特克斯县某某农业开发有限责任公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）兵04民终151号

上诉人（原审被告）：特克斯县**农业开发有限责任公司，住所地第**师**团团部。

法定代表人：高秀兰，该公司经理。

委托诉讼代理人：邓若东，新疆瑞保律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1974年12月4日出生，个体工商户，住伊宁市合作区。

委托诉讼代理人：刘文，新疆长信合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温礼静，新疆长信合律师事务所律师。

原审第三人：杨方义，男，1967年12月7日出生，汉族，个体工商户，住新源县。

原审第三人：新源县恒信建筑有限责任公司，住所地伊犁州新源县肖尔布拉克**团团部。

法定代表人：倪建新，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁森元，新疆邦达律师事务所律师。

上诉人特克斯县**农业开发有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、原审第三人杨方义、原审第三人新源县恒信建筑有限责任公司（以下简称恒信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司法定代表人高秀兰及委托诉讼代理人邓若东，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘文、温礼静，原审第三人杨方义，原审第三人恒信公司委托诉讼代理人丁森元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定**公司法定代表人高秀兰与**达成口头合同，将涉案工程承包给**，与事实不符。本案实际情况是，**挂靠恒信公司，前期的投标、验槽、图纸会审均由恒信公司完成，**施工期间工地现场的材料员、安全员等人员也是恒信公司的员工，**挂靠在恒信公司名下从事涉案工程承包，并非**个人承包。二、一审认定工程已竣工验收合格错误。涉案工程并未经**公司和恒信公司竣工验收。**在《扣减施工方工程价款清单》中已认可工程质量不合格，并对修复费用进行约定，所以**公司未提起反诉，要求对工程质量及质量不合格部分造价进行鉴定。一审认定涉案工程已验收合格，影响了**公司基本诉讼权利的行使。三、一审认定的工程造价数额存在诸多问题。一是**挂靠恒信公司进行施工，其个人没有施工资质。鉴定机构依照**公司与恒信公司之间的合同进行鉴定，取费标准错误。二是涉案工程保鲜库土建部分，虽然合同约定为加气砼砌块，但实际按陶粒空心砖施工。一审认定为加气砼砖块，将举证责任错误地分配给**公司，形成了3920.87元的差价，应当予以扣除。三是涉案工程的屋面防水，**只做了一层，而鉴定意见依据合同之约定，按二层计价，所产生的差价，鉴定意见未予单列。一审未考虑实际情况，直接采纳鉴定意见，明显错误。四是一审认定保鲜库土建部分使用自拌混凝土，而鉴定意见按照商品混凝土计算，但判决结果却未扣减自拌混凝土与商品混凝土的差价58747元，明显错误。五是双方均认可一层过道未抹灰，而鉴定意见却将抹灰计入了造价，一审未扣减未抹灰部分造价8984.3元错误。六是涉案工程的门是**公司购买并安装的，鉴定意见中0105厂房大门、特种门、木结构造价5642.16元应予扣减而未扣减错误。七是**公司与**签订《土建未完工工程量》，对未完工程量进行了确认，但鉴定意见将未完成工程量计入工程造价，而一审判决对此并未进行相应核减错误。四、一审对60万元领款单中扣抵45万元工程材料款未予认定错误。**从**公司处拿走工程材料，领款单60万元中的15万元付给了第三人，45万元扣抵了材料款，有相关证据予以证明。五、一审对**签名的《扣减施工方工程价款清单》的效力未予确认错误。**作为完全民事行为能力人，应当清楚其在扣减清单上签字的效力。**明知自己在清单上签名，还申请法院进行笔迹鉴定，而一审法院委托鉴定后，却又对鉴定的意见不予确认，显然偏袒**，裁判不公。

