武汉某某环境建设有限公司、武汉某某环境股份有限公司与武汉某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终7632号 上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉某某环境建设有限公司，住所地武汉市青山区（-3）。 法定代表人：***，执行董事兼。 委托诉讼代理人：***，湖北扬子律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉某某环境股份有限公司，住所地武汉市江岸区（二期）Ｓ11号楼27层办公（7）室-办公（9）室。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：***，北京市恒源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市恒源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉某某建设集团有限公司，住所地武汉经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，武汉某某建设集团有限公司律师。 上诉人武汉某某环境建设有限公司（以下简称某甲公司）因与上诉人武汉某某环境股份有限公司（以下简称某乙公司）及被上诉人武汉某某建设集团有限公司（以下简称某戊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2023）鄂0102民初4962号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，二、依法改判，（1）将原审法院漏判的337917.06元补上。（2）利息损失以1435363.78元为基数，按照全国银间行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2021年11月5日起暂至2024年4月8日计120204元。后续利息至全部清偿完毕之日止。三、判令本案全部诉讼费、鉴定费由某乙公司承担。事实与理由：一、原审判决基本事实清楚。二、原审判决说理通透，适用法律正确。三、原审判决对工程款的评估鉴定意见理解有误，致使判决的工程款项少了337917.06元。本案在一审诉讼过程中，评估鉴定机构曾多次出具补充鉴定意见，其中2024年2月20日出具的补充鉴定意见对挡墙（ＹＱ2、ＹＱ3、钢筋混凝土）增加造价金额为337917.06元。因理解有误，原审法院把此款漏算掉了，致使判决的款项少了337917.06元。四、原审判决的利息起算时间不准。原审查明竣工日期为2021年11月5日，那么利息的起算时间应当是2021年11月5日，而不是2023年11月5日，这是判决书笔误问题。原审判决后，某甲公司发现上述问题，及时向评估鉴定机构反映，评估鉴定机构遂又向原审法院出具最后补充意见，因已判决，无法再次质证，原审法院又不能采取补正措施。为此，现某甲公司只得上诉，恳请依法改判。 某乙公司答辩称：某乙公司认为某甲公司的全部上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。某乙公司亦提出了上诉，请求依法支持某乙公司的上诉请求。具体理由如下：一、针对某甲公司认为一审判决理解有误，漏判挡土墙金额337917.06元的上诉请求，某乙公司认为一审判决不存在漏判。第一，某甲公司持此观点的依据是鉴定机构湖北某甲工程项目管理有限公司于2024年2月20日出具的《关于对原鉴定意见书（鄂正造鉴字（2023）第549号）的补充说明》（以下简称“《补充说明》”）的第2项金额。但根据一审判决书第12页顺数第2段内容，尤其是该段倒数4行，“经法庭询问，某丙公司依据《补充说明》第2项金额将鉴定意见明确为确定性意见2430214.20元，推断性意见2131700.47元，合计4561914.67元，均为下浮3%之后的金额”，且根据一审判决第14页顺数第2段第1至第3行，一审判决认为某乙公司还应向某甲公司支付工程款1097446.72元（4561914.67元-3464467.95），也是根据调整后的金额4561914.67元减去已付款。故一审判决不存在漏判。第二，某乙公司认为，一审判决根据该《补充说明》调整鉴定意见书的金额没有事实和法律依据，且涉嫌故意偏袒某甲公司。《补充说明》第2点内容中明确载明，“关于原鉴定意见中的挡土墙部分，因当事人武汉某某环境建设有限公司提供的签证单中的签认主体与其并无关联，且武汉某某环境股份有限公司在质证意见中不予认可，故我公司按照图纸和现场勘察数据进行计算。现法院要求我公司按照签认单的内容计算……”，即一审判决主动要求鉴定机构调整金额，但该调整金额依据的是某甲公司提交的签认单，而鉴定机构认为该签认单与本案没有关联性，且某乙公司在质证中并未认可，因此鉴定机构在第一次确定鉴定金额时并未计算在内。