新疆某房地产开发有限公司、新疆某建筑安装工程（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新29民终2528号 上诉人（原审原告）：新疆某房地产开发有限公司，住新疆维吾尔自治区温宿县。 法定代表人：刘某甲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某乙，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某建筑安装工程（集团）有限责任公司，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 法定代表人：艾某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆塔河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜某，男，1970年3月6日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人新疆某房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人新疆某建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称某乙公司）、杜某建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2023）新2922民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2025年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人杜某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2023）新2922民初743号民事判决，改判某乙公司、杜某返还工程款1,065,663元（某乙公司返还820,000元、杜某返还245,663元）；2．判令某乙公司、杜某承担损失902,200元。事实和理由：1．本案与温宿县人民法院（2019）新2922民初562号案件无关联性，本案系温宿县人民法院（2021）新2922民初954号案件发回重审产生，但本案的认定事实与判决结果与被撤销的案件一致，属于认定事实错误；2．某甲公司在本案一审起诉状中未主张违约金，但一审法院将其归纳为争议焦点不合理；3．一审法院适用《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，但对赔偿问题既未进行论述亦未支持，属于适用法律错误；4．某乙公司指派杜某作为案涉项目负责人管理工程施工，杜某的行为应当系履行职务行为，杜某在项目施工过程中由于资金不到位，请求某甲公司垫付部分材料费、运输费及借款形式收取的工程款，应当认定为某甲公司支付的工程款，但某乙公司不认可杜某的收款行为，因此，某甲公司向杜某支付、借支及垫付的材料款应当由杜某退回。一审法院在认定杜某身份的情况下，因某乙公司、杜某不配合鉴定，将某乙公司、杜某的过错，或者其放弃权利的法律责任归责于某甲公司，以无法确定工程质量及工程价格为由，驳回某甲公司的诉讼请求不合理。 某乙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1．某甲公司的诉讼请求为解除双方2017年9月15日签订的《施工合同补充协议》，只有在合同有效的情况下才需要解除合同，一审法院认定合同有效，故判令解除合同正确；2．某乙公司不存在违约行为，故某乙公司不应当承担某甲公司主张的损失赔偿责任；3．杜某并非某乙公司指派的人员，其仅是挂靠某乙公司，其无权代理某乙公司，对于杜某的行为某乙公司不应当承担任何责任；4．某甲公司既未提交证据证明案涉工程质量合格，亦未证明案涉工程已完工的工程造价，某甲公司要求某乙公司返还工程款无任何依据。 杜某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 某甲公司向一审法院起诉请求：l：依法判令解除双方2017年9月15日签订的《施工合同补充协议》；2：依法判令某乙公司、杜某返还工程款1,065,663元（其中支付给某乙公司工程款820,000元，给杜某支付、垫付的工程款245,663元）；3、依法判令某乙公司、杜某承担延误工期损失902,200元。合计：1,967,863元。 一审法院认定事实：2017年9月15日，某甲公司与某乙公司签订《施工合同补充协议》，约定某乙公司承建温宿县某小区11#、12#楼的建设工程，工程总价款为711.1万元。协议签订后，杜某以某乙公司的名义开始对11号、12号住宅楼进行施工，2017年11月，杜某与某甲公司因工程款给付事宜发生矛盾，杜某停止施工，自2017年11月至某甲公司起诉之日，该工程处于停止状态。某小区11#楼施工到正负零，12#楼施工到一层主体完成，某甲公司与某乙公司、杜某多次协商恢复施工事项，但因各种原因没有形成统一意见，某甲公司向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年5月24日立案后依法公开开庭审理，于2019年11月15日作出（2019）新2922民初562号民事判决书，判决：一、驳回某甲公司的诉讼请求；二、某甲公司与某乙公司签订《施工合同补充协议》无效。一审判决后，某甲公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2020）新29民终614号民事判决书，判决：一、撤销一审法院（2019）新2922民初562号民事判决书；二、驳回某甲公司的诉讼请求；三、驳回某乙公司的反诉请求。2021年4月某甲公司再次向一审法院提起诉讼。某甲公司就温宿县某小区11#、12#楼的建设工程取得了如下许可证书：1.2014年5月4日取得编号为“某地字（2014）XXX号”建设用地规划许可证；2.2017年5月28日取得编号为“某工证652922（2017）XXX号”建设工程规划许可证；3.2018年5月3日取得编号为“某工证652922（2018）XXX号”建设工程规划许可证。