中安龙山建设集团有限公司、安徽中泰消防安全工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖08民终4068号 上诉人（原审原告）：中安龙山建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区北部新城稼先大道1号。 法定代表人:***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:安徽中泰消防安全工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路315号。 法定代表人:***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽鑫和律师事务所律师。 上诉人中安龙山建设集团有限公司（以下简称龙山建设公司）、安徽中泰消防安全工程有限公司（以下简称中泰消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙山建设公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人中泰消防公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙山建设公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持龙山建设公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由中泰消防公司负担。事实与理由:一、中泰消防公司已完工程量造价应为2128655.37元。（一）穿楼板预留孔洞、套管部分的造价73218.8元不应计入已完成工程量造价中。1.中信工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》中，穿楼板预留孔洞、套管部分的造价73218.8元是根据施工图纸（2018）计算得出的。龙山建设公司、中泰消防公司及第三方监理公司于2020年5月10日共同确认的《安徽中泰消防安全工程有限公司承包润江源大饭店建筑安装工程已完成工程量统计》（以下简称《已完成工程量统计》）中并无穿楼板预留孔洞、套管项目及工程量。中泰消防公司未提供证据证明穿楼板预留孔洞、套管项目由其按照2018年施工图纸全部施工。2.穿楼板预留孔洞、套管项目属于隐蔽工程，根据双方合同约定及法律规定，隐蔽工程需报龙山建设公司验收合格，各方代表均签字同意方可进行。中泰消防公司仅提供部分报验单，且提供的部分报验单均为假冒签字盖章。且龙山建设公司提供的2019年8月28日、9月20日《会议纪要》及2019年11月18日的整改函中可以看出中泰消防公司未履行隐蔽工程隐蔽前的报验义务。根据双方合同约定，即使中泰消防公司进行了穿楼板预留孔洞、套管项目施工，但其未按照合同规定报验，其所做的工程量也不应计入。（二）变更工程量造价24314.06元不应计入已完成工程量造价中。中泰消防公司未提供其与龙山建设公司确认的变更签证，应由其承担举证不能的后果；中泰消防公司提供的《防雷引下线及接闪器安装、接地装置和等电位联结报审报验表（第18-19层）》仅能证明其施工时间节点，不能证明变更的工程量。《已完成工程量统计》未显示中泰消防公司有对变更工程施工的行为。（三）基础接地造价69709.65元不应计入已完成工程量造价中。1.双方认可的基础接地镀锌扁钢40*4工程量为84m，中泰消防公司认为不是84m，称系笔误，不符合常理，且未提供证据佐证。因此，超出基础接地镀锌扁钢40*4工程量84m所对应的造价69709.65元不应计入；2.基础接地为隐蔽工程，中泰消防公司未按照合同规定报验，故不应计入已完成工程量造价。（四）配管施工穿引线工序造价为19428.88元应在已完成工程量造价中扣除。1.施工现场配管中未见穿引线伸出，故中泰消防公司未完成配管施工穿引线工序。2.配管施工穿引线工序为隐蔽工程，中泰消防公司未按照合同规定报验，故不应计入已完成工程量造价。二、中泰消防公司违约，应支付龙山建设公司违约金20万元。1.根据龙山建设公司与中泰消防公司的往来函件可知，中泰消防公司认为龙山建设公司未足额支付工程款而停工，而实际上，龙山建设公司已超付工程款。中泰消防公司未按约定履行合同义务，责任在于其自身，故其应当承担违约责任。2.龙山建设公司发出的解除合同函到达中泰消防公司时，双方签订的《承包合同》已经解除，一审认为双方均无过错，系协商一致解除合同与事实、法律不符。