**辩称，**是实际施工人。虽然涉案工程未经竣工验收，但**公司已经接收了施工完毕的工程，视为认可工程验收合格，**公司应当支付相应的工程款。**按照原施工合同及施工图纸包括设计变更图纸进行施工，一审法院委托鉴定机构依照合同的约定认定涉案工程的造价不存在错误。鉴定机构根据双方认可的材料进行鉴定，鉴定人员还组织双方当事人到现场勘测，鉴定意见初稿经双方当事人多次提出异议后予以核实确认，最后鉴定机构才出具鉴定意见。故**公司提出扣减陶粒空心砖差价、防水层差价及厂房大门价款的上诉理由不能成立。合同约定涉案工程采用自拌混凝土，而**采用的是商用混凝土，鉴定意见也是按照商用混凝土计算造价，不存在差价扣减问题。**公司主张60万元领款单中45万元已抵扣材料款，对此**公司未提交相应证据证明。在**监外服刑期间，**公司法定代表人高秀兰提前草拟《扣减施工方工程价款清单》，以威胁方式迫使**签字。在一审诉讼法中，一审合议庭要求高秀兰对扣款项目及费用计算予以说明，高秀兰未能作出合理解释，一审依照案件事实对扣款项目及费用作出合理认定是正确的。一审诉讼中，**公司申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员因身体原因无法出庭，但已通过书面方式接受了双方当事人的质询。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回**公司的上诉请求，维持一审判决。

杨方义述称，**公司拖欠工程款事实清楚，一审法院判决结果正确，二审法院应当驳回**公司的上诉，维持原判。

恒信公司述称，**与恒信公司之间并不是挂靠关系。**公司法定代表人高秀兰与**达成口头协议后，将涉案工程交由**进行施工。由于涉案工程属于黑工程，不能备案，**公司法定代表人找到恒信公司，提出工程由恒信工程进行投标，恒信公司中标后，恒信公司与**公司签订了施工合同。恒信公司为**介绍杨方义参与工程施工。受**公司法定代表人指示，恒信公司在第四师建设局补办了相关手续。**不是恒信公司委托施工的人员，也不是指定的施工代表。恒信公司没有参与工程的施工，施工中所发生的所有问题，**公司与**均未告知恒信公司。**与恒信公司不存在挂靠关系，**公司应当向**支付工程款。

**向一审法院起诉请求：1.**公司给付涉案工程已完工部分工程款1232148.99元（4532148.99元-3300000元）及利息（从2014年12月1日起至2016年7月1日止，按年利率6.65%计算）。2.**公司承担案件受理费及鉴定费用。

