销售裸卡，为此提供了：1．其公司总部向其公司反映智汇公司于2020年7月11日在西双版纳被公安查获50张物联网卡的电子邮件（显示经其公司总部核查该部分卡归属为智汇公司。该批次51***有3张已激且为手机终端使用。该批次卡被公安查获时未随设备一起出货属违规裸卡销售。要求反馈违规原因、核查结果及处理措施等）；2．联通物联网有限责任公司于2020年1月向其公司反映智汇公司违规改装并销售裸卡及查获的裸卡的电子邮件（2封）（显示联通物联网有限责任公司反映智汇公司将贴片卡89860619130106593196改装成了插拔卡向外低价裸卡销售）；3．联通物联网有限责任公司于2020年4月向其公司反映智汇公司违规改装并销售裸卡、裸卡销售网络渠道照片及查获的裸卡的电子邮件（显示联通物联网有限责任公司反映根据代理商网络宣传地址可直接购得1张物联网卡而无需采购任何设备，收到的卡品外包装非一般联通物联网卡，号卡为89860619160028025522，发卡时为贴片卡，经客户封装为插拔卡，归属客户为智汇公司）；4．联通汕头分公司于2020年5月向其公司反映智汇公司违规改装并销售裸卡、裸卡销售现场照片及查获的裸卡的电子邮件（显示联通汕头分公司反映汕头社渠出售的29.9元的***属于物联网卡，不需实名，号码为143××××****/143××××****）；5．联通东莞分公司于2020年6月向其公司反映智汇公司违规改装并销售裸卡的电子邮件及查获的大量裸卡（显示联通东莞分公司反映从公众渠道发现物联网卡裸卡销售，涉嫌低价宣传，其中一**的ICCID为89860619160028424162）。经质证，智汇公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为联通广州分公司混淆事实，上述证据1属于个人恶意将其公司设备机卡分离，单独销售卡体的行为，而非其公司销售裸卡，该批次卡均和设备配套销售，出货时其公司已将该批次卡号录入系统进行登记，经核实，该次涉及的51***2020年4月6日与其余190**和250台Ｍ×××**翻译机由深圳市信丰伟业科技有限公司仓库发货至代理商***。且通报的51**，全部做了实名制登记及定位管控，接通知后，其公司已第一时间将代理商***经手的设备及所有物联网卡（共250张）全部关停，并向联通广州分公司申请将250**全部注销。对上述证据2，智汇公司表示其中第一款邮件反映的情况经查证系同行的恶意投诉行为，购卡人为***是联通东莞分公司的员工；第二封邮件反映的情况经查证系终端客户无法正常使用，私自将机卡分离，与其公司无关，其公司为带设备配套出货，且做了区域限制。对上述证据3，智汇公司表示经查实系代理商私自将机卡分离后进行线上销售。对上述证据4，智汇公司表示经查实系线下门店私自将机卡分离后销售。对上述证据5，智汇公司表示经查实系下游经销商个人行为，其公司早已将卡号限制充值和管控为不能使用状态。 联通广州分公司提供了微信截图拟证明其公司已向智汇公司反映裸卡销售情况、智汇公司予以认可。经查，该微信截图显示：联通广州分公司工作人员：……本次被总部信安部门核查出来在线上渠道销售的卡，是与一月份首次投诉的云鼎通信的卡是同一批次的卡，总部信安部的态度十分坚决，要求未激活必须销卡，已激活卡强制迁移2c实名；经过我们一天的沟通，本次只销历史出问题的这一批次卡，且承诺信安部整改2b账户，在5月15日内完成整改，迁移部分卡去2c账户；总部回复整改期后如若再出现问题，必须强制销卡，我们再次沟通，达成出现一次问题后将迁移五万张至2c账户……。思创公司工作人员**：好的，***总。我同步反馈……节后立马着手按指导意见处理。经质证，智汇公司对该微信截图真实性、合法性和关联性均不予认可，认为仅能证明信安部加强监管，思创公司表示配合行政机关的积极态度，并不能反映智汇公司存在裸卡销售的情况，更不能证明智汇公司承认裸卡销售。 联通广州分公司提供了其公司于2020年7月17日发送给智汇公司要求配合对账的电子邮件，拟证明关于账户关停期间的流量情况，其公司要求智汇公司对账核实数据，但智汇公司拒绝配合。经质证，智汇公司对该证据真实性、合法性和关联性予以认可，但认为其公司已及时回复联通广州分公司，向联通广州分公司提供了6月份的溢出流量数据要求予以减免。智汇公司为此提供了2020年7月18日回复邮件。