3.根据《承包合同》第七条第1款约定，若中泰消防公司违约，违约金标准为20万元。三、中泰消防公司无故停工导致龙山建设公司单方解约，即使中泰消防公司已完成的工程造价按186671.39元（穿楼板预留孔洞、套管造价73218.8元；变更工程量造价24314.06元；基础接地造价69709.65元；配管施工穿引线工序造价为19428.88元）计算，根据《承包合同》第十四条第2款之约定，中泰消防公司也应向龙山建设公司返还多支付的工程款351344.63元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持龙山建设公司的上诉请求。 中泰消防公司辩称，一、关于工程造价问题。（一）中泰消防公司按2018年版图纸完成穿楼板预留孔洞、套管造价73218.8元，后又按2019年版图纸完成变更工程量造价24314.06元，以上造价均应予以支持。1.根据施工过程资料《防雷引下线及接闪器安装、接地装置和等电位联接报审、报验表》第18—19层部分，中泰消防公司系于2018年11月30日完成19层即整栋楼的结构封顶。由于建筑物施工过程中的预埋工作是紧随工程进度实施，土建施工完一层，水电预埋随之结束一层，当顶层19层的防雷及接地工作完成，即代表该整栋建筑物封顶完成，同时也代表该主体建筑的预埋工作完成。因此，封顶时中泰消防公司已按2018版施工图纸完成穿楼板预留孔洞、套管的施工。截止二审前，龙山建设公司也未提供任何证据证实中泰消防公司的隐蔽施工不合格或未通过当时监理的现场验收，更未提供任何证据证实2018年11月30日结构封顶时，穿楼板预留孔洞、套管项目尚未完成施工。2.润江源大饭店于2018年11月30日结构封顶后，业主单位因设计变更，于2019年4月份重新向中泰消防公司下发2019版施工图纸，中泰消防公司又按2019版施工，双方所确认工程量的第44-47项、由业主单位聘请的阶梯项目咨询有限公司出具的《安庆润江源大饭店水电安装工程中期结算审核》工程预（决）算表第29-32项，均可佐证隐蔽工程施工后，中泰消防公司按2019年施工图纸变更施工的事实。（二）汇总表中所载基础接地扁钢40×4工程量为“84m”系笔误，中泰消防公司已严格按图纸要求组织施工，按图纸计算实际应为4378m，且双方所确认的《已完成工程量统计》第50项载明基础接地扁钢40×4工程量按图纸工程量计算。因此原审鉴定机构按图纸计算的漏算工程量金额为69709.65元正确。（三）龙山建设公司主张配管未施工穿引线工序，要求扣款19428.88元，与客观事实不符。鉴定报告的子项标题分别注明非地下室配管施工穿引线工序造价与地下室配管施工穿引线工序造价，两项工序造价对应的内容为0103A03B15CB镀锌铁丝Φ1.2-2.2和2803A39B65BY铜芯塑料绝缘软电线BVR-4mm2，穿引线与镀锌铁丝和铜芯塑料绝缘软电线的施工并不相干。况且，因水、电施工合同解除中泰消防公司撤场后，龙山建设公司又重新安排施工人员进场，整个施工现场的现状已发生改变。龙山建设公司现主张中泰消防公司未完成配管施工穿引线工序，确与客观事实不符。二、案涉水、电施工合同解除系双方协商一致的结果，中泰消防公司不构成违约。（一）中泰消防公司无违约事实，案涉合同解除的责任不在中泰消防公司，不应承担责任。中泰消防公司于2018年5月6日即进场施工，双方于2018年8月份才签订案合同，后案涉润江源大饭店于2018年11月30日完成结构封顶。2019年4月份，龙山建设公司提供2019版施工图后，大量设计变更，因龙山建设公司不予配合材料定价等问题，且对于已完工程量也不予及时计量或在不予认可，对于合同外工程量拖延办理签证，导致中泰消防公司的施工受限。从龙山建设公司2020年4月9日上午9点的会议纪要可知，仅是核对已完工程量都已十分困难。在中泰消防公司多次要求下，龙山建设公司才于2020年1月5日配合中泰消防公司核对工程量，双方约定应于2020年4月15日前完成工程量核对，但龙山建设公司拖到2020年5月10日才在对账单上盖章确认。在此期间，双方多次接洽，双方对于合同提前解除基本上没有争议，所以双方在解除合同前，龙山建设公司即单方对中泰消防公司的现场剩余材料进行统计，双方为完成提前解除手续，当龙山建设公司于2020年6月4日向中泰消防公司发函解除案涉合同时，龙山建设公司即回函同意解除。（二）案涉润江源大饭店目前仍处于停工、烂尾状态，再次佐证龙山建设公司无力履约的客观事实。综上，案涉龙山建设公司的相关上诉请求无事实及法律依据，依法应予以全部驳回。 