某某、某某、贺州市钟山工业园区管理委员会等建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终517号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月17日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西众望（富川）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1957年6月28日出生，汉族，住湖南省宁远县。 被上诉人（原审被告）：贺州市钟山工业园区管理委员会，住所地钟山县北门江南路13号。 法定代表人：***，副主任（主持全面工作）。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省宁远县**建筑有限责任公司，住所地湖南省宁远县舜陵镇水市路55号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月3日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：***，广西九宇律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人贺州市钟山工业园区管理委员会（以下简称钟山管委会）、湖南省宁远县**建筑有限责任公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人钟山管委会在欠付**公司的工程款（应退保修金89773元）承担给付义务；3.改判**公司、***、***连带给付工程款679313元;4.本案的诉讼费用由四被上诉人承担。 上诉以及针对***上诉答辩的事实和理由：一、一审判决认定的部分事实不清，证据不足。1.一审判决认定“**公司承包上述工程后，将上述工程转包给***施工”无证据证实，***为**公司聘请的工程管理人，其所实施的所有民事代理行为由**公司承担。2.一审判决认定“尚未支付的上述审定工程结算款5%即89773.05元属于工程质量保证金，且在原告提起诉讼尚未达到支付期限”错误。该笔资金含有工程款和保证金的双重性质，且在二次庭审结束前及本案判决前保修期已到期，因此应当认定该笔资金就是发包人扣留应付**公司的工程款。3.一审判决认定“被告**公司收到钟山管委会的三笔工程款后，其中前两笔工程款共计1575000元全部支付给了第三人***”无票据和凭证予以证明。4.一审判决“被告**公司收到第三笔工程款130687.98元的当天即2018年9月21日就代第三人***支付给了原告”与客观实际不符。**公司是直接承包人，其支付工程款给实际施工人的行为天经地义，不存在代付的问题。5.一审未查清***的法律地位。6.一审漏查了“2018年1月19日，**公司以实际施工人身份在《工程量现场收方签认单》上签字并由**公司**确认”的事实，也漏查“**公司收到第三笔工程款130687.98元的当天即2018年9月21日就把款项直接付给原告”应当视为**公司对***实际施工人予以认可的事实。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”钟山管委会在欠付**公司的工程款（应退保修金89773元）承担给付义务有事实和法律依据。2.**公司既是本案的分包人，也是本案实际转包人、违法分包人，应当对本案未付款项承担民事责任，一审对此判决错误。三、***主张其实际施工747387.02元的工程量是没有依据的。***前期做了部分工程，***接手工程后，补偿了18万元给***，之后的工程全部由***完成。涉案项目工程款支付证书，实际上是工程的预付款，并不是***完成的工程量。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由***承担。 上诉以及针对***上诉答辩的事实和理由：一、一审判决认定事实不清,***的工程价款实际上已结清，依法应驳回***的诉讼请求。1.一审未查清***的工程量便将涉案全部工程量认定为***完成是错误的。钟山管委会与**公司于2016年5月5日签订了《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》后，***即开始垫资进行路基开挖、整平、级配碎石的铺设、碾压、喷洒沥青等工作。2016年7月11日，***以**公司的名义向桂林森威建筑工程监理有限责任公司提出《工程款支付申请表》，该监理公司经过审核认定了工程量后，钟山管委会于2016年8月19日支付***已完成工程量747387.02元的80%即597000元。而***与***签订的合同是2016年10月15日，在此之前的工程根本与***无关。2.一审对***与***签订的合同的工程内容认定不清。***与***签订的合同第五条约定，工程内容为:包含开挖路基、整平、级配碎石的铺设、碾压、喷洒沥青、混凝土铺设、装膜、切割、养护等工程图纸内要求的所有工作内容。一审认定合同无效，但却未对***的实际工程量予以查明，并无视***等提交的相关证据和基本事实。实际上***的工程量仅为涉案工程中的混凝土铺设、装膜、切割、养护四项工作的工程量。3.***提交了《工程量现场收方签认单》，证明***的工程量仅为涉案工程中的混凝土铺设、装膜、切割、养护四项工作的工程量。4.涉案工程的工程款总额为1795461.04元，***垫资的工程有据可查，应收取747387.02元，最多应支付给***的工程款仅为1048074.38元，这还不包括应付税金、管理费利润、招标费用，现***已支付***93万多元，除税金及管理费外，工程款已实际超付。二、一审判决错误。涉案合同约定的价款对应的是全部的工程量，包括***完成的747387.02元，应按合同约定的价款来支付***所完成的工程量的价款，这才是符合常理的。