后因一审法院的要求才被动增加了签认单的金额，调整了鉴定数额，由此可见一审判决不顾事实故意偏袒某甲公司。针对某甲公司要求改判原判利息起始时间的上诉请求。第一，某甲公司认为一审判决存在笔误，将2021年11月5日，笔误为2023年11月5日。一审判决的原文为“本院酌定以案涉工程竣工验收备案办理之日起两年即2023年11月5日起计算逾期支付工程款的利息”。故从一审判决表述内容来看，不存在笔误，某甲公司理解有误。第二，某乙公司不存在逾期付款的违约行为，故某乙公司不应支付逾期付款利息，一审判决判令某乙公司支付逾期付款利息没有事实和法律依据。首先，根据某甲公司一审陈述，其未完成与某乙公司的全部合同义务，景观照明及监控设备并未施工，即某甲公司存在违约行为；其次，在双方未办理结算前，某乙公司已按合同约定支付了全部阶段性工程款，不存在欠付工程款的违约行为。合同约定结算后支付至结算价95%，5%结算款为工程质保金，质保期满2年后付清。但因某甲公司存在违约行为，以及3年新冠疫情的影响，加之双方之间就涉案工程的结算金额存在较大争议，无法达成一致，致使结算金额无法确定，故在结算金额不能确定的情形下，不满足合同约定的付至结算价款95%及质保金的付款条件，因此某乙公司不存在逾期付款的违约行为。最后，退一步讲，假使法院认为某乙公司应付欠款利息，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，欠款利息从应付工程价款之日开始计付。鉴于涉案工程款结算造价数额于本案二审判决生效方可确定，那么即使应付利息，利息的起始时间也应从本案判决生效之日开始计算。综上，某乙公司认为某甲公司的全部上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 某乙公司上诉请求：请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将本案发回重审或查明事实后改判驳回某甲公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由某甲公司承担。事实与理由：一审判决事实认定不清、认定错误、法律适用错误，直接导致裁判结果错误，二审法院应依法查明事实并予以改判。一审判决对案涉工程鉴定结论中推断性意见部分采信明显与鉴定过程中现场勘验情况不符，且与客观事实不符。一审判决采信的鉴定结论推断性意见中的第1项至第5项、第7项、第8项，明显系对事实的错误认定以及对证据的违法认定和举证责任的错误分配。首先，某丁公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论中推断性意见中的第1项至第5项、第7项、第8项鉴定机构列入推断性意见的理由为现场勘验未见工程量，根据某甲公司的要求按原施工图计算而形成。工程造价鉴定的基本目标即为对施工人已完成的工程量进行造价，而根据鉴定结论的意见，前述各项在鉴定机构的现场勘验过程中，根本就未见有实体工程量，故虽然鉴定机构根据施工图计算了造价，但并不等同于前述造价应纳入本案案涉工程造价范围内。某甲公司仍应证明前述工程量确实发生，方才能够纳入案涉工程结算造价范畴。其次，某甲公司在鉴定过程中提交的施工图、照片、签证资料等，在质证过程中某乙公司已经明确表示，施工图仅是工程设计文件，与实际施工形成的工程量和工程状况是不同的概念，具体实施完成的工程量应以竣工图为准，而非以施工图为准。关于施工照片及签证，质证中某乙公司即已指出照片根本无法反映形成时间以及地点，无法证实与案涉工程的关联，就更无法证实其实施了鉴定结论推断性意见中指出的现场未见实体工程量的工程部分。同样，工程签证单亦未见与前述部分关联性，一审判决仅表述某甲公司提交了照片、施工图、工程签证资料而不对前述证据是否与前述工程相关进行论述，就直接认定某甲公司实施了前述工程，明显属于事实认定错误及证据采信错误。再次，案涉工程已办理竣工验收备案，并不代表某甲公司实施了推断性意见中的前述未见工程量的工程部分。工程竣工验收系对实际已完成的工程成果的认可，包括质量和工程量，但竣工验收并不直接代表施工方完成了原施工图的全部设计工程量，仅能代表施工方完成了竣工图反映的工程量，且质量合格。故一审判决仅以工程已经竣工验收，同时以工程自开工至竣工长达六年，存在已完工程灭失可能性这样的理由就认定前述工程量曾经发生，明显属于不尊重工程规律，罔顾事实的枉法裁判。最后，一审判决以某乙公司未能确切举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果为由，认定前述工程量存在，明显违背了我国《民诉法》及相关司法解释的规定。“谁主张、谁举证”系我国民诉法基本举证责任分配原则，某甲公司主张前述工程量其实际施工完成就应提交确实证据证明其实际施工并完成过，而本案中某甲公司提交的证据显然并不足以证实前述工程量客观存在或客观发生过。