中泰消防公司上诉请求：一、撤销原判第二、三项,维持原判第一、四项，或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由龙山建设公司负担。事实与理由：一、原判遗漏合同外增加的工程内容。1.中泰消防公司按龙山建设公司要求完成合同外样品展示及主楼、附楼临时卫生间产生的费用合计76680.86元。2.原审遗漏了现场剩余材料款276490.6元。二、原审认定事实错误。1.《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为中泰消防公司在润江源大饭店工程施工中完成工程量造价为2148084.25元，而非原审认定的2128655.37元。2.原审未支持点工造价35850.1元与事实不符。中泰消防公司主张的点工造价不属于双方合同约定的不另行支付费用的临时水电点工的范畴，并且用工单有龙山建设公司的工作人员签字确认。另外，《润江源大饭店水电安装工程中期结算审核报告书》也认可了点工造价。3.鉴定机构对成品支架造价相关费用扣除不合理，中泰消防公司使用的组装式支架系采用螺栓的方式进行支架连接，连接、安装工序的费用不应当扣除，即差额36529.61元不应扣除。三、原判判决中泰消防公司向龙山建设公司移交资料于法无据。中泰消防公司仅是案涉水电专业分包单位，并仅是配合总包单位形成相关工程资料，而非单独完成。龙山建设公司未举证证明资料由中泰消防公司保管或应由其一方单独提交，故应承担举证不能的后果。综上所述，龙山建设公司应支付中泰消防公司2740877.93元，扣除已支付的248万元，尚应支付260877.93元。另外，原判判决中泰消防公司向龙山建设公司移交资料于法无据。故请求二审依法改判或将本案发回重审。 龙山建设公司辩称，一、合同外增加的工程的款项是中泰消防公司在鉴定中提出的，但其并未提供该部分价款的资料，所以该诉讼请求应予驳回。二、关于现场遗漏材料的问题，龙山建设公司在诉讼之前委托的审计显示现场遗留材料131252.69元，中泰消防公司对此未提起诉讼或提出反诉，这与本案龙山建设公司起诉中泰消防公司返还超付工程款不是同一诉讼。三、关于点工的造价28080元，审计机构明确是扣减，并不是认可。四、关于工程资料移交，双方约定中泰消防公司作为承包人，应当向发包人提供工程资料，即使本案的承包合同解除，中泰消防公司仍要移交相应的资料。 龙山建设公司向一审法院起诉请求：一、确认龙山建设公司、中泰消防公司就润江源大饭店水电安装等工程施工于2018年8月签订的《承包合同》解除；二、判令中泰消防公司立即向龙山建设公司移交施工资料（附资料清单）；三、判令中泰消防公司立即向龙山建设公司支付违约金20万元；四、判令中泰消防公司立即向龙山建设公司返还多支付的工程款351344.63元；五、本案受理费由中泰消防公司承担。 一审法院经审理查明事实如下：2018年8月，龙山建设公司（签订合同时名称为：安徽龙山建设集团有限公司）与中泰消防公司就润江源大饭店水电安装工程签订《承包合同》，约定由中泰消防公司承包该工程。合同第九条约定了双方驻工地代表及其职责，但是双方均未确定各自的驻工地代表。合同第十一条约定：“工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间及分项验收条件，乙方自检互检合格后，通知甲方代表组织验收（在验收前12小时通知），验收合格，经各方代表在验收记录签字同意后，方可进行隐蔽和继续施工。”合同第十二条第三款约定：“所有材料由乙方提供样品，其进场数量、质量、价格由乙方报甲方验收并签字确认，并经业主、监理验收认可后方可使用。”在施工过程中，龙山建设公司多次发函与中泰消防公司进行沟通，提出中泰消防公司在合同履行期间出现工程进度、进度款资料上报、施工质量与规范化等方面的问题，中泰消防公司亦多次回函解释原因，提出龙山建设公司未按照合同约定履行支付工程款的义务，要求龙山建设公司依约支付工程款。后沟通未果，双方未达成一致意见，逐渐导致工程停工。2020年5月22日，经龙山建设公司委托，安徽省安庆市宜城公证处作出（2020）皖安宜公证字第1172号《公证书》，对2020年5月19日润江源大饭店的施工现场情况进行了摄像记录，以光盘形式刻录了现场的视频，并制作了《工作记录》。2020年6月4日，龙山建设公司向中泰消防公司发出《解除合同函》，通知中泰消防公司解除双方于2018年8月签订的《承包合同》，要求中泰消防公司提供相关技术资料，并派获授权的专业人员进行已施工完成工程价款的结算。