三、一审未对***收取***的18万元作出定性。四、***是**公司的工程管理人，不存在转包关系；***与***没有任何关系；认可收到**公司工程款157万元。 被上诉人**公司辩称：一、***的上诉请求不实，***无证据证实其与**公司存在合同关系，依法应由实际经营者承担责任，请求二审法院依法驳回***对**公司的上诉请求。***借用**公司资质进行施工，**公司已将涉案工程款1705687.98元(除质量保证金89773．05***管委会暂未支付外)全部转付给***和***。***于2016年7月11日借用**公司资质承包工程，其已经验收完成的工程量为747387.02元。***于2017年4月24日与***签订劳务承包合同。***完成的工程量应为1795461.04-747387.02=1048074.02元，且已经拿到工程劳务款930687.98元，以及钟山管委会还有未付的工程质量保证金89773.05元。***与**公司无合同关系，仅与***签订有协议，根据合同相对性原则，**公司不应承担责任，也仅为钟山管委会在其欠下质量保证金89773.05元范围内承担给付责任。二、同意***上诉主张其完成了747387.02元的工程量。 被上诉人***辩称：一、***应收取的工程款已经实际足额支付，***是受**公司、***的委托签订合同，***不是转包人也不是违法分包人，不应承担工程款支付责任，请求二审法院驳回***的全部诉讼请求。二、同意***对事实部分的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求:1．判决被告**公司、***、第三人***共同向原告支付工程款679313元及其逾期付款利息（以该工程款679313元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月19日起计算至该工程款679313***之日止），2．判决被告钟山管委会对上述债务在其欠付被告**公司工程款89773元的范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年5月5日，被告钟山管委会与被告**公司签订《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》，约定由被告钟山管委会将其回龙产业园区基础设施道路建设工程发包给**公司施工；工程进度款按每月实际完成的工程量价款的80%支付，工程结算价款经审计机构审定后付至该结算价款的95%，剩余的5%作为工程质量保证金，从工程竣工验收合格之日起一年期满后付清（无息）；等。被告**公司承包上述工程后，将上述工程转包给第三人***施工。后来，第三人***由其聘请的上述工程管理人即被告***（甲方）与**（乙方）签订《公路工程施工劳务承包合同》，约定由甲方将上述工程发包给乙方施工。**承包上述工程完成部分工程量后退出了上述承包。2016年10月15日，第三人***又由被告***（甲方）与原告（乙方）签订《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》，约定由甲方将上述工程发包给乙方施工。同时约定：1．工程总价款为161万元（含刻纹费用1万元）；2．付款方式为：工程全部竣工验收合格后，甲方收到工程款后一周内一次性支付给乙方总工程结算价款的97.5%，剩余的2.5%作为工程质量保证金待保修期满后一周内支付给乙方；3．乙方需在该合同签字日偿还甲方先前支付的工程款金额18万元，如不能按时支付该18万元，甲方有权终止该合同；等。之后，原告根据该合同对上述工程进行施工。经原告施工，上述工程于2017年5月19日竣工，并于2018年1月19日验收合格。2018年7月20日，广西**工程管理有限公司经钟山县审计局委托，对上述工程造价进行审计后，作出了审计报告，审定上述工程造价（亦称结算价款，以下称结算价款）为1795461.04元。 另查明，被告钟山管委会根据上述其与被告**公司于2016年5月5日签订的《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》，分别于2016年8月19日、2016年12月14日向被告**公司支付了上述工程进度款597000元、978000元，合计1575000元，上述工程结算价款审定为1795461.04元后，被告钟山管委会又于2018年9月21日向被告**公司支付了工程款130687.98元。以上被告钟山管委会共向被告**公司支付了工程款1705687.98元，达到了上述审定工程结算价款1795461.04元的95%。尚未支付的上述审定工程结算价款的5%即89773.05元属工程质量保证金。该工程质量保证金在原告提起本案诉讼时尚未达到支付期限，因此至本案庭审终结止，被告钟山管委会尚未将该工程质量保证金支付给被告**公司。 又查明，被告**公司收到被告钟山管委会支付的上述三笔工程款后，前两笔工程款共计1575000元全部支付给了第三人***，第三笔工程款130687.98元于收到当天即2018年9月21日直接代第三人***支付给了原告，由原告支付其工人工资。原告承包上述工程后，除收到了被告**公司直接代第三人***支付的该笔工程款130687.98元外，还于2016年12月21日收到了第三人***直接支付的工程款50万元，于2017年1月16日和2017年1月24日分别收到了第三人***通过被告***经其儿子**支付的工程款15万元和5万元，于2017年4月26日又收到了第三人***直接支付的工程款10万元（用于购买混凝土）。以上原告共收到工程款930687.98元。 再查明，原告根据上述第三人***由被告***（甲方）与其（乙方）签订的《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》关于乙方需向甲方偿还甲方先前支付的工程款金额18万元的约定，于2016年10月12日将该18万元支付给了被告***之子**。 