经查，该回复的电子邮件主要载明：因联通广州分公司无任何正当理由且在智汇公司不知情的情况下关停智汇公司账户，智汇公司在此期间多次告知此次事件造成的恶劣影响和严重损失且同步申请开通账户均未果，故在停账户期间，智汇公司无法承担任何费用；智汇公司一直以来积极配合联通广州分公司对账，也提供了联通广州分公司接口在此期间所记录的溢出流量，且多次说明，此部分流量均未算入客户套餐内，全为溢出流量。经质证，联通广州分公司未否认该电子邮件的真实性。 联通广州分公司提供了电子邮件及微信截图拟证明智汇公司的工作人员**与思创公司的工作人员**均使用同一企业邮箱、案涉业务一直由思创公司副总经理**对接，两家公司工作人员混同、业务混同。经质证，智汇公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，表示思创公司为其公司提供系统技术管理和运维技术支持，负责协助其公司对接联通广州分公司，思创公司安排员工**外协对接联通广州分公司技术维护事项属于正常行为，为了方便工作，思创公司为对接联通广州分公司的人员提供工作邮箱以方便业务管理，思创公司作为代理方和受托支付方安排员工对其公司的对账往来进行监督属于正常行为，仅设立一个邮箱不能证明其公司与思创公司业务混同。对此，思创公司提供了其公司与案外人联通智网科技有限公司（以下简称联通智网公司）签订的《汽车信息化后装服务全面业务拓展合作协议》及《技术服务合同》等合同首尾页复印件、联通智网公司的营业执照及**、联通智网公司物联网在M2M系统账号及包含的操作账号信息，拟证明思创公司是一家致力于物联网行业应用整体解决方案的平台服务商和物联网通讯解决方案提供商，以及为物联网行业客户提供平台管理和运维的服务商，并于2016年就为中国联通子公司联通智网公司提供专业的技术支持和全面业务拓展运营服务，联通智网公司的系统账号也同样使用了多个包含“huidesichuang.com”和“gprsgps.com”的用户对应的邮箱进行操作，账号名称也同样是思创公司的员工，如“**”也有包含其中，说明联通系统账号只要有相应的授权就可以进行相应的权限操作和使用。 联通广州分公司提供了广东省通信管理局于2018年3月12日发布的《关于中国联合网络通信有限公司广东省分公司移动网业务计费性能检测结果的公告》网页截图，拟证明其公司计费系统经检测合格，计费数据客观真实。经查，该公告载明检测结果为：联通广东省公司移动网分组数据、语音和点对点短消息业务计费系统计费性能均达到中华人民共和国工业和信息化部颁布的有关通信行业标准。经质证，智汇公司称对上述证据的真实性、合法性无法核实，对关联性不予认可，认为该公告被检测主体是联通广东省公司，与本案原告无关，检测内容是移动网语音和点对点短消息业务系统，与案涉业务无关。 联通广州分公司提供了其公司对智汇公司名下两个账户的计费系统截图、其公司总部系统关于智汇公司名下两个账户的运作记录截图，拟证明智汇公司名下两个账户因违约被关停期间，仍被智汇公司、思创公司的以下账号（人员）实际操作和运作：ceshiGZ2、yunyingGZ、kawuzuGZ、hujiaozhongxinGZ、xiaobinGZ2。经质证，智汇公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为恰恰可以佐证其公司说法，联通广州分公司关闭了其公司对账户的管控但未关停用户的卡，其公司无法管控流量，多次尝试均操作无效，进而导致终端用户使用了超出套餐的流量，该部分流量不应由其公司承担。 联通广州分公司提供了其公司系统记录截图和思创公司的官方网页截图，拟证明在智汇公司名下两账户因违约被关停期间，实际操作的账号（人员）是智汇公司、思创公司（账号对应的邮箱与智汇公司、思创公司工作人员使用的邮箱一致）。经质证，智汇公司称对上述证据的真实性、合法性无法核实，对关联性不予认可，认为上述证据是访问记录，显示的恰恰是账户被关停期间其公司多次尝试登录账户但均被拦截的记录，而实际登陆账户成功之后是无需多次登陆的；如该证据显示4月、5月整月只有1次访问记录；联通广州分公司于6月22日关停了一次一级账户并于6月26日复通账户，因此显示6月整月有2次访问记录；联通广州分公司于2020年7月22日全面关停其公司账户和卡，因此证据显示仅7月22日一天就有8次访问记录；该证据可佐证联通广州分公司关闭了其公司的账户管理系统，使其公司无法管控流量，进而导致终端用户使用了超出套餐的流量，该部分流量不应由其公司承担；思创公司为智汇公司提供系统技术管理和运维技术支持，因此，思创公司工作人员在管理员账号下注册账号便于运维，为了方便记忆，注册为huidesichuang.com的邮箱。 