某某、华邦嘉阳建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终1256号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月14日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华邦嘉阳建设有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路凤凰文化广场4幢24楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏汇建律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**嘉阳建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2021）苏0925民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由**公司承担。事实与理由：1.江苏耀新建设有限公司（以下简称耀新公司）与**公司之间并非委托关系，而是转包关系。2.**公司与***签订《建设工程施工内部承包协议书》的时间早于建湖县城南新区管理委员会与耀新公司签订《建湖县高级中学城南校区室内装饰工程》的时间，即**公司将案涉工程转包给***时，耀新公司尚未承接到案涉工程。案涉工程招标时，**公司就组织了耀新公司等“围标”，以耀新公司名义中标。3.耀新公司基于自身合同义务支付总承包服务费后也无权向***追偿。***的合同相对方是**公司，只有**公司有义务承担总包服务费的情况下，***才有可能承担总包服务费。**公司已虽实际支付了总包服务费，但属于债务加入，与***无涉。4.无效合同关于总包服务费的约定，因合同无效而不能适用。5.***并不知晓招标文件内容，招标文件对***不产生法律效力。**公司在与***合同中并没有关于总包服务费的约定。6.***在承建案涉工程时已向**公司支付了70万元管理费及60万元的工程转让费用。7.耀新公司未按约向兴业公司支付总包服务费而产生的利息损失、诉讼费损失应当由其自行承担。8.***基于同一法律关系提起反诉，一审法院口头裁定不予受理，存在不当。且即便不予受理反诉，在***抗辩**公司差欠工程款的情况下，一审法院也应查清**公司欠款情况，进行抵销后裁判。9.一审法院认定工程款差额1501923元，系**公司与***协商一致的其他费用，存在错误。***已支付管理费70万元，人员费用合同约定不收取，**公司无理由扣除该项费用。 **公司辩称，1.案涉工程由**公司承接，并由耀新公司委托**公司发包给***实际施工。2.**公司不存在转包给***时尚未取得工程的情形。2015年11月4日，建湖县城南新区管理委员会向耀新公司发送中标通知书，后**公司与***签定《建设工程内部承包协议书》，时间顺序合理，不存在围标行为。3.耀新公司向总承包单位支付总包服务费是基于双方的合同及生效判决，***作为实际施工人且是工程权益最终权利人，在工程施工过程中享受了总包服务，应承担该费用。且总包服务费作为施工成本费用列支，是建设工程的合法规费。4.**公司作为实际转包人，垫付总包服务费具有合理性，且耀新公司已将该权利全部转移给**公司。5.**公司与***签订的《建设工程内部承包协议书》第七条约定，该工程项目按税法和国家地方政府有关规定应交纳的一切税费(含企业所得税等)均由***缴纳，**公司不承担相应费用。6.***应承担因其怠于履行支付总包服务费用及产生相应利息、诉讼费用损失。7.一审法院程序合法，对其反诉不予受理具有合法性。双方的工程款项基本结清。8.**公司是在将工程款支付给***并将相应的税费及扣款列明后，经***核实后，于2016年11月8日确认。***未向**公司支付管理费70万元。双方合同约定不收取证件使用费用，但因工期延误，产生证件使用费用5.2万元。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即向**公司支付757305.67元及利息（从2021年7月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由***承担。 一审法院审理查明：江苏省新业建筑安装工程有限公司（以下简称“新业公司”）经相应程序，于2014年3月13日收到建湖高级中学城南分校建设工程的中标通知书。在该工程的《招标文件》中载明：“……总包服务费。总包服务费是总承包单位为配合协调招标人进行的专业工程分包、对招标人自行采购的工程设备、材料等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，按中标价的2%计取……”。2014年3月28日，新业公司与建湖县城南新区管理委员会签订了《建设工程施工合同（合同编号：GF-1999-0201）》，合同专用条款第32页2.4条款第一项规定，总承包服务费……在施工过程中由专业分包单位支付给总包单位。2015年11月16日，建湖县城南新区管理委员会与耀新公司签订《建湖县高级中学城南校区室内装饰工程》建设工程施工合同一份。约定耀新公司承建建湖县高级中学城南校区室内装饰工程，合同价款35459383.43元，合同价格为固定单价。合同专用条款第20页第二十一项其他里面第2条约定，专业承包人应该向土建总承包单位缴纳中标价2%的总承包服务费。