另一方面，一审判决要求某乙公司证明某甲公司没有施工过，显然属于违法分配举证责任，未按约施工或未施工明显属于消极事实，消极事实无法证实是证据领域基本原则和理论，一审法院要求某乙公司证明消极事实，显属法律适用错误。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”之规定，在本案某甲公司提交的签证文件无法证实前述工程量客观发生的情况下，且现场勘验未见工程量，就不得认定前述工程量客观存在。综上，一审判决对鉴定结论推断性意见中，未见工程量的部分纳入案涉工程结算造价范围，明显属事实认定错误和法律适用错误，依法应予纠正。一审判决采信的鉴定结论推断性意见中的第6、11、12、13、14项，亦属对事实的错误认定以及对证据的违法认定和举证责任的错误分配。首先，该部分列入推断性意见的原因在于，双方对施工主体存在争议，无法确定具体是否为某甲公司施工完成。一审判决据以认定某甲公司实施完成的理由在于某甲公司提交施工图、照片等证据。如前所述，前述证据在鉴定程序中已经提交了鉴定机构，鉴定机构正是在前述证据基础上仍无法判断是否为某甲公司施工的基础上才将该部分工程量列入了推断性意见，可见该部分证据不足以让专业造价鉴定机构认定其实施了工程。而一审法院在对证据毫无分析论证的基础上，只简单以某甲公司提交了照片、施工图等材料就迳行认定其进行了施工，明显不尊重客观事实，属于典型的“判而不审”，不分析证据，敷衍了事。其次，根据庭审查明并计入笔录的事实，在案涉工程施工过程中，某甲公司多次退场、进场，某甲公司施工与承包人某乙公司自行施工部分存在重叠、交叉情况。在此情形下，某甲公司主张该部分系其施工，其就应提交充分证据证实具体施工行为客观发生，而不能要求某乙公司证明其自行施工或有其他主体参与施工。某乙公司作为承包人，在下手分包人某甲公司退场的情况下，其自行组织施工完成属承包人履行承包合同之当然行为。一审判决认定鉴定结论推断性意见第16项应纳入案涉工程结算范围，明显属于事实认定错误和法律适用错误。鉴定结论推断性意见第16项为业主向承包人某乙公司下发指令单对应工程造价，与某甲公司毫无关联，且某甲公司在审理过程中，亦未提交任何证据证明其实施了与工程指令单对应工程量，甚至连不具有充分证明力的照片等都未提供，一审判决却以某乙公司未能证明某甲公司没有施工认定该部分工程为某甲公司完成。若按此逻辑，则某甲公司甚至可以要求整个项目工程均纳入其结算范畴，因为某乙公司无法证实消极事实。前已述及，在对该部分工程造价采信上，一审判决的举证责任分配同样存在违背谁主张谁举证的基本原则的法律适用错误和要求某乙公司证明消极事实的法律适用错误。二、一审判决对某乙公司与某甲公司付款情况认定错误。某乙公司与某甲公司关于案涉工程款支付情况的争议金额294550元中，82000元某乙公司一审中向法院提交了票据支付凭证及某甲公司开具的发票，发票明确记载了82000元为案涉工程工程款，且前述证据的真实性亦得到了某甲公司的认可。某甲公司的抗辩理由仅为该笔款项系某甲公司收取后转付案外人柯某的机械费用，前述抗辩意见某甲公司未能提交充分的证据证实，且所谓的转付行为亦未得到某乙公司的认可，一审法院完全无视某乙公司未认可这一事实，将前述82000元付款排除出已付款范畴，毫无事实和法律依据，显属事实认定错误。而对另一笔争议付款212550元，某乙公司已向法庭陈述并提交了相应证据证明该笔款项系为某甲公司代付款项，一审法院却仅以某甲公司不认可为由不予采信。两笔款项一审法院适用两种不同的采信规则，既不尊重客观事实，亦毫无公正可言。三、本案有新的证据足以证实，一审判决对鉴定结论推断性意见的采信错误及对案涉工程造价的认定错误。案涉项目业主委托审计单位审计结论显示，案涉工程的园路工程、给水工程、监控工程、园建工程、入口管理用房土建工程、入口管理用房安装工程等子项上，鉴定结论与审计造价存在1236365.32元差额。该结论足以证实鉴定结论推断性意见中，部分未见实体工程量的工程并未实际施工形成，一审判决主观臆断的工程量存在灭失可能之事实完全不存在，其对该部分工程造价采信明显属于事实认定错误。根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分的论述“审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。”本案中，某乙公司将案涉工程分包给某甲公司实施，双方之间明显不属于劳务分包情形，故双方之间施工合同应属无效合同，某甲公司作为实际施工人，其与某乙公司之间的结算金额应受某乙公司与发包人某戊公司之间结算金额的约束。根据发包人某戊公司与承包人某乙公司之间合同的约定，双方结算以审计结论为依据，故审计结论与案涉工程对应部分鉴定意见不一致的，应以审计结论意见相应限制和调整案涉工程结算。 某甲公司答辩称：针对某乙公司的上诉，原审判决在13页说的很清楚。某甲公司提交了施工图及相关签证资料，证明该公司已实际施工，某乙公司未举证证明该部分工程是由其他案外人分包施工完成，也未能举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果。