2020年6月3日，经案涉项目工程润江源大饭店建设单位安庆千人禾房地产开发有限公司委托，阶梯项目咨询有限公司以截至2020年5月10日经审计单位、建设单位和施工单位三方盖章签字的已完工程量为依据，出具《润江源大饭店水电安装工程中期结算审核报告书》（以下称《中期结算报告书》），审核结论为：施工单位送审金额为4678366.55元，审定金额为2192866.22元，核减额为2485500.33元，核减率为113.33%。在中泰消防公司进行工程施工期间，龙山建设公司通过银行转账的形式分六次向中泰消防公司支付工程款共计248万元。2020年6月16日，龙山建设公司以中泰消防公司为被告，向一审法院提起诉讼。在庭审中，中泰消防公司对于阶梯项目咨询有限公司出具的《中期结算报告书》提出异议，因该《中期结算报告书》系龙山建设公司单方委托鉴定，故向一审法院申请重新鉴定，一审法院予以准许，经立案庭摇号确定，安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司（以下称“长平评估公司”）就中泰消防公司在润江源大饭店水电安装工程中已完工程量（含点工）进行鉴定，2020年12月30日，长平评估公司出具《鉴定评估报告》【长平评字（2020）第0309号】，鉴定评估结论为已完工程量造价为2316603.25元。2020年11月30日，龙山建设公司向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许。2021年4月7日，龙山建设公司再次以中泰消防公司为被告，向一审法院提起诉讼。在本次诉讼中，中泰消防公司以长平评估公司不具备工程造价评估资质为由，向一审法院提出重新鉴定，经与龙山建设公司沟通，重新通过摇号方式确定评估机构。一审法院立案庭通过摇号方式确定由上海大华工程造价咨询有限公司为案涉工程鉴定机构，2021年5月18日，中泰消防公司再次提出异议，希望能按照属地原则，在安庆市中级人民法院（2020-2021）年度委托社会中介入选机构名录中，摇号确定工程造价鉴定机构。在征求龙山建设公司同意后，一审法院立案庭待安徽省高级人民法院委托社会中介入选机构名录库更新后，于2022年2月21日，召集双方当事人，对前期鉴定情况予以说明，并且现场摇号确定鉴定机构，并对现场摇号过程进行全程录像。确定由中信工程咨询公司就中泰消防公司在润江源大饭店工程施工中完成的工程量造价进行鉴定，2022年5月23日，中信工程咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），双当事人均提出异议意见。中信工程咨询公司在听取双方当事人意见后，于2022年8月8日出具《工程造价鉴定意见书》【皖中信工咨鉴字（2022）H-009号】，鉴定结论为：中泰消防公司在润江源大饭店工程施工中完成工程量造价为2128655.37元（在鉴定已完工程量造价的基础上2148084.25元扣减配管未施工穿引线工序部分造价19428.88元）。对于双方存在争议的部分，中信工程咨询公司在鉴定结论中单独列出，具体为：1、穿楼板预留孔洞、套管造价73218.8元；2、变更工程量造价24314.06元；3、基础接地造价69709.65元；4、点工造价35850.1元；5、成品支架中泰消防公司提供证据与鉴定报告的造价差额为36529.61元；6、配管施工穿引线工序造价为19428.88元。同时在《工程造价鉴定意见书》中，中信工程咨询公司对双方在征求意见期间提出的异议，均作出书面回复。2022年9月26日，中信工程咨询公司向一审法院出具《情况说明》，说明案涉工程的鉴定费用为90733元，已由中泰消防公司预付。另查明，龙山建设公司于2020年10月12日将公司名称变更为中安龙山建设集团有限公司，在庭审过程中，依据中信工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》，龙山建设公司变更了诉讼请求。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行之前的法律规定。本案争议焦点一为：中泰消防公司已经完成的工程量的造价如何计算？根据中信工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论中确定已完工程量造价的2128655.37元，一审法院予以确认。对于工程量造价中存在争议的六个部分：⑴穿楼板预留孔洞、套管部分的造价73218.8元。