后耀新公司委托**公司将涉案工程发包给***实际施工。 2015年11月5日，江苏**嘉阳装饰工程有限公司（2020年10月14日更名为**嘉阳建设有限公司）与***签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定由甲方（**公司）将建湖县高级中学城南校区室内装饰工程转包给乙方（***），甲方收取乙方管理费70万元。上述协议书还载明：“……四、甲方责任、权利和义务。1、甲方按乙方承包工程……收取管理费用柒拾万元（其他税金、材料发票及相关业务主管部门收取的一切费用由乙方支付……）。2、协助乙方办理本工程的相关手续，其手续费用由乙方承担。……8、督促和监督乙方按本认定书规定的时间和金额上交管理费及各种应缴费用……督促和监督乙方按规定缴纳各种税、费及保险等……”。案涉工程经施工，于2016年8月1日竣工验收并交付使用。 2020年10月14日，兴业建工集团有限公司（原新业公司，以下简称“兴业集团公司“）因耀新拖欠其案涉工程相关总包服务费向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，于2020年12月7日作出（2020）苏0925民初3802号民事判决书，判决耀新公司于判决生效后十日内支付兴业集团土建总承包服务费709187.67元及利息（从2020年9月8日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），耀新公司负担案件受理费4587元、保全费5000元。耀新公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2021年6月25日作出（2021）苏09民终2802号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，耀新公司负担二审案件受理费15778元。2021年7月20日，耀新公司向兴业集团支付土建总承包服务费及利息741527.67元。2021年8月12日，耀新公司制作《债权转让通知书》一份，载明上述741527.67元及二审上诉费用15778元，合计757305.67元，均由**公司代耀新公司实际支付，因案涉工程由**公司内部承包给***，上述案款及权利由**公司实际享有，并有权直接向***主张，要求***直接向**公司清偿全部债务。该《债权转让通知书》***于2021年9月6日收悉（起诉状副本送达之日）。**公司与***因上述费用的偿还问题产生纠纷，多次协商未果。**公司遂于2021年8月26日向一审法院提起诉讼。 一审另查明，案涉工程**公司收取发包人工程款合计36913004元，其中截止2016年10月20日，**公司共计收取发包人工程款2360万元。2016年10月14日至2016年11月8日期间，**公司共计向***支付款项实际为23868077元（其中含退还的履约保证金1770000元，即工程款为22098077元，另差额1501923元为原、***协商扣除的其他费用），***于2016年11月8日向**公司出具2360万元收条一份。 一审又查明，在案件审理过程中，经**公司申请，本院于2021年8月31日作出（2021）苏0925民初4619号民事裁定书，对***所有的财产予以查封，限查封金额为770000元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为 无效，但工程经竣工验收合格的，当事人主张工程款或确定合同无效损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等事项作为考量因素的，应予支持。**公司与***签订的《建设工程施工内部承包协议书》，因违反法律强制性规定而无效，但建设工程已竣工交付使用，***参照上述协议有关工程款项的约定向**公司主张工程款，依法应予支持。现**公司亦依据上述协议中费用约定条款作为考量因素，向***主张权利，依法亦应予以支持。根据《招标文件》规定，总包服务费系“总承包单位为配合协调招标人进行的专业工程分包、对招标人自行采购的工程设备、材料等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用”，上述费用系为保障案涉工程顺利实施产生的衍生费用，***作为案涉工程的实际权利义务承接人，其享有案涉工程工程款权益的同时亦应对工程支出项目承担付款义务。另根据**公司与***签订的《建设工程施工内部承包协议书》的约定：“……四、甲方（**公司）责任、权利和义务。1、甲方按乙方（***）承包工程……收取管理费用柒拾万元（其他税金、材料发票及相关业务主管部门收取的一切费用由乙方支付……）。2、协助乙方办理本工程的相关手续，其手续费用由乙方承担。……8、督促和监督乙方按本认定书规定的时间和金额上交管理费及各种应缴费用……督促和监督乙方按规定缴纳各种税、费及保险等……”，**公司收取***管理费70万元，其余一切费用由***支付，故诉争总包服务费按约定应由***承担。耀新公司因***未及时支付总包服务费而代为承担履行义务，向兴业集团支付土建总承包服务费及利息741527.67元，其有权向***追偿。2021年8月12日，耀新公司制作《债权转让通知书》一份，载明上述741527.67元及二审上诉费用15778元，合计757305.67元，由***直接向**公司清偿。