智汇公司提供了微信聊天记录拟证明其公司从联通广州分公司处购卡1150000张，其中一部分是在网用户正在使用的卡，因联通广州分公司停止造成其公司补流量、退款等损失；一部分未激活但已安装在设备中准备销售给终端消费者的卡，因联通广州分公司无故停止造成设备损失费、退货物流费、退货退款等损失；一部分是在库的未激活的卡；对于后面两部分未激活的卡，由于联通广州分公司单方终止合同造成履行不能，其公司除要求联通广州分公司赔偿损失外，还可退货并要求联通广州分公司返还货款。经质证，联通广州分公司仅确认微信聊天记录截图与原始载体的一致性，但认为其公司关停账户的原因是智汇公司违规销售裸卡，关停期间是否实际产生溢出流量，其公司一直要求智汇公司对账并提供相关数据核实，但智汇公司拒绝配合对账，智汇公司无证据证实产生了溢出流量；且经其公司核实，即便在关停账户期间，智汇公司、思创公司亦可实际管控账号，实际恢复了账号的使用，此时为实际产生的流量，而并非智汇公司所主张的溢出流量；聊天记录所有对话主体均不明确，不能证实与其公司向智汇公司提供的物联网卡、服务相关。 智汇公司提供了微信聊天记录拟证明联通广州分公司工作人员同意对溢出流量予以调账，同意其公司不支付溢出流量费用，其公司已于2020年7月17日支付完毕6月流量资费923750.72元。经查，该微信聊天记录显示：2020年7月15日，联通广州分公司工作人员**：**，我已经紧急沟通完了，领导很给力，1、4月已经上了调账的，就继续去走。2、6月的费用你们先不用付争议部分。退一万步说，如果4月调账走不下来，我们就给你走销账的减免就可以了，6月如果总部也不调账，那我们广州就走账单调减，虽然会消耗补贴，但是流量一样赠送。可否协调一下今天付款，我也同步和**一下。**：……那我就按6月的费用，我们自己认可的金额来写付款申请单了……**：今天真的必须得把无争议的付出来，第一是按照会议纪要上说的。第二我是要拿这个钱腾挪保证金的事情……。经质证，联通广州分公司仅确认证据副本与手机原始载体的一致性，但表示智汇公司没有根据其公司要求对溢出流量的数据进行对账，并拖欠相应的服务费用。 对此，智汇公司称系因联通广州分公司关停了其账户导致其无法登陆系统查看数据，故无法对账，并为此提供了2020年7月4日、15日、22日的电子邮件截图，分别载明：无法接受“关于贵司违规二次裸卡转售物联网卡关停通知”；因6月22日至6月26日智汇公司在无任何通知的情况下无故被停且多次告知申请开通账户未果，该期间所产生的溢出流量按原约定申请减免；智汇公司不接受联通广州分公司单方面的定义和停止停账户，等。 智汇公司提供了2019年12月至2020年4月的邮件截图拟证明其公司与联通广州分公司存在对账习惯，且每月资费均在双方对账确认无误后方才支付，双方曾就2020年4月账单溢出流量的减免达成协议，双方已对此形成惯例。经查，邮件显示：智汇公司每次对联通广州分公司发送的月份账单均有回复。联通广州分公司认可其中智汇公司反馈的2019年12月、2020年1月、2020年2月账单金额。双方对2020年4月的账单通过邮件协商调整资费算法。经质证，联通广州分公司对上述证据的真实性、合法性不持异议，对关联性不予认可，认为案涉服务协议第五条第4款约定智汇公司应在收到付款通知和账单之日起15日足额付款，并未约定对账是付款的前提；因此，对其公司发送账单的回复，是智汇公司单方行为，不能证实智汇公司的主张；且2020年4月资费和溢出流量问题与本案无关联，不是由于同一原因造成，其公司从未同意对2020年6月、7月资费进行调减。 智汇公司提供了微信聊天记录、卡号明细、涉嫌违规情况汇报等，拟证明联通广州分公司所述违规卡号实际激活的只有15**，其余全是未激活的卡号，且接到通知后智汇公司已第一时间关停全部卡号，采取了有效的防范措施，智汇公司不直接面向终端消费者，不存在裸卡销售的动机和行为，实际上是终端消费者私自机卡分离售卖，与智汇公司无关。联通广州分公司在合理期间内未发表质证意见。 