一审法院认定事实：**公司在七十八团的保鲜库工程由恒信公司中标。2014年7月18日，恒信公司与**公司签订建设工程施工合同，，地基验槽图纸会审均由恒信公司参与完成。后**公司未将中标的工程实际交给恒信公司施工，其法定代表人高秀兰与**达成口头合同，将该工程以包工包料形式承包给**，双方未另行签订施工合同。**按原施工图纸和施工合同施工。**将工程劳务部分承包给杨方义。**于2014年5月开始施工，11月停止施工。2016年4月16日，**公司法定代表人高秀兰与**就保鲜库工程未建未完工工程量进行了确认。工程款付款方式为**出具领款单，**公司见领款单给付工程款。在施工的过程中，**公司给付**工程款3393000元，其中包括**公司向杨方义支付的15万元。在诉讼过程中，**就完成工程的造价向法院申请鉴定，法院遂委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定。经双方当事人同意后，法院将施工合同、施工图纸及设计变更图纸、双方签字确认的未完成工程量清单交由鉴定机构。鉴定人员组织双方当事人到现场勘测，将鉴定初稿送达**与**公司。在双方多次提出异议后，鉴定机构进行核实确定，向一审法院出具工程造价鉴定意见书，确定**完成工程总造价为4378982.28元。其中，保鲜库土建部分的填充墙砌体按施工图纸加气混凝土砌块计算造价，施工所用混凝土按合同约定的自拌混凝土计算造价，保鲜库一层过道按未抹灰计算造价，所用陶粒砖、红砖、多孔砖按照建设部门信息价计算造价，屋面防水按施工图纸二层计算造价、**地下室及坡道立面防水按施工图纸**道热沥青计算造价机械费按252339.37元计入造价，塔吊安拆及运输费用按25051.28计入造价。对双方存在争议事项的差价单列：保鲜库一层过道抹灰造价8984.3元；保鲜库陶粒砖、红砖购置差价65976.67元；办公室多孔砖、红砖购置差价5738.43元；围墙多孔砖购置差价10071.78元；保鲜库陶粒空心砖与加气砌块的差价3920.87元；保鲜库商品混凝土和自拌混凝土的差价58474.66元；保鲜库一层屋面SBS防水造价124775.45元。**为此支付鉴定费40000元。在庭审中，**公司申请鉴定人员出庭接受质询，因鉴定人员身体原因未能出庭。经法庭准许，对双方当事人提出的异议，鉴定人员向法庭提交书面答复意见。在庭审中，**公司提供由其法定代表人高秀兰书写、**签字的工程款扣款清单，要求从应付**的工程款中扣除费用，包括塔吊、钢管、扣件、搅拌机租赁费280000元，办公室地坪拆除、护坡拆除费用36500元，保鲜库地坪拆除费用168500元，屋面漏水返工费用85200元，税金管理费520000元，合计1090200元。因**对该扣款清单上的签字不予认可，经**公司申请笔迹鉴定，法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：该清单中**签名确系**所写。**公司为此支付鉴定费9000元。2016年3月，**公司以恒信公司名义缴纳工伤保险费4250元。2017年5月18日，**公司向第四师供电公司缴纳2014年12月-2016年8月电费7522.54元。**在施工过程中租赁案外人林刚的建筑设备三个月，产生租赁费150000元未付，经过诉讼，达成调解协议，伊宁垦区人民法院作出（2017）兵0402民初296号民事调解书，已经生效。

一审另查，**与**公司建设工程施工合同纠纷一案，**于2015年9月19日向法院提起诉讼，要求**公司给付工程款2530128.8元及利息。法院作出（2015）伊垦民初字第489号民事判决书，以证据不足为由驳回**的诉讼请求。**不服，提起上诉，后撤回上诉，第四师中级法院为此作出（2016）兵民终字54号民事裁定书，予以准许。