一审法院认为，第三人***由被告***与原告签订的《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》，其实是第三人***与原告签订的合同。该合同因双方当事人均无建筑施工企业资质，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，是无效的。但根据本案工程经竣工验收合格的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权请求第三人***参照该合同的约定支付工程款。根据该合同的约定，第三人***应支付给原告的工程总价款为161万元（含刻纹费用1万元），第三人***经其本人和通过被告***经其儿子**及通过被告**公司已向原告支付了工程款930687.98元，尚未支付的工程款为679312.02元（161万元-930687.98元）。因此，原告请求判决第三人***向其支付工程款679313元，该院只支持支付679312.02元，超过部分，不予支持。对于原告要求判决被告**公司和被告***与第三人***共同向其支付工程款的请求，根据被告**公司作为转包人已经将其向工程发包人即被告钟山管委会收取的除工程质量保证金以外的全部工程款支付给了第三人***的事实，以及被告***作为第三人***聘请的工程管理人，只是代第三人***与原告签订合同，并非真正的合同当事人的事实，不予支持。 原告请求判决第三人***向其支付逾期付款利息（以679313元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月19日起计算至该679313***之日止）。其计算标准合法，予以支持。但其计算基数和起算时间与第三人***与原告双方在上述合同中关于工程总价款及其付款方式的约定不符，不予支持。根据第三人***与原告双方在上述合同中关于工程总价款及其付款方式的约定，第三人***应从收到被告**公司支付的最后一笔工程款之日起一周内付给原告的工程款应达到工程总价款161万元的97.5%即1569750元，剩余的2.5%即40250元待工程保修期满后一周内支付给原告。第三人***收到被告**公司支付的最后一笔工程款的时间是2018年9月21日（即被告**公司代第三人***直接向原告支付工程款130687.98元之日）。因此，上述达到工程总价款97.5%的工程款1569750元的具体付款时间应为从2018年9月21日起一周内即在2018年9月28日前。而上述剩余的2.5%的工程款40250元的具体付款时间，应根据本案工程于2018年1月19日验收合格的事实和被告钟山管委会与被告**公司约定本案工程的保修期为一年的事实，确定为2019年1月26日前。因此，本案逾期付款利息的计算应分为两段进行。其中应在2018年9月28日前支付的1569750元，第三人***只支付了930687.98元，尚欠的639062.02元（1569750元-930687.98元）应从2018年9月29日起计算逾期付款利息；应在2019年1月26日前支付的40250元，第三人***至今未支付，应从2019年1月27日起计算逾期付款利息。但后段的40250元属本案工程质量保证金89773.05元中的一部分，因被告钟山管委会应向被告**公司支付的该工程质量保证金89773.05元在本案起诉时尚未达到支付期限，本案起诉后，该工程质量保证金应保持原状，停止支付，因此对该40250元不能认定为逾期支付的工程款而要求支付逾期付款利息。综上所述，本案逾期付款利息，应以639062.02元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2018年9月29日起计算至该639062.02***之日止。原告请求判决被告**公司和被告***与第三人***共同向其支付逾期付款利息，与上述该院不支持原告请求判决该二被告与第三人***共同向其支付工程款同理，不予支持。 原告请求判决被告钟山管委会对上述债务在其欠付被告**公司工程款89773元的范围内承担连带清偿责任。根据该89773元属本案工程质量保证金的事实，同时根据上述该工程质量保证金在本案起诉时尚未达到支付期限，本案起诉后应保持原状，停止支付的情况可知，该工程质量保证金不能认定为被告钟山管委会欠付的工程款而由被告钟山管委会在该款范围内对上述债务承担连带清偿责任。因此，对原告该项请求，不予支持。 被告**公司主张本案属刑事诈骗案及虚假诉讼；第三人***主张原告与被告***合伙敲诈被告**公司和第三人***以及追加***为本案当事人参加本案诉讼；被告***主张原告应得的工程款已经全部得到不应再要求支付工程款，均无证据证明，均与本案查明的事实不符，不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、第三人***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款679312.02元及逾期付款利息（以上述工程款679312.02元中的639062.02元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2018年9月29日起计算至该639062.02***之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费10826元（原告已预交），由第三人***负担。 本院二审期间，上诉人***向本院提供如下证据： 1.相片七张及施工图纸一份，拟证明涉案工程是***施工的，***补偿18万元给前期施工人***。 上诉人***向本院提供如下证据： 1.回龙产业园区基础设施道路建设工程项目工程款支付证书，拟证明***进场施工前，***已经完成747387.02元的工程量。 