某乙公司主张现场有些不存在的不应计算，但案涉项目已八年之久。比如一条道路，已实际开挖是事实，原审法官以及监理、某戊公司都到现场去查看了，现场的确被另外的项目压占。我方已经向法院提供了很多施工完成的照片，已经证明该事实。另外，双方对付款情况在一审中已达成一致意见，我方也提交了证据证明。 某戊公司辩称，双方上诉与我方无关，一审认定事实清楚，适用法律正确、公正，予以维持。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某乙公司、某戊公司给付某甲公司工程欠款3727002.30元（人民币，下同）；2.判令某乙公司、某戊公司支付某甲公司工程欠款利息，以3727002.30元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息4.75%／年计算，从2021年11月5日起计算至价款付清之日止；3.判令本案全部诉讼费用由某乙公司、某戊公司承担。 某乙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令某甲公司向某乙公司支付工期违约赔偿金4000000元；2.判令某甲公司向某乙公司支付施工不合格产生的整改、返工费用37960元；3.本案全部诉讼费用由某甲公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、合同签订、履行的相关事实。 2015年3月2日，发包人武汉某某集团有限公司与承包人某乙公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定：工程名称武汉后湖公园一期工程施工2标段，工程地点武汉市江岸区后湖公园；某某承包范围包括厂区绿化、广场及铺装，园区道路及排水，景观用房、配套服务用房及管理用房，体育设施、停车场、标示标牌以及强弱电配套附属工程等等；合同工期总日历天数240日历天；合同价款9800006.33元，其中安全防护、文明施工措施费142651.50元；本工程不预付工程款，施工单位应按月编报完成工程量和进度款申请表，经现场监理工程师签认报发包方审核后，按实际进度的80%付款；工程竣工验收承包人将完整合格的结算资料送发包人后，支付至合同价款的90%，经财务决算审计后无质量问题的，支付至审计审定金额的95%，另余5%作为保修款，待保修期满且工程完成财务决算审计后依照审定金额结算支付。双方还对其他事项进行了约定。 2015年6月、7月，某乙公司（发包方、甲方）与武汉某某科技有限公司（承包方、乙方）签订两份《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》（合同编号分别为ＨＨ****-01、ＨＨ****-02），约定：工程名称武汉后湖公园一期工程施工2标段，工程地点武汉市江岸区后湖大道怡康路，承包形式为劳务承包；承包内容为甲方项目经理指定区域内的工程，具体以甲方指定施工内容为准；合同总工期均为171天，具体开工日期以甲方指定的时间为准；合同暂定总价分别为2415377.88元、1632992.58元（具体金额以双方依照本合同约定书面确认的结算总价为准）；无预付款，乙方于每月8日前，向甲方申报上月5日至本月5日完成的合格工程量，甲方于《工程费用明细确认单》审核确认后次月的3-5日，按照甲方资金拨付程序向乙方支付该周期合格工程量对应价款的70%，经甲方正式竣工验收并书面确认工程竣工验收报告，且工程质量达到合同约定标准后次月的3-5日，甲方按照资金拨付程序支付至合格工程量的80%，办理完毕工程造价结算后次月的3-5日，甲方按照资金拨付程序支付至甲方书面确认的《工程结算确认单》价款的95%，剩余5%结算款作为工程质保金，质保期满贰年后，甲方按照工程管理制度规定中相关程序，一次性付清质保金余款；工程款拨付累计达到合同暂定总价与审定《工程费用明细确认单》造价之和的80%时，甲方可暂停付款，直至工程结算完成。双方还对其他事项进行了约定。 2017年8月2日，某乙公司（发包方、甲方）与武汉某某科技有限公司（承包方、乙方）签订一份《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》（合同编号ＨＨ****-09），约定：工程名称武汉后湖公园一期工程施工2标段，工程地点武汉市江岸区后湖公园，合同总工期218天，具体开工日期以甲方指定的时间为准，合同暂定总价143790.06元，具体金额以双方依照本合同约定书面确认的结算总价为准；付款条件同前述合同内容一致。双方还对其他事项进行了约定。双方随后还签订一份《补充协议书》，约定：乙方阶段工期延误时间超过5天的，甲方除可按通用条款第70、71项行使约定权利以外，还可要求乙方承担5000元／次违约金（阶段工期延误时，违约金累计最多不超过合同总价的30%），乙方实际竣工时间超过合同总工期1天的，甲方除可按通用条款第70、71条行使约定权利以外，还可要求乙方承担5000元违约金。