上述通知经***收悉（2021年9月6日）即发生法律效力，***应自翌日起向**公司履行还款义务。故本院依法支持***向**公司偿还757305.67元款项及利息（以757305.67元为基数，从2021年9月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），对**公司的其余诉讼请求，一审法院依法不予支持。***的其余辩称，与一审法院查明的事实不符，一审法院依法不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院》第二条、第四条，《中华人民共和国民法典》第七条、第五百四十五条、第五百四十六条的规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司757305.67元款项及利息（以757305.67元为基数，从2021年9月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回**公司的其余诉讼请求。案件受理费11373元，减半收取5686.5元，财产保全费4370元，合计10056.5元，由***负担。 二审另查明，2015年11月4日，建湖县城南新区管委会向耀新公司发出中标通知书，确认耀新公司中标案涉工程项目。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、耀新公司与**公司之间是什么关系？二、**公司是否有权要求***支付总包服务费及耀新公司在生效判决中承担的利息、诉讼费？三、一审法院口头裁定驳回***的反诉程序是否违法？ 承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，但工程经竣工验收合格的，当事人主张工程款或确定合同无效损失时请求参照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等事项的，应予支持。 关于耀新公司与**公司之间的关系。本院认为，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。本案中，耀新公司通过向**公司收取管理费，将其承建的建湖县高级中学城南校区室内装饰工程全部转给**公司，应当认定为转包。**公司辩称其与耀新公司之间系委托转包，但未能提交证据证明双方之间存在委托关系，本院对此不予采信。一审法院认定耀新公司系委托**公司将涉案工程发包给***实际施工，存在不当，本院予以纠正。 关于**公司是否有权要求***支付总承包服务费及耀新公司在生效判决中承担的利息、诉讼费的问题。关于总包服务费，本院评判如下：第一，从合同约定来看，根据**公司与***签订的《建设工程施工内部承包协议书》的约定：“……四、甲方（**公司）责任、权利和义务。1.甲方按乙方（***）承包工程……收取管理费用柒拾万元（其他税金、材料发票及相关业务主管部门收取的一切费用由乙方支付……）。2.协助乙方办理本工程的相关手续，其手续费用由乙方承担。……8、督促和监督乙方按本认定书规定的时间和金额上交管理费及各种应缴费用……督促和监督乙方按规定缴纳各种税、费及保险等……”，**公司收取***管理费70万元，其余一切费用均由***支付，总包服务费当然包括在***应支付的款项内。第二，从***与**公司工程款结算的依据来看，工程款的数额系根据建湖县城南新区管理委员会与耀新公司之间的合同约定确定，总包服务费属于工程结算内容，故***应按《招标文件》中对总包服务费的规定，向**公司支付总包服务费。第三，从总包服务的收益方来看，总承包服务费系为保障案涉工程顺利实施产生的衍生费用，***作为案涉工程的实际权利义务承接人，其享有案涉工程款权益的同时亦应对工程支出项目承担付款义务。据此，***应向**公司支付总承包服务费709187.67元。关于利息及诉讼费，该费用的产生系因耀新公司怠于履行合同义务，非必要合理支出，故本院对此不予支持。 关于一审法院口头裁定驳回反诉是否程序违法的问题。本案系**公司主张***承担总包服务费，而***一审中反诉要求**公司退还已经收取的管理费，一审法院未受理***的反诉，并未影响***的实体权利，其仍可另案主张，故一审审理程序不存在严重违法之处。 综上，***的上诉理由部分成立，一审判决对耀新公司在生效判决中承担的利息、诉讼费部分的事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院（2021）苏0925民初4619号民事判决； 二、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向华邦嘉阳建设有限公司支付709187.67元，并承付该款自2021年9月7日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回华邦嘉阳建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11373元，减半收取5686.5元，由华邦嘉阳建设有限公司负担361.5元，***负担5325元。财产保全费4370元，由***负担。二审案件受理费11373元，由华邦嘉阳建设有限公司负担723元，***负担10650元。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　陈　娟