2020年8月31日，智汇公司委托律师向联通广州分公司发送律师函，载明案涉服务协议是联通广州分公司提供的格式合同，联通广州分公司关停全部SIM卡所依据的有关条款无效，且联通广州分公司不加区分地关停全部网卡，损害了不特定多数消费者的利益，损害了社会公共利益，应属无效条款，该行为应予纠正；联通广州分公司所称的9次违规销售行为，实际上或是终端客户将机卡分离的个人行为，或是同行的恶意投诉不正当竞争行为，均不是智汇公司所能控制，且智汇公司与下游经销商之间也有严格的合同约束，对个人消费者全部进行实名制登记，因此智汇公司客观上不存在违规操作行为，不能将上述特殊案例的发生归责于智汇公司；因此要求收到函件之日即时恢复智汇公司账户下除之前涉嫌违规外的所有SIM的正常使用，或者，联通广州分公司从2020年7月22日关停业务之日起至恢复正常使用之日止，每日按智汇公司已支付的交易金额的3‰向智汇公司支付违约金，违约金不足以赔偿损失的，应赔偿实际损失（包括但不限于对第三方客户的违约损害赔偿金、增加的售后成本、智汇公司的信誉损失等）。 2020年9月15日，联通广州分公司向智汇公司发出《关于不顺延〈物联网非链接服务协议〉的函》，主要载明案涉服务协议有效期将于2020年9月30日届满，函告智汇公司协议有效期届满后，双方权利义务终止，不顺延该协议。 联通广州分公司确认其公司于2020年6月22日至26日、2020年7月1日至9日、2020年7月22日起至今关停智汇公司的账户。 一审法院认为，联通广州分公司要求智汇公司支付案涉资费及逾期付款违约金，智汇公司辩称该部分资费对应的流量是因联通广州分公司违约关停其账户，导致其公司无法监控用户流量而产生的溢出流量，按双方交易习惯应予减免，不应由其公司承担。联通广州分公司反驳称系因智汇公司存在违规裸卡销售行为故其公司有权关停账户。因此，智汇公司是否存在裸卡销售行为是本案的争议焦点之一。对此，一审法院认定如下：案涉服务协议第四条第7款约定：根据工信部网安【2016】452号文件要求，乙方将对甲方办理的物联网卡执行与物联网部件的IMEI码绑定，一旦部件与物联网卡分离使用，乙方将暂时停止提供对应物联网卡的服务，乙方同时会开展通信行为监测工作，如发生乙方认定的异常通信行为，乙方将通知甲方，并有权暂时停止提供对应物联网卡的服务。该条第9款约定：如乙方发现甲方将乙方提供的物联卡进行二次裸卡转售，乙方有权停止对应物联网卡的服务，有权暂停提供对甲方的所有服务，并有权按甲方违规转售总价格的十倍向甲方收取违约金。联通广州分公司提供了其公司总部、联通物联网有限责任公司、联通汕头分公司、联通东莞分公司向其公司反映在相应地区出现归属于智汇公司的被改装为插拔卡的物联网卡的电子邮件，并附有裸卡销售现场、裸卡的照片拟证明智汇公司存在违规销售裸卡的行为。智汇公司认为上述裸卡均属于他人将其公司设备进行机卡分离后，或使用或单独销售卡体，而非其公司销售裸卡，其公司核实后已立即做关停卡、注销卡、限制充值、管控为不能使用状态等处理。在智汇公司不予确认其公司存在裸卡销售行为的情况下，联通广州分公司提供的证据仅能证明各地市场出现裸卡销售行为，被销售的裸卡归属于与其公司有直接合同关系的智汇公司，但不能证明是智汇公司在各地转售裸卡。本案无证据证明智汇公司存在违反案涉服务协议第四条第9款规定的二次裸卡转售行为。 联通广州分公司主张对账不是付款的条件，智汇公司应在收到账单之日起15日内支付有关资费。智汇公司辩称双方存在对账的交易习惯。因此，双方结算是否需要对账是本案的争议焦点之一。对此，一审法院认定如下：案涉服务协议第五条第4款虽然约定“甲方（智汇公司）应在收到付款通知和账单之日起15日内，向乙方/乙方指定的收款人即联通广州分公司，按时足额支付相关费用。”但根据智汇公司提供2019年12月至2020年4月的邮件截图可证实其公司与联通广州分公司存在对账后支付的交易习惯，视为双方在实际履行案涉服务协议过程中以实际行为将结算条款变更为对账后付款。 联通广州分公司主张智汇公司未积极配合其公司对账。智汇公司辩称其公司账户被无故关停导致其公司无法核实数据且双方就讼争资费未实际完成对账。因此，双方是否完成讼争资费的对账是本案的争议焦点之一。对此，一审法院认定如下：智汇公司提供2020年7月9日的会议纪要载明：“7月17日前，基于此前智汇公司与联通广州分公司签署的案涉服务协议，双方签署补充协议，约定双方在每月8日前须完成上月账期对账工作，15日前按账单全额缴纳费用；在8号未完成对账的情况下，在双方完成对账后的7个工作日内完成账单的全额缴纳。