一审审理中某甲公司称合同项下内容系案外人挂靠该公司进行施工。 2020年9月30日，某戊公司向武汉某某集团建设管理有限公司发出《委托函》，内容：我司已将武汉后湖公园一期工程施工2标段工程发包给某乙公司，由某乙公司负责该工程施工，现特委托贵司协助办理施工管理、竣工验收及工程款结算等事宜。 2021年11月5日，武汉市园林绿化建设管理站审核出具《工程竣工验收备案表》，载明：工程名称武汉后湖公园一期工程施工2标段，开工日期2015年3月9日，竣工验收日期2021年10月12日；建设单位武汉某某集团有限公司、勘察单位某某工程有限公司、设计单位某某建设集团有限公司湖北某某分公司、施工单位某乙公司、监理单位武汉某某工程咨询管理有限责任公司均由单位负责人及总监理工程师签字确认并加盖公司公章；备案机构处理意见为经综合审查该工程具备备案条件。 二、工程款结算、支付情况。 2015年8月11日、2015年8月27日、2015年11月10日、2017年12月7日、2018年2月1日，某戊公司分别向某乙公司支付工程款1050000元、2850000元、1010000元、1730000元、520000元，共计7160000元。一审审理中，某戊公司陈述已与某乙公司结算完毕并已支付完毕全部工程款。 经双方对账，某甲公司主张某乙公司已付款3464467.95元，某乙公司主张其已付款金额为3759017.95元，双方已明确争议部分为294550元，但某乙公司提交的证据不足以证明该公司已支付了差额部分即294550元，故一审法院认定某乙公司已付工程款3464467.95元。 三、本案工程造价鉴定的相关情况。 一审审理过程中，某甲公司申请对案涉工程合同范围内、外由其完成的工程量及价款进行司法鉴定，一审法院依法委托某丙公司进行造价鉴定。某丙公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见主要为：案涉工程武汉**期**段，某甲公司已完成的合同内、外工程量及价款的鉴定意见为4542877.67元，其中确定性意见2145422.43元，推断性意见2397455.24元。某丙公司在《工程造价鉴定意见书》中作出特殊说明如下：1、一级园路工程靠近建设大道部分在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；2、停车场水泥稳定碎石基层在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；3、停车场工程靠近建设大道部分在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；4、南侧人行入口广场在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；5、生态农庄中的竹篱笆，拱形花架在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；6、休闲木栈道、观景屋、休憩平台施工主体有争议，本次鉴定中无法核实，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；7、南侧行人入口广场处ＹＱ3挡土墙在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；8、入口管理用房在勘验现场时未见，本次鉴定中无法核实原来是否已施工完成，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考：9、ＹＱ2挡土墙地上部分现场勘验测量尺寸与原设计图有差异，地下部分无法测量，当事人武汉某某环境建设有限公司认为已按图施工，当事人武汉某某环境股份有限公司对地下部分深度有异议，本次鉴定中将双方无争议部分在确定性意见中已计算，对双方争议的差额部分列入推断性意见，供法院参考：10、钢筋混凝土挡土墙地上部分现场勘验测量尺寸与原设计图有差异，地下部分无法测量，当事人武汉某某环境建设有限公司认为已按图施工，当事人武汉某某环境股份有限公司对地下部分深度有异议，本次鉴定中将双方无争议部分在确定性意见中已计算，对双方争议的差额部分列入推断性意见，供法院参考；11、电气工程中，双方对当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图以外的路灯、庭院灯、草坪灯的基础及预埋配管是否施工及施工主体存在争议，故将属于当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图的部分列入确定性意见，将不属于上述竣工图的部分按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；12、给水工程中，双方对当