一审法院认为，本案争议的是：一、本案是否属于重复诉讼；二、**公司与恒信公司签订的施工合同对**是否有约束力及合同的效力问题；三、鉴定机构依据施工合同作出的鉴定意见应否采纳；四、**公司给付**的工程款中有60万元是否已经全部给付；五、是否应该扣除**公司主张的给**垫付的工程相关费用及**同意扣除的工程相关费用；六、差价部分是否计入造价。对第一个争议焦点。**以**公司欠付工程款为由向法院提起诉讼，法院已以证据不足驳回诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，第三人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理，**以有新的事实提起诉讼，法院应予受理，故本案不属于重复诉讼，**公司及恒信公司的辩称理由不成立，不予采信。对第二个争议焦点。恒信公司通过招投标程序中标涉案工程，与**公司签订施工合同，施工合同未实际履行，后**公司与**达成口头合同，将工程承包给**，按照原施工合同及施工图纸包括设计变更图纸进行施工。因**没有施工资质，口头施工合同无效，但**的劳动及建筑材料已经物化到建设工程中，而且**公司对**按照合同已经完成的工程量无异议，应视为对涉案工程已完成部分工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”**提出原施工合同对其没有约束力的理由不成立，不予支持。对第三个争议焦点。法院将施工合同、施工图纸包括设计变更图纸、未完成工程量确认清单，交由鉴定机构作为鉴定依据，双方予以认可，鉴定机构也据此通过现场勘测作出工程造价意见，对双方提出的异议也进行书面答复，工程造价意见客观真实，程序合法，应予以确认，**完成的工程量造价为4378982.28元。**公司提出鉴定人员未出庭接受质询，鉴定意见不予采纳的理由不成立，不予支持。对第四个争议焦点。**公司向**支付工程款的方式均是**出具领款单，**公司见领款单给付工程款，在**公司收到60万元领款单后，只给付杨方义15万元，**公司称45万元抵顶**在**公司处拿的工程材料款，因未提供证据证实，**又不予认可，故对**公司实际给付15万元予以确认。对第五个争议。**公司认可**于2014年11月离开工地停止施工，**公司所交纳的电费是2014年12月-2016年8月期间的电费7522.54元，与**施工无关，但**在庭审中同意扣除，应予以支持。**公司以恒信公司名义缴纳的工伤保险费用4250元，投保时间是2016年3月，与**施工无关，应不予扣除。塔吊的拆运输费用，**亦认可是**公司拆除，应扣除拆运费用12525.64元。扣款清单中，只有**的签字，内容均为高秀兰书写，在庭审中，高秀兰对扣款项目及费用计算的依据未能作出合理解释，**对此又提出异议，故根据案件的事实对扣款项目及费用作出合理认定：因未发生返工维修的事实，该费用待实际发生后另行主张，不予扣除；对税金和管理费，**公司作为建设方不是代收代缴主体，不予扣除；**确有租赁**公司机械材料的事实，但同时还租赁案外人林刚的建筑设备，对产生的150000元租赁费已经生效的法律文书所确认，鉴定意见中也将机械费用计入造价，但计入造价的机械费只有252339.37元，结合施工期，租赁费应认定为102339.37元比较合理，该部分费用应予以扣除。对第六个争议。施工合同中约定采用自拌混凝土，**使用商品混凝土，**公司不予认可，不应计入造价；保鲜库一层过道未抹灰，双方均予以认可，应不计入造价；**购买材料的价格因**公司不予认可，应按信息价计入造价；**公司未提供证据证明**使用的是陶粒空心砖，应以施工图纸要求按加气混凝土砌块价格计入造价；**公司未提供证据证明**只做了一层防水，应按施工图纸要求按二层计入造价；**公司未提供证据证明办公室及围墙只计取直接费和税金，应按定额全部计取。**公司认为施工合同无效，只能主张工程造价的直接费用，提取的管理费、利润、税金等间接费用应予扣除的理由于法无据，不予支持。综上，**公司应给付**工程款863594.73元（4378982.28元－3393000元－7522.54元－102339.37元－12525.64元），**该部分诉讼请求，予以支持。因涉案工程未完工，未进行工程款结算，故**要求支付利息的诉讼请求，不予支持。**公司及第三人的部分合理主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**公司给付**工程款863594.73元，于判决生效后十日内付清；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费19200元，鉴定费49000元，合计68200元，由**负担17880元，**公司负担50320元。

本院二审期间，**、恒信公司、杨方义未提交新证据；**公司提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证：

1.2014年6月1日梁小林签字的欠条、2014年6月7日**签字的便条、2014年6月11日**签字的便条、2014年5月29日梁小林与杨方义签订的劳务承包合同、**与**公司的结算清单，用于证明**公司应当扣减的部分涉案工程造价。经质证，**、杨方义和恒信公司对以上证据均不予认可。本院认为，以上五份证据有的为复印件，有的内容不详，缺乏真实性、关联性，本院不予认定。

2.照片一组14张，用于证明涉案工程存在质量问题。经质证，**、杨方义和恒信公司均不予认可。本院认为，**公司在一审中并未就涉案工程的质量提出抗辩，更未申请工程质量鉴定，其二审中提交以上照片证明工程存在质量问题，与本案缺乏必要的关联性，本院不予认定。

3.**公司申请鉴定人员钱亦工、鞠秀峰出庭接受质询，用以证明鉴定意见不真实，鉴定意见不能够证明涉案工程的实际造价。鉴定人员在接受双方当事人及法庭质询时答复，鉴定意见是依据工程设计，按照合格工程，并以工程的类别作出的。经质证，**、杨方义、恒信公司均无异议。本院认为，鉴定人员在法庭上的陈述，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。