对于6月底、7月初广东联通两次关停智汇公司账户产生的争议费用，智汇公司应积极配合联通广州分公司对账，对账完成后再进行协商。”由此可知，联通广州分公司与智汇公司在会议纪要中均确认双方应对账后付款，而就2020年6月底、7月初的讼争费用，双方在2020年7月9日前未完成对账。联通广州分公司主张智汇公司未按会议纪要约定积极配合其公司对账。但智汇公司提供的2020年7月15日的微信聊天记录显示，联通广州分公司工作人员在微信聊天记录里称“6月的费用你们先不用付争议部分……6月如果总部也不调账，那我们广州就走账单调减……”，该行为视为联通广州分公司的行为。据此，联通广州分公司已于2020年7月15日确认要调减或减免讼争的资费。结合前述一审法院认定本案无证据证明智汇公司存在裸卡转售行为的事实，联通广州分公司提出本案诉讼要求智汇公司支付讼争资费和逾期付款违约金，有违诚实信用原则，一审法院予以驳回。 联通广州分公司主张思创公司与智汇公司存在人员混同、业务混同，应与智汇公司共同承担案涉债务，但联通广州分公司提供的证据不足以证明其主张。结合前述一审法院驳回联通广州分公司要求智汇公司支付讼争资费和逾期付款违约金的论述，一审法院对于联通广州分公司的上述主张一并驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回联通广州分公司的诉讼请求。一审案件受理费24572元，由联通广州分公司负担。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实：《物联网非连接服务协议》就资费标准与结算方式约定：“甲方应在收到付款通知和账单之日起15日内，向乙方/乙方指定的收款人联通广州分公司，按时足额支付相关费用。具体的金额以乙方实际出账的账单为准，若甲方统计金额与乙方统计金额存在差异，甲方可提出对账申请，核查差异原因，并及时按实际情况合理解决。” 根据双方签订的服务协议附件5第7点对计费周期的定义，计费周期为上月27日0时至本月26日24时为一计费周期。双方均确认已支付6月资费923750.72元。智汇公司7月正常使用的时间段为：6月27日0:00-7月1日21:00期间以及7月10日8:00-7月23日22:00期间，其余时间均处于被关停状态。其中，6月27日0:00-7月1日21:00期间，两账户（账号一：510WLW029192；账号二:510WLW029583)合计原始流量为778982.16G，7月10日8:00-7月23日22:00期间，两账户合计原始流量为1962014.28G，联通广州分公司提供的数据与智汇公司一审提交的证据说明（一）《广州联通2020年停卡停平台概况》中流量数据基本一致。 另外，联通广州分公司提供了6月关停期间溢出流量预计为95070.81G，7月关停期间，联通广州分公司计算溢出流量预计为18355.71G，智汇公司称由于联通广州分公司巳关停其账户，其无法取得后台数据。 根据双方签订的服务协议，***联计费存在以下4项规则：1.账户标准资费：2元/G。2.买一送一政策，本月按上个月付费的使用流量同比赠送。如11月使用100万G，12月使用200万G，其中因为11月使用付费的流量本月可赠送100万G流量免费，12月需付费的用量就只有100万G，即12月用赠抵扣后出账为100万Gx2元/Gx0.5折扣=100万元。3.折扣政策：付费流量用量按2元/G出账后，再叠加以下折扣：账户级收入分档0-10万元对应收入分档折扣率下限1；账户级收入分档10-50万元对应收入分档折扣率下限0.9；账户级收入分档50-100万元对应收入分档折扣率下限0.8；账户级收入分档100-200万元对应收入分档折扣率下限0.6;账户级收入分档200万元以上对应收入分档折扣率下限0.5；4.当月补贴额度：在上述1、2、3计费原则出账金额基础上×50%。（合同约定总补贴额度900万元，对应150万**，已购买的115万**，补贴总金额为690万元），上述计费逻辑与智汇公司一审提交的证据说明（一）《广州联通2020年停卡停平台概况》一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉电信资费的付款条件是否已经成就。