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图以外的快速取水阀、消火栓及配套的管路、阀门、井等是否施工及施工主体存在争议，故将属于当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图的部分列入确定性意见，将不属于上述竣工图的部分按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；13、排水工程中，双方对当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图以外的排水沟、铸铁篦子、排水管及配套的阀门、井等是否施工及施工主体存在争议，故将属于当事人武汉某某环境股份有限公司提供的竣工图的部分列入确定性意见，将不属于上述竣工图的部分按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；14、监控工程中预埋的配管，双方对于此部分是否施工及施工主体存在争议，故将此部分内容按原施工图计算，列入推断性意见，供法院参考；15、2015年指令单和2017年指令单部分，当事人武汉某某环境股份有限公司在质证意见中认为是复印件，对其不认可，故将此部分内容列入推断性意见，供法院参考；16、设计变更补充通知单部分，当事人武汉某某环境股份有限公司在质认为均由其与业主单位签认，与鑫美冠施工无关；当事人武汉某某环境建设有限公司认为实际由其实施，我公司无法核实，故将此部分内容列入推断性意见，供法院参考；17、安全文明施工费按照定额计取后高于合同约定的限额，本次鉴定中按合同约定的限额计算；18、本项目合同价在原投标价的基础上下浮了3个百分点，本次鉴定也按照此下浮率计算。 一审法院向各方当事人送达《工程造价鉴定意见书》后，某甲公司提出异议并申请鉴定人员出庭，某丙公司指派鉴定人员到庭接受询问。针对法庭询问及当事人提问，某丙公司庭后提交《补充说明》，主要内容为：1、关于鉴定意见书中推断性意见第19条“2017年指令单”中指令01，增加“观景屋立面外墙塑木装饰（含材料），金额为19037元”，鉴定意见书金额调整，原推断性部分金额为2397455.24元，现调整为2416492.24元，原鉴定意见总金额4542877.67元，现调整为4561914.67元；2、关于原鉴定意见中挡土墙部分，因某甲公司提供的签证单中的签认主体与其并无关联，且某乙公司在质证意见中不予认可，故我公司按照图纸及现场勘察数据进行计算；现按照法院要求我公司按签证单的内容计算，ＹＱ2挡墙金额为272722.15元，原鉴定意见书中ＹＱ2挡墙金额为148959.04元，ＹＱ3挡墙金额为203137.51元，原鉴定意见书中ＹＱ3挡墙金额为125488.30元，钢筋混凝土挡墙金额为572258.99元，原鉴定意见书中钢筋混凝土挡墙金额为435754.15元；以上所有金额均为下浮3%之后的金额。经法庭询问，某丙公司依据《补充说明》第2项金额将鉴定意见明确为确定性意见2430214.20元，推断性意见2131700.47元，合计4561914.67元，均为下浮3%之后的金额。 某甲公司为司法鉴定支出鉴定费66000元。 四、其他事实。 某甲公司原企业名称武汉某某科技有限公司，于2019年1月10日变更企业名称为现名称。某戊公司原企业名称武汉某某集团有限公司，于2020年9月25日变更企业名称为现名称。 一审法院认为，关于本案的法律适用，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉合同签订、履行均发生在民法典施行前，本案适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对当事人在本诉、反诉中的诉讼请求，一审法院分述如下： 一、本诉诉讼请求是否成立。 关于某甲公司已施工部分工程造价。1、一审法院对《工程造价鉴定意见书》鉴定结论中的确定性意见2430214.20元予以确认。2、对于《工程造价鉴定意见书》中特殊说明、补充说明部分载明的推断性意见，一审法院分析评判如下：第1、2、3、4、5、7、8项，虽勘验现场未见相应工程，但某甲公司提交了施工图、照片及签证资料证明该公司已实际施工，案涉工程自开工至办理竣工验收长达六年之久，部分工程于勘验之时存在灭失的可能性，在案涉工程已办理竣工验收备案的基础上，某甲公司作为分包人已完成工程按约定施工完毕的举证责任，某乙公司如不能确切举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果，故一审法院认定第1、2、3、4、5、7、8项推断性意见所对应工程量由某甲公司施工完成，对相应工程造价予以采信；第6、11、12、13、14项，某甲公司提交了施工图、照片及相关签证资料证明该公司已实际施工，某乙公司未举证证明该部分工程系由案外其他分包人施工完成，亦未能举