本案在审理期间，某乙公司向一审法院申请对已完工的工程质量和工程造价进行鉴定。经双方协商共同选定新疆某检测有限公司为工程质量鉴定单位，新疆某建设工程项目管理有限公司为工程造价鉴定单位，一审法院依据双方选定意见，委托新疆某检测有限公司和新疆某建设工程项目管理有限公司对完工工程进行工程质量鉴定和工程造价评估。在委托鉴定期间，因某乙公司对某小区11#、12#楼施工现场的模板拆除工作未能形成一致意见，鉴定单位无法进行鉴定，新疆某检测有限公司于2023年11月29日向一审法院送达“退函”，终止鉴定。因某乙公司未交纳鉴定费新疆某建设工程项目管理有限公司于2023年11月30日向一审法院送达“终止鉴定函”，终止鉴定。 一审法院认为，本案的一审争议焦点为：1、双方之间的《施工合同补充协议》是否应当解除；2、某乙公司、杜某是否应当退回某甲公司垫付的工程款；3、某乙公司、杜某是否违约，是否应当承担违约金；关于某甲公司与某乙公司签订的《施工合同补充协议》是否应当解除。当事人在平等、自愿的前提下签订的合同属于有效合同，双方当事人应当全面履行己方的义务。本案中，某甲公司与某乙公司在平等、自愿的前提下签订了《施工合同补充协议》，因此该《施工合同补充协议》合法有效。虽然双方施工期间产生纠纷，案涉工程自2017年11月起处于停工状态，双方就继续履行合同不能达成一致意见，但是，实际上双方就终止合同的事项未能形成合意，故双方《施工合同补充协议》继续存在。目前，双方始终未能就继续履行合同达成一致意见，客观上无法继续履行，在此之前某甲公司向一审法院起诉要求继续履行合同的请求已经被一审法院生效判决驳回，且某乙公司在庭审中也愿意解除双方签订的《施工合同补充协议》。故某甲公司要求解除《施工合同补充协议》的请求一审法院予以支持。关于某乙公司、杜某是否应当退回某甲公司垫付的工程款。双方签订的《施工合同补充协议》合法有效，双方均应全面履行合同义务，杜某负有按约定施工的义务，某甲公司负有支付工程款的主要义务。协议签订后，某乙公司、杜某已经组织人员进场施工11#、12#楼，某甲公司、杜某已经完成部分施工内容，合同已经实际履行，某甲公司向某乙公司、杜某支付工程款应当属于履行义务的行为。某甲公司、某乙公司、杜某就已完工的工程质量、工程价值不能达成一致意见，某乙公司在申请鉴定后，因其自己的原因，鉴定机构已经终止鉴定。一审法院向某甲公司示明对已完工的工程部分的工程造价进行评估，某甲公司拒绝对已完工部分的工程量的工程造价进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果。某甲公司是否超付工程款、工程造价问题无法确定，故一审法院对于某甲公司的此项请求不予支持。关于某乙公司、杜某是否违约，是否应当承担违约金。某甲公司认为某乙公司将工程承包给杜某存在违约，根据查明的事实，杜某与某甲公司在案涉工程之前亦有施工某甲公司建设项目，某甲公司除向某乙公司转账支付工程款外，还多次向杜某支付款项，某甲公司对工程实际由杜某施工的事实知情并且未表示反对，故某乙公司不存在违约行为。关于延期履行合同，因某甲公司与某乙公司就案涉工程的价格、付款方式等不能达成一致意见而未能签订备案施工合同，故未能办理施工许可证，因双方产生争议，故未能按期履行合同，并不是某乙公司单方所致，故一审法院对某甲公司主张的违约金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除某甲公司与某乙公司2017年9月15日签订的《施工合同补充协议》；二、驳回某甲公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．某甲公司主张某乙公司、杜某返还超付的工程款是否具有事实及法律依据；2．某甲公司主张某乙公司、杜某未按期完工验收给其造成的损失，并要求某乙公司、杜某赔偿损失是否具有事实及法律依据。 焦点1：关于某甲公司主张某乙公司、杜某返还超付的工程款是否具有事实及法律依据的问题。本案中，某甲公司与某乙公司签订的《施工合同补充协议》合法有效，在一审庭审中，双方协商并同意解除合同符合法律规定，本院予以确认。根据本案查明的事实，杜某按照合同约定组织人员对案涉工程进行了施工，虽未全面施工完毕，但已经完成部分施工内容，合同已经实际履行，故某甲公司应当对已完工部分的工程量承担付款责任。现某甲公司与杜某既未对已完工部分进行结算，又未举证证明杜某施工的已完工工程量及工程价款的金额，据此，某甲公司要求某乙公司、杜某返还超付的工程款缺乏事实及法律依据。某甲公司虽主张应该按照协议约定的进度款向某乙公司、杜某支付相应的工程款，但本院认为，工程进度款主要用于阶段性的工程款支付，是一种资金的阶段性付款方式，不能视为已完工程应付工程价款的认定依据，本案在未确定已完工工程量及工程价款的情况下，一审法院未支持某甲公司要求某乙公司、杜某返还超付的工程款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 焦点2：关于某甲公司主张某乙公司未按期完工验收给其造成的损失，并要求某乙公司、杜某赔偿损失是否具有事实及法律依据的问题。根据本案查明的事实，2017年11月，某甲公司、某乙公司、杜某就案涉工程的价格、付款方式等无法达成一致意见，导致未能签订备案施工合同及未能办理施工许可证，案涉工程停止施工。从上述事实可知，案涉工程未按期完工验收并非系某乙公司、杜某造成。且案涉工程停工后，某甲公司在明知某乙公司、杜某无法继续施工的情况下，未采取合理措施处理施工现场，导致损失扩大，某甲公司自身存在过错，对此一审法院未支持某甲公司要求某乙公司、杜某赔偿损失的请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆某房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,510.77元，由新疆某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十八日 法官助理*** 书记员***