根据双方《已完成工程量统计》表单，无穿楼板预留孔、套管项目及工程量的记录，但双方图纸对穿楼板预留孔、套管有要求，且龙山建设公司已认可该项目已完成施工，只是对于施工主体双方存有争议。对于穿楼板预留孔洞、套管是否属于隐蔽工程，根据鉴定人的当庭陈述，虽然该工程可以部分地从肉眼看到，但从施工工艺上来说，属于隐蔽工程，对此一审法院予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”中泰消防公司未按照合同约定履行隐蔽工程隐蔽前的报验义务，确属履行行为不符合合同约定，但中泰消防公司能够提供由龙山建设公司签字的报验单，说明龙山建设公司认可了中泰消防公司的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”虽然龙山建设公司主张报验单签字盖章系假冒，主张***等人为龙山建设公司认可的驻工地代表，但未能加以举证证明，应当承担举证不能的责任。因此，一审法院认为，穿楼板预留孔洞、套管系由中泰消防公司施工，龙山建设公司应向中泰消防公司支付相应造价的工程款73218.8元；⑵变更工程量造价24314.06元。本案案涉工程的工程量变更系由2018年与2019年的施工图设计变更所引起，通过确认变更工程的时间节点，方可确认变更工程量的造价。在变更工程量造价部分，中泰消防公司提供了《隐蔽工程验收记录》（项目名称分别为防雷引下线安装、接闪器安装、接地装置安装、建筑物等电位连接及防雷接地）及相应的报审、报验表，记录上均体现了龙山建设公司及项目监理机构的签字盖章及落款时间。龙山建设公司对中泰消防公司提供的此项证据的真实性存有异议，但未能举证证明自己的主张，因此应承担举证不能的不利后果。一审法院认为，通过中泰消防公司提供的证据，可以确认施工节点以及变更的工程量，因此，对于该争议部分，一审法院确认为中泰消防公司施工，龙山建设公司应向中泰消防公司支付相应造价的工程款24314.06元；⑶基础接地造价69709.65元，该造价为图纸约定工程量造价与龙山建设公司主张84米接地造价之间的差额。根据双方于2020年5月10日确认的《已完成工程量统计》，双方约定按图纸计量。龙山建设公司认为中泰消防公司仅施工部分接地工程，实际施工量应为84米，但未提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为，基础接地工程为设计图纸要求的内容，且双方已通过《已完成工程量统计》表对该工程予以确认，一审法院确认该项工程为中泰消防公司施工，龙山建设公司应向中泰消防公司支付相应造价的工程款69709.65元；⑷点工造价35850.1元。根据《承包合同》第三条第2款的约定：“甲方的施工现场临时用水用电乙方需无条件配合安装（材料由甲方提供）到位，并适时满足现场施工需要，不得以任何理由拒绝推诿，费用包含在工程总价内，不另行支付费用。施工现场的临时水电费由甲方承担。”一审法院认为，中泰消防公司提供的点工单体现的内容，均为此条款约定的内容，龙山建设公司有权依照合同的约定，不再另行支付；⑸成品支架中泰消防公司提供证据与鉴定报告的造价差额为36529.61元。在案涉工程鉴定过程中，鉴定人通过电话询价、市场询价等方式获取相应价格，一审法院对询价的方式与结果予以认可。一审法院认为，中泰消防公司提供的造价超出了合理价格的范畴，对于超出的部分，一审法院不予认可，龙山建设公司无需按照《工程造价鉴定意见书》中确定的造价向中泰消防公司支付相应的工程款36529.61元；⑹配管施工穿引线工序造价为19428.88元。龙山建设公司主张施工现场未施工穿引线工序，但在双方于2020年5月10日确认的《已完成工程量统计》表单中，有相关记录，且约定按照图纸计量，因此，对于龙山建设公司的主张，一审法院不予支持，龙山建设公司应按照《工程造价鉴定意见书》中确定的造价向中泰消防公司支付相应的工程款19428.88元。综上，一审法院确认中泰消防公司在案涉工程中应当取得的工程款为2315326.76元。本案争议焦点二为：合同解除，双方责任如何确定？根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，双方当事人虽未直接签订解除合同，但根据双方事后出具的函件反映，双方对解除合同均达成一致意见，故双方在本次合同解除过程中，均无过错。