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果，故一审法院认定第6、11、12、13、14项推断性意见所对应工程量由某甲公司施工完成，对相应工程造价予以采信；第9、10项，某甲公司提交了施工图、照片及相关签证资料证明该公司已实际施工，在案涉工程已办理竣工验收备案的基础上，某甲公司作为分包人已完成工程按约定施工完毕的举证责任，某乙公司此时如不能确切举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果，故一审法院认定第9、10项推断性意见所对应工程量由某甲公司施工完成，对相应工程造价予以采信；第15项，虽某甲公司未提供指令单原件，但某乙公司未举证证明该部分工程系由案外其他分包人施工完成，亦未能举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果，故一审法院认定第15项推断性意见所对应工程量由某甲公司施工完成，对相应工程造价予以采信；第16项，某乙公司未举证证明该部分工程系由案外其他分包人施工完成，亦未能举证证明某甲公司未能按约施工完毕，应承担不利后果，故一审法院认定第16项推断性意见所对应工程量由某甲公司施工完成，对相应工程造价予以采信。依据鉴定结论，某甲公司的施工造价为4561914.67元。 因一审法院确认某乙公司已付工程款3464467.95元，故某乙公司还应向某甲公司支付工程款1097446.72元（4561914.67元－3464467.95元）。某乙公司欠付工程款显属违约，《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》未约定违约责任，且双方未按照付款时间节点约定办理结算，一审法院酌定以案涉工程竣工验收备案办理之日起两年即2023年11月5日起计算逾期支付工程款的利息，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条及2019年8月20日之后以ＬＰＲ作为计息标准的规定，认定某乙公司应支付的利息为：以1097446.72元为基数，自2023年11月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止。 关于某戊公司的责任承担问题，某戊公司、某乙公司分别系案涉工程的发包人、承包人，某甲公司系分包人，《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》不存在无效情形，故某甲公司主张某戊公司承担支付工程款的责任于法无据，一审法院不予支持。 二、反诉诉讼请求是否成立。 关于某乙公司主张的工期延误违约金，某甲公司述称2015年3月该公司进场施工至2015年11月因暂停施工，2017年5月再次进场施工至2017年11月，2020年7月，某甲公司接到某乙公司指令进场施工，因某乙公司未支付前期拖欠的工程款，双方发生争议，因此某甲公司未继续景观照明及监控设备工程施工.某甲公司认为由于某乙公司没有及时通电，也没有及时办理用地许可证，导致工期被迫延长，但双方均未提交证据证明工期延误因何造成，以及哪一方存在过错。《武汉后湖公园一期工程施工2标段施工合同》未约定工期延误违约金标准或计算方式，即使案涉工程工期延误为事实，某乙公司未提交证据证明工期延误仅因某甲公司原因造成，也不能证明工期延误给某乙公司造成何种损失，某乙公司反诉主张某甲公司应承担违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于某乙公司主张的整改、返工费用37960元，某乙公司提交的《外部工作联系函》《不合格处置单》仅有该公司公章，没有某甲公司签收回复，不能证明某乙公司自行进行整改并产生37960元损失，故对某乙公司该项反诉请求一审法院不予支持。 综上所述，某甲公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持，某乙公司的反诉请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十三条、第一百四十五条的规定，判决：一、某乙公司于判决生效之日起十日内向某甲公司支付工程款1097446.72元；二、某乙公司于判决生效之日起十日内向某甲公司支付利息（以1097446.72元为基数，自2023年11月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；三、驳回某甲公司其他诉讼请求；四、驳回某乙公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38426元，鉴定费66000元，共计104426元，由某甲公司负担11316元，由某乙公司负担93110元。反诉案件受理费19552元，由某乙公司负担。 二审中，某甲公司向本院提交以下证据：2024年3月29鉴定机构出具的补充说明，证明目的：33万余元未计算在判决判项中。 