4.**公司提交《关于78团保鲜库鉴定意见书中存在多算工程量及金额应扣减数量明细表》，用于证明涉案工程造价鉴定意见存在多算问题，应当扣减相应的价款。经质证，**、恒信公司均不予认可。本院认为，该扣减明细表系**公司单方制作，涉案工程的施工方**明确表示不予认可，该证据与本案缺乏必要的真实性、合法性，本院不予认定。

5.**公司提交鉴定人员出庭费用发票，用于证明**公司因申请鉴定人员出庭作证所支出的鉴定人员出庭费用。经质证，**、恒信公司均无异议，本院对此予以认定。

二审诉讼中，新疆方夏建设工程项目管理有限公司于2018年2月2日向法院提交一份对《中相关内容的情况说明》，内容为:1.鉴定意见书中已完工程总价款中未计入一层过道抹灰价款，如实际一层过道抹灰工程已完成,则用已完工程价款加上8984.3元。2.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入加气砼砌块价款，如实际采用陶粒空心砖则用已完工程总价款加上3920.87元。3.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入自拌砼价款，如实际采用商品砼则已完工程总价款加上58474.66元。4.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入两道SBS防水卷材价款，如实际只完成一道，则用已完工总价款减除124775.45元。5.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入门、窗价款，门的价款为2520.17元，窗的价款为3604.52元，如门与窗不是由施工方完成，则用已完工程总价款减除2520.17元、3604.52元。经质证，**公司提出，鉴定机构的情况说明能够证明，鉴定意见已计入三道SBS，不是两道SBS，鉴定意见应当扣减两道的价款，而不是一道的价款。**提出，鉴定机构的情况说明能够证明，涉案工程造价鉴定意见还应当加上一层过道抹灰工程造价8984.3元、陶粒空心砖差价3920.87元、商品砼的差价58474.66元；防水层SBS，**公司提出的三层，实际上是一层底油和二层3厘米的SBS防水卷材，**在施工中根据**公司的要求变更为一层底油、二层4厘米的SBS防水卷材和一层沙，造价与合同约定的二层SBS相当，**公司主张予以扣减没有依据；关于门、窗，**公司要求单独计价，应当提供证据证明。恒信公司提出，恒信公司未参与施工，工程造价计算的真实性无法认定，但合法性予以认可。本院认为，鉴定机构出具的情况说明，能够进一步证明涉案工程造价鉴定意见中有关项目扣减情况的计算依据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另认定，新疆方夏建设工程项目管理有限公司于2016年10月19日接受一审法院委托对涉案工程进行工程造价鉴定后，自2017年2月19日提交鉴定报告初稿开始，反复征询**和**公司的意见，并最终于2017年4月15日正式出具工程造价鉴定意见书，涉案工程价款为4378982.28元，并列明了双方有争议内容的价款差价为153166.71元。2018年2月2日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司向二审法院提交一份《中相关内容的情况说明》,内容为:1.鉴定意见书中已完工程总价款中未计入一层过道抹灰价款，如实际一层过道抹灰工程已完成,则用已完工程价款加上8984.3元。2.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入加气砼砌块价款，如实际采用陶粒空心砖则用已完工程总价款加上3920.87元。3.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入自拌砼价款，如实际采用商品砼则已完工程总价款加上58474.66元。4.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入两道SBS防水卷材价款，如实际只完成一道，则用已完工总价款减除124775.45元。5.鉴定意见书中已完工程总价款中已计入门、窗价款，门的价款为2520.17元，窗的价款为3604.52元，如门与窗不是由施工方完成，则用已完工程总价款减除2520.17元、3604.52元。在施工过程中，涉案工程中的一层过道未抹灰，土建部分采用的是陶粒空心砖、商品砼，屋面防水少做一道，鉴定意见明细表中门款2520.17元不在约定的范围之内。上述事实，有双方当事人陈述、新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》及《鉴定意见书相关内容的情况说明》等在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案上诉争议的是：一、**公司与**之间是否已形成建设工程施工合同关系；二、涉案工程是否已竣工验收，一审法院认定已完工部分竣工验收，是否剥夺了**公司的诉讼权利，违反了法定程序；三、**签名的《扣减施工方工程价款清单》的效力如何认定；四、一审认定的涉案工程造价是否正确；五、60万元领款单中双方争议的45万元是否应当从应付工程款中予以扣抵。