综上所述，龙山建设公司主张确认双方就润江源大饭店水电安装等工程施工于2018年8月签订的《承包合同》解除的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；龙山建设公司主张中泰消防公司立即向龙山建设公司移交施工资料（附资料清单），因双方签订《承包合同》已经解除，中泰消防公司施工的相关资料将作为案涉工程验收、备案资料，且《承包合同》中对资料移送亦作出了相关约定，庭审过程中，对龙山建设公司该项诉讼请求，中泰消防公司未提出反驳意见，故该项诉讼请求，一审法院予以支持；龙山建设公司主张中泰消防公司应当支付违约金200000元的诉讼请求，因双方合同解除，已达成一致意见，双方对合同解除均无过错，故该项诉讼请求，一审法院不予支持；龙山建设公司主张中泰消防公司立即向其返还多支付的工程款351344.63元的诉讼请求，根据一审法院总结的争议焦点一，确定中泰消防公司在案涉工程中应当取得工程款为2315326.76元，龙山建设公司已经支付了工程款为2480000元，故该项诉讼请求，一审法院确定为中泰消防公司应当返还龙山建设公司多支付的工程款164673.24元（2480000元-2315326.76元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、确认中安龙山建设集团有限公司与安徽中泰消防安全工程有限公司就润江源大饭店水电安装工程签订的《承包合同》于判决生效之日起解除；二、安徽中泰消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内向中安龙山建设集团有限公司移交施工资料；三、安徽中泰消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内向中安龙山建设集团有限公司返还工程款164673.24元；四、驳回中安龙山建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费8608元，减半收取4304元（中安龙山建设集团有限公司先行支付），由中安龙山建设集团有限公司和安徽中泰消防安全工程有限公司各负担2152元。鉴定费用90733元（安徽中泰消防安全工程有限公司先行支付），由中安龙山建设集团有限公司、安徽中泰消防安全工程有限公司各负担45366.5元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。中泰消防公司认为《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为中泰消防公司在润江源大饭店工程施工中完成工程量造价为2148084.25元，而非原审认定的2128655.37元。对此，本院认为：案涉《工程造价鉴定意见书》关于已完成工程量的表述为“安徽中泰消防安全工程有限公司在润江源大饭店工程施工中已完成工程量造价为：2148084.25元。（其中，原告主张配管未施工穿引线工序部分造价已计入，此部分涉及造价19428.88元）”与一审“中泰消防公司在润江源大饭店工程施工中完成工程量造价为2128655.37元（在鉴定已完工程量造价的基础上2148084.25元扣减配管未施工穿引线工序部分造价19428.88元）”的认定仅是表述存在差别，是同一意思。 本院认为：本案双方当事人二审的争议焦点为：一、本案中信工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》中的六项争议项是否应纳入中泰消防公司已完工工程量；二、案涉合同是龙山建设公司单方解除还是双方协商一致解除；三、中泰消防公司主张的合同外工程款及现场剩余材料款是否有事实依据，能否在本案中予以扣除；四、原判判决中泰消防公司向龙山建设公司移交资料是否有事实与法律依据。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。具体到本案，（一）关于穿楼板预留孔洞、套管部分的造价73218.8元。虽经二审查明中泰消防公司没有提供该工序的报验��，但施工图纸对穿楼板预留孔、套管确有要求，中泰消防公司对该项争议的答辩“水电预埋随土建工程同步施工、后续施工图纸变更又引发变更工程量、业主单位聘请的阶梯项目咨询公司出具的《中期结算审核》中也有部分穿楼板项目工程量的记载”也有相应证据证实，故不能仅以中泰消防公司未能提供报验单这一施工程序上的瑕疵否定其已施工该工序的客观真实性。因此，一审认定龙山建设公司应向中泰消防公司支付穿楼板预留孔洞、套管部分的造价73218.8元，本院予以维持。（二）关于变更工程量造价24314.06元。案涉工程的工程量变更的原因是2018年与2019年的施工设计发生变更。中泰消防公司虽未提供其与龙山建设公司确认的变更签证。