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在2021年1月1日以前，故本案应当适用当时的法律、司法解释。 首先，根据智汇公司提供的邮件显示2020年4月、6月份的对账过程，双方存在对溢出流量进行减免的交易习惯。从双方的聊天记录以及邮件往来内容显示“6月的费用你们先不用付争议部分”“6月如果总部也不调账，那我们广州就走账单调减”可知，对于6月份账单，联通广州分公司工作人员同意对争议部分进行减免，并且智汇公司已支付6月份无争议的资费923750.72元，联通广州分公司亦对智汇公司6月份已支付费用予以确认。故联通广州分公司上诉主张6月争议部分费用没有依据。 其次，对于7月份的账单，智汇公司多次发送邮件提出异议，由于7月智汇公司共有19天账户属于被关停状态，期间用户产生溢出流量，联通广州分公司没有予以扣除要求智汇公司按照其单方数据结算显失公平。综合本案的事实，联通广州分公司所提供的证据无法证明智汇公司存在二次裸卡转售的情况，其于2020年6月22日至26日、2020年7月1日至9日、2020年7月22日至今关停了智汇公司的全部账户，导致智汇公司无法监控用户流量产生溢出流量，无法核实账单差异，智汇公司多次发送邮件提出异议未果。本院认为，联通广州分公司系具有技术及市场优势地位的电信服务企业，相较于一般民众及企业，应承担更多的社会责任和义务。从智汇公司提供的2019年12月至2020年4月双方的往来邮件截图以及2020年7月9日的会议纪要等证据，可以佐证双方的交易习惯是先对账后付款。本案未完成对账的主要原因在于联通广州分公司，联通广州分公司的服务存在瑕疵，其关停了智汇公司对账户的管控但未关停用户的卡，导致智汇公司无法管控流量，进而导致终端用户使用了超出套餐的流量，在此情况下，让智汇公司承担全部溢出流量损失，显失公平。故该溢出流量部分损失不应由智汇公司承担，但对于7月份智汇公司正常使用的资费，智汇公司应予承担。由于每个月的计费周期是从上个月27日到本月26日，联通广州分公司提供的《关于6、7月流量数据的分析说明》与智汇公司一审提交的证据说明（一）《广州联通2020年停卡停平台概况》中流量数据基本一致，故智汇公司7月正常使用的时间段应为：6月27日0:00-7月1日21:00期间以及7月10日8:00－7月23日22:00期间。其中，6月27日0:00-7月1日21:00期间，两账户合计原始流量为778982.16G，抵扣赠与流量折扣、抵扣补上个月补贴以及减免溢出流量后该时间段的资费为137194.02元，7月10日8:00-7月23日22:00期间，两账户合计原始流量为1962014.28G，抵扣赠与流量折扣、减免溢出流量后该时间段的资费为691098.31元，因此，7月智汇公司应支付给联通广州分公司的资费为137194.02元＋691098.31元＝828292.33元。此外，由于联通广州分公司所提供的证据无法证明智汇公司存在二次裸卡转售的情况，故本院对其请求的违约金不予支持。 综上所述，联通广州分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粵0106民初36561号民事判决； 二、被上诉人深圳市***联科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人中国联合网络通信有限公司广州分公司支付资费828292.33元； 三、驳回上诉人中国联合网络通信有限公司广州分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24572元，由上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司负担15411元，被上诉人深圳市***联科技有限公司负担9161元。二审案件受理费24572元，由上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司负担15411元，被上诉人深圳市***联科技有限公司负担9161元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　国平平 审判员　　曹佑平 二〇二二年十二月二十七日 书记员　　韦　伊 张锦燊