对于第一个争议焦点——**公司与**之间是否已形成建设工程施工合同关系。本案中，虽然**公司与恒信公司签订了建设工程施工合同，但**公司与恒信公司之间均未按照双方签订的合同实际履行。从本案建设工程施工合同主合同权利义务的承受主体来看，涉案工程的建设方为**公司，而施工方为**，**公司与**之间已形成建设工程施工合同关系。**公司提出，**挂靠在恒信公司名下进行施工，与本案证据证明的实事不符，本院不予支持。

对于第二个争议焦点——涉案工程是否已竣工验收；一审法院认定已完工部分竣工验收，是否剥夺了**公司的诉讼权利，违反了法定程序。本案中，从双方当事人不争的事实来看，**于2014年5月开始施工，2014年11月停止施工；2016年4月16日，**公司法定代表人高秀兰与**就涉案工程未建未完工工程量进行了确认。由此可见，双方争议的涉案工程并未竣工验收。然而，工程未竣工验收，并不影响施工方根据工程进度和双方约定的付款方式向建设方主张工程款。而且，在一审诉讼中，**公司并未就工程的质量问题提出抗辩，应当视为**公司已认可**已完工部分工程质量合格。一审法院将“部分工程质量合格”表述为“部分工程竣工验收合格”不当，但并未剥夺**公司的诉讼权利。**公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于第三个争议焦点——**签名的《扣减施工方工程价款清单》的效力如何认定。在一审庭审中，**公司提交了内容为其法定代表人高秀兰书写、落款处为“**”、时间为2016年12月6日的《扣减施工方工程价款清单》。在该清单的质证中，**对落款处“**”的签字提出异议。经**公司申请一审法院委托司法鉴定，得出清单中“**”的签名是**本人所写的鉴定意见。然而，虽然清单中落款处“**”的签字是**所书写，但是提交清单的**公司并未就清单中的内容作出合理的解释，清单中有的扣款项目明显不尽合理，有的捐款项目属于未发生先扣款，**又以**公司法定代表人胁迫其为由不予认可，该清单的意思表示不够真实，存在合同法规定的显失公正之情形，属于可撤销、可变更的清单。一审法院对清单中所涉及到的返工维修费、税金和管理费、租赁费，结合工程造价鉴定意见及相关证据予以综合认定，并无不当。**公司提出该清单合法有效，应当作为抵扣工程款依据的上诉理由，本院不予支持。