但据中信工程咨询公司《关于对被告2022年7月28日提交的异议的反馈意见回复》，案涉工程变更涉及的施工内容为卫生间预留洞口剔除及封堵、机械开孔、桥架洞口开凿，该变更的施工内容在《已完成工程量统计》中均有反映。因此，应当认定中泰消防公司对以上变更的施工内容进行了施工。因此，龙山建设公司应向中泰消防公司支付变更工程量造价24314.06元；（三）关于基础接地造价69709.65元。根据鉴定人在一审法院的当庭陈述，该69709.65元是指基础接地镀锌扁钢40×4按图纸约定工程量计算的造价与龙山建设公司主张的按84米计算的造价之间的差额。根据《已完成工程量统计》，双方约定该部分工程量按图纸工程量计算。龙山建设公司认为中泰消防公司仅施工部分接地工程，实际施工量应为84米，但对该84米的出处（中泰消防公司提交鉴定的单方统计的决算表格中的记载），中泰消防公司已解释为笔误，故该存疑的84米不能推翻双方在《已完成工程量统计》中签字确认按图纸计量的意思表示。综上，基础接地镀锌扁钢40×4的造价应当按图纸约定工程量计算的造价。因此，龙山建设公司应向中泰消防公司支付相应造价的工程款69709.65元；（四）关于点工造价35850.1元。根据《承包合同》第三条第2款的约定：“甲方的施工现场临时用水用电乙方需无条件配合安装（材料由甲方提供）到位，并适时满足现场施工需要，不得以任何理由拒绝推诿，费用包含在工程总价内，不另行支付费用。施工现场的临时水电费由甲方承担。”据此，龙山建设公司有权依照合同的约定，不再另行支付。中泰消防公司主张《工程造价鉴定意见书》中列出的35850.1元点工造价不属于双方合同约定的不再另行支付费用的临时水电点工的范畴，但其提供的点工单不足以证明其主张，故本院不予采信。因此，关于点工造价35850.1元，龙山建设公司无需支付；（五）成品支架中泰消防公司提供证据与鉴定报告的造价差额36529.61元；中信工程咨询公司通过电话询价、市场询价等方式获取成品支架的价格，并无不妥，二审对其询价的方式与结果亦予以认可；中泰消防公司关于成品支架造价的上诉理由与其向中信工程咨询公司的提出异议一致，中信工程咨询公司作出的《关于对被告2022年7月28日提交的异议的反馈意见回复》对相关问题已作出专业回复，本院予以采信。现中泰消防公司并未提出新的事实与理由推翻中信工程咨询公司作出的《工程造价鉴定意见书》，故本院对其该项上诉请求，不予支持。（六）关于配管施工穿引线工序造价19428.88元。龙山建设公司主张施工现场未施工穿引线工序，但其在一、二审均未提供证据其主张，并且在《已完成工程量统计》中，有穿引线工序的记录，且约定按图纸计量。因此，龙山建设公司应向中泰消防公司支付配管施工穿引线工序造价19428.88元。综上所述，一审对六项鉴定争议项目的认定符合证据认证规则，龙山建设公司、中泰消防公司此项上诉理由均不能成立。 关于争议焦点二。第一，根据双方的往来函件的内容，导致案涉《承包合同》解除的原因是双方对是否足额支付了工程价款存在争议。中泰消防公司主张龙山建设公司未足额支付工程款，因而停工，而龙山建设公司则认为其已超付工程款，但中泰消防公司拒绝复工。对此，本院认为：根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，对于中泰消防公司已完成的工作量，双方没有争议的工程造价为2128655.37元，有争议的六项工程项目造价合计259051.1元。案涉《承包合同》第七条第1款约定：“乙方应向甲方交纳贰拾万元的履约保证金，甲方有权将该保证金在乙方不履行合同时作违约金，保证金在签订本协议时不需要缴纳，从首批进度款中扣除”，第八条第1款约定：“施工过程中按月进度的70%支付进度款，竣工验收合格三月内付至80%……决算审计后一个月内付至结算额的95%，余款作为保修金，保修期满后一周内无息付清”。即使有争议的六项工程项目造价均应由龙山建设公司向中泰消防公司支付，龙山建设公司向中泰消防公司支付的进度款不超过1471394.53元【（2128655.37元＋259051.1元）×70%-200000元（履约保证金）=1471394.53元】；即使将中泰消防公司主张的合同外增加的工程造价76680.86元以及现场剩余材料款276490.6元也计算至工程造价内，龙山建设公司向中泰消防公司支付的进度款也不超过1718625.35元【（2128655.37元＋259051.1元+76680.86元+276490.6元）×70%-200000元（履约保证金）=1718625.35元】，而截至2019年11月19日，龙山建设公司已累计向中泰消防公司支付工程进度款248万元，可见龙山建设公司并不欠付工程进度款。