某乙公司质证称：从出具的日期来看，是出自于2024年3月29日，是在一审判决之后作出的补充说明。这份补充说明的内容与判决书第十二页倒数第十二行之间的内容是冲突的。因为在某甲公司申请某庚公司出庭的时候，法庭向某庚公司询问过，某庚公司认为根据第二点的内容，已经调整过了，他所称的现在的456万元是调整后，就相当于当时456万元已经含了挡土墙的金额。在一审判决之后，鉴定机构再出具一份不含挡土墙金额是与他之前出庭所作的内容是相反的陈述，也没有事实依据。关联性还有证明目的我方都不予认可。 某戊公司质证称：与我方无关，不予质证。 本院对上述证据的真实性予以确认。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于某甲公司上诉认为一审漏算337917.06元工程款的主张。根据湖北某乙工程项目管理有限公司于2024年3月29日出具的补充说明，该部分金额系该公司分别以某甲公司提供的签证单与施工图纸、现场勘察数据为依据计算挡土墙工程款产生的差额，但某甲公司提供的签证单中的签认主体与其并无关联，且某乙公司不予认可，某甲公司提交的证据亦不足以证明该部分工程在实际施工过程中发生了设计变更，即不能证明该部分工程的实际施工与施工图纸存在不一致的情形。故，该部分工程造价应以施工图纸、现场勘察数据为依据进行计算较为合理。某甲公司的该上诉主张依据不足，本院不予支持。 关于某甲公司上诉主张的利息起算时间问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，某甲公司与某乙公司未就案涉工程的结算及工程款的支付时间达成一致意见，且某甲公司未提交充分的证据证明符合上述法律规定情形的应付款具体时间。综合案涉工程的施工、竣工时间等实际情况，一审酌情以案涉工程竣工验收备案办理之日起两年计算逾期支付工程款的利息并无不当。 关于某乙公司上诉主张一审对鉴定意见采信有误的问题。某乙公司上诉认为鉴定意见推断性意见中的第1项至第5项、第7项、第8项不应采信的主要理由系鉴定机构在现场勘验时未见工程量，系依据施工图计算。本院认为，通常情况下，施工图系由发包方与施工方在开工之前共同确认，系施工方进行建设施工的主要依据。如在施工过程中发生了设计变更或取消部分工程施工等情形时，发包方会采取书面或口头等有效方式通知施工方对施工现场进行相应变更。但本案中，某乙公司作为发包方未提供充分证据证明上述工程存在设计变更或取消上述工程施工的情形。另一方面，案涉工程自某甲公司施工退场至鉴定机构现场勘验之日相隔多年，存在部分工程现场损毁或被掩盖、灭失的可能性。且根据某甲公司提交的图纸会审记录显示，各方对上述推断性意见中的部分工程如第8项入口管理用房等进行过图纸会审，未有证据显示该部分工程已取消施工，鉴定人员在一审庭审中亦陈述第1项、第3项工程也存在于某乙公司提交的竣工图中。故，综合上述因素及在案证据，可以认定该部分工程已实际完成施工，依据施工图计算的该部分推断性意见应予采信。某乙公司仅以勘验现场未见上述工程量主张该部分工程未实际施工依据不足，本院不予支持。 某乙公司上诉主张鉴定结论推断性意见中的第6、11、12、13、14、16项不应采信的主要理由系认为该部分工程的施工主体并非某甲公司，系其另行委托他人或自行施工完成。根据已查明的事实，该部分工程存在于施工图中属于某甲公司的施工范围，且已实际施工完成并竣工验收。通常情况下，实际进行施工的一方在施工过程中会产生相应的施工资料，而某乙公司主张该部分工程系其另行委托他人或自行施工完成，但未提交充分的证据予以证明，其应承担举证不能的法律责任。 关于某乙公司上诉主张一审认定已付款金额有误的问题。本院认为，某乙公司与某甲公司对已付案涉工程款金额存在争议的两笔款项共计294550元。其中一笔82000元，某甲公司称系其收取后转付案外人柯某的机械费用，并提供了与某乙公司工作人员的聊天记录及转账凭证等证据，根据该证据，可以认定某乙公司曾要求以某甲公司的合同代付案外人款项的事实，且某甲公司已实际支付给案外人。某甲公司提交的证据对其主张已达到高度盖然性的证明标准，该笔款项不宜认定为系某甲公司的工程款。另一笔212550元，某乙公司主张系为某甲公司代付款项，但其未提交某甲公司委托付款的相关证据，某甲公司对此亦不予认可，某乙公司的该主张依据不足，不能成立。故，一审未将上述款项计入某乙公司的已付工程款中并无不当，对该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人某甲公司及某乙公司的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46598元，由武汉某某环境股份有限公司负担38426元，由武汉某某环境建设有限公司负担8172元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十二日 法官助理*** 书记员***