对于第四个争议焦点——一审法院认定涉案工程造价是否正确。本案中，鉴定机构接受一审法院工程造价鉴定委托之后，自提交鉴定报告初稿开始，反复征询了**和**公司的意见，并最终出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见书对双方争议的项目专门列明价款差价。在二审中，鉴定机构还出具情况说明，对鉴定意见书中所涉及到的相关内容进行了充分说明并附列清单。**公司上诉称，**个人没有施工资质，鉴定机构依照**公司与恒信公司之间的合同进行鉴定，取费标准错误。因鉴定人员出庭接受质询时已明确答复，鉴定意见按照工程的类别作出，并未考虑施工的主体，**公司的这一上诉理由，本院不予支持。**公司提出，合同约定涉案工程保鲜库土建部分为加气砼砌块，但**实际按陶粒空心砖施工，一审认定为加气砼砖块，将举证责任错误地分配给**公司，形成3920.87元的差价，应当予以扣除。因工程造价鉴定意见按照合同约定的加气砼砌块进行计价，已低于陶粒空心砖的造价，**公司在造价较低的加气砼砌块计价的基础上再主张减去陶粒空心砖与加气砼砖块的差价，明显无理，本院不予支持。**未对此提出上诉，二审对一审少计算部分的工程造价，不予纠正。**公司提出，涉案工程的屋面防水，**只做了一层，而鉴定意见却依据合同之约定按二层计价，所产生的差价，鉴定意见未予单列，一审未考虑于此，直接采纳鉴定意见，明显错误。因**做了一层屋面防水，一审法院按照合同约定的二层屋面防水计算造价明显不当。根据鉴定机构的情况说明，以及工程造价鉴定意见书中单位工程费用汇总表列明的一层屋面防水的价款124775.45元计算，鉴定意见中的工程总价款应当扣除一层屋面防水的价款124775.45元。**公司的这一上诉理由成立，本院予以纠正。**公司提出，一审认定保鲜库土建部分使用的是自拌混凝土，而鉴定意见却按照商品混凝土进行计算，但判决结果却未扣减自拌混凝土与商品混凝土的差价58747元，明显错误。因鉴定意见已按照合同约定的价格较低的自拌混凝土的价格计算造价，**公司提出扣除自拌混凝土与商品混凝土的差价部分明显无理，本院不予支持。**未对此提出上诉，要求增加涉案工程的总造价，本院不予纠正。**公司提出，双方均认可一层过道未抹灰，而鉴定意见却将抹灰计入了造价，一审未扣减未抹灰部分造价8984.3元错误。因鉴定机构在计算工程造价时并未计算一层过道抹灰的价款，**公司提出扣减抹灰部分价款，与事实相悖，本院不予支持。**公司提出，涉案工程的门是**公司购买并安装的，鉴定意见中0105厂房大门、特种门、木结构造价5642.16元应予扣减而未扣减错误。因鉴定机构的情况说明能够证明，涉案工程中门的价款为2520.17元，窗的价款为3604.52元，合计5642.16元。**在二审质证中提出，门不在合同约定的范围之内，与其无关。为此，应当从鉴定意见的涉案工程造价总价款中扣除门的价款2520.17元。**公司提出，**公司与**签订《土建未完工工程量》，对未完工程量进行了确认，但鉴定意见将未完成工程量计入工程造价，而一审判决对此并未进行相应核减错误。因鉴定机构在鉴定过程中已反复征询双方当事人的意见，双方当事人对鉴定意见不提出异议的部分应当视为认可，对一审判决不服、未提出上诉的部分也应当视为认可，对一审判决不服、提出上诉的部分二审也依法进行了一一纠正。**公司的这一上诉理由，本院不予支持。

对于第五个争议焦点——60万元领款单中双方争议的45万元是否应当从工程款中扣抵。本案中，按照双方认可的工程款的支付方式：**出具领款单，**公司见领款单给付工程款，在施工中，**公司共向**支付工程款3393000元，其中包括**公司向杨方义支付的15万元。**公司提出，收到60万元领款单后，除支付杨方义15万元之外，剩余45万元全部抵扣了**欠**公司的材料款。因**公司在本案一、二审诉讼中，均未提交充分证据予以证明，故这一上诉理由，本院不予支持。

综上，**公司应当给付**已完工部分工程款736299.11元（总工程款4378982.28元－已付工程款3393000元－**同意扣除的电费7522.54元－租赁费102339.37元－拆运费用12525.64元－多计算一层的屋面防水价款124775.45元－涉案工程门款2520.17元）。**公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初413号民事判决；

二、上诉人特克斯县**农业开发有限责任公司给付被上诉人**建设工程款736299.11元，于本判决书送达后十日内付清。

一审案件受理费19200元（**交纳），鉴定费49000元（**交纳工程造价鉴定费40000元，**公司交纳笔迹鉴定费9000元）；二审案件受理费12436元（**公司交纳），鉴定人员出庭费10000元（**公司交纳），合计90636元。上诉人特克斯县**农业开发有限责任公司负担50000元，被上诉人**负担40636元。上诉人特克斯县**农业开发有限责任公司给付被上诉人**18564元（19200＋40000－40636），于本判决书送达后十日内付清。

本判决为终审判决。

审判长　　王成军

审判员　　张建立

审判员　　冯林海

二〇一八年二月二十六日

书记员　　林愈静

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