因此，中泰消防公司主张其停工是因为龙山建设公司未足额支付工程款，与事实不符。第二，如前所述，本案中泰消防公司没有合理原因而停止施工，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，本案合同自《解除合同函》自到达中泰消防公司时解除。因此，龙山建设公司主张其于2020年6月4日向中泰消防公司发出《解除合同函》解除本案合同系行使单方解除权有事实与法律依据。一审法院认定本案合同系双方协商一致解除不当。第三，虽然双方在《承包合同》第七条第1款约定违约金为20万元，但龙山建设公司并未举证证明因合同解除给其造成的实际损失金额，综合案涉消防合同履行情况，该约定违约金数额明显过高，不利于双方矛盾解决，故本院依法将违约金数额按20%予以支持4万元。 关于争议焦点三。中泰消防公司案涉合同外的样品制作、安装费用及主楼、附楼临时卫生间产生的费用合计76680.86元以及现场剩余材料款276490.6元应当由龙山建设公司支付。本案是龙山建设公司依据双方签订的《承包合同》主张由中泰消防公司返还超付工程款提起的诉讼，中泰消防公司并未对合同外项目工程款及剩余材料款问题提起反诉，故一审所审查认定的工程款范围也仅在《承包合同》范围之内，对合同外项目工程款及剩余材料款问题并未作出认定处理。一审此做法符合民事诉讼“不告不理”的基本原则，二审予以认同。中泰消防公司此项上诉内容因其一审中未提起反诉，不属于本案审查范围。 关于争议焦点四。双方签订《承包合同》已经解除，中泰消防公司施工的相关资料将作为案涉工程验收、备案资料，且《承包合同》中对资料移送亦作出了相关约定。因此，一审法院支持龙山建设公司的该项诉讼请求，有事实与法律依据。 综上所述，上诉人龙山建设公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人中泰消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四第一款第三项、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811民初1297号民事判决第二项；即：安徽中泰消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内向中安龙山建设集团有限公司移交施工资料（详见附页资料清单）； 二、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811民初1297号民事判决第三项；即：安徽中泰消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内向中安龙山建设集团有限公司返还工程款164673.24元； 三、变更安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811民初1297号民事判决第一项“确认中安龙山建设集团有限公司与安徽中泰消防安全工程有限公司就润江源大饭店水电安装工程签订的《承包合同》于判决生效之日起解除”为“确认中安龙山建设集团有限公司与安徽中泰消防安全工程有限公司就润江源大饭店水电安装工程签订的《承包合同》于2020年6月8日起解除”； 四、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院(2021)皖0811民初1297号民事判决第四项； 五、安徽中泰消防安全工程有限公司于本判决生效之日起五日内向中安龙山建设集团有限公司支付违约金40000元； 六、驳回中安龙山建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8608元，减半收取4304元，由中安龙山建设集团有限公司和安徽中泰消防安全工程有限公司各负担2152元。一审鉴定费用90733元，由中安龙山建设集团有限公司、安徽中泰消防安全工程有限公司各负担45366.5元。二审案件受理费8608元，由上诉人中安龙山建设集团有限公司负担3237元，上诉人安徽中泰消防安全工程有限公司5371元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月三十一日 法官助理*** 书记员*** 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。