2.工程量现场收方签认单，拟证明***完成747387.02元的工程量。 2.广西增值税普通发票一张，拟证明***刷卡开票的事实。 4.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明***给付***水泥款30万元；***支付***18万元款项的事实。 被上诉人**公司向本院提供如下证据： 1.关于支付***前期投入材料款的申请、收据、中国建设银行股份有限公司活期存款明细，拟证明2016年8月19日，**公司收到钟山县财政局工程款59.7万元；**公司支付给***的明细情况。 2.中国建设银行股份有限公司活期存款明细、收据，拟证明2016年12月14日，**公司收到钟山县财政局工程款97.8万元，已全部支付给***。 3.中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明2017年4月25日，***从**公司支取5万元给***。 4.中国建设银行股份有限公司活期存款明细、收条，拟证明2018年9月21日，**公司收到钟山县财政局工程款130687.98元，已全部支付***的农民工工资。 本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院认为***和**公司提供的证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。***提供的证据无其他证据相互印证，证据间未形成证据链，不能直接证明***实际完成了747387.02元的工程量。 综合诉辩双方的意见及全案证据，除一审认定***为***聘请的工程管理人并代表***签订合同无证据证实外，一审认定其他事实属实，本院予以确认。 本案各方当事人的争议焦点是：一、***、***的责任主体如何认定？二、***主张其实际完成了747387.02元的工程量，是否具有事实依据？三、涉案工程质量保证金应如何处理？ 本院认为，关于争议焦点一，二审中，**公司提供银行转账凭证，证实其收到钟山管委会的一、二期工程款157.5万元后，全部支付给了***的事实。本案无证据证实***系**公司的工程管理人，也与**公司将工程款157.5万元支付至***账户的事实不符合。因此，***和***主张***系**公司的工程管理人，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审综合全案证据及各方当事人对案件事实的陈述，认定**公司承包涉案工程后，将涉案工程转包给***施工，并无不当，本院依法予以维持。同理，本案无证据证实***系***聘请的工程管理人员，亦无证据证实***或**公司委托***签订涉案合同，***向***支付部分工程款，且***按照其与***签订的《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》的约定，偿还***前期支付的工程款18万元，***作为《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》的一方当事人，应对涉案款项承担给付责任。 关于争议焦点二，钟山管委会与**公司于2016年5月5日签订《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》，2016年7月11日，***以**公司的名义向桂林森威建筑工程监理有限责任公司提出《工程款支付申请表》，钟山管委会于2016年8月19日支付工程款747387.02元的80%即597000元。而***与***签订的《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》的时间是2016年10月15日，该合同第五条约定：“园区道路施工承包价格按施工图规定的11000平方米面积计算。承包价格，全部包干价格为施工图规定的11000平方米的面积，工程总价款为大写：壹佰陆拾万元整、小写：1600000元（此价格为包干价：包含开挖路基、整平、级配碎石的铺设、碾压、喷洒沥青、混凝土铺设、装膜、切割、养护等工程图纸内要求的所有工作内容），此价格不随市场行情波动作价格调整。”根据建设方钟山管委会、监理单位桂林森威建筑工程监理有限责任公司、施工单位**公司（***在**公司公章上签字）的工程量现场收方签认单，总面积11038.1平方米，经过业主、监理、施工三方实测总面积为11159.3平方米，该施工面积超出合同约定的11000平方米。***提供的证据不能相互印证，未形成证据链，不能证实其实际施工747387.02元工程量的事实。何况，《回龙产业园区基础设施道路建设工程施工合同书》约定的是全部包干价格。因此，***、**公司、***主张***实际施工的工程量为1795461.04-747387.02=1048074.02元，与本案合同约定的内容及案件的客观事实不符合，本院依法不予支持。一审认定***的工程总价款为161万元，扣除***已经领取的930687.98元，尚未支付的工程款为679312.02元（161万元-930687.98元），并无不当，本院依法予以维持。 关于争议焦点三，钟山管委会和**公司对尚欠工程质量保证金89773.05元的事实无异议，均认可该工程质量保证金已达到支付条件，并同意支付给***，本院予以支持。一审以该工程质量保证金在***提起诉讼时尚未达到支付期限为由，驳回***的该项诉讼请求，与本案查明的事实不符，实体处理有误，本院依法予以纠正。 综上所述，一审审判程序合法，但认定部分事实有误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人***的上诉请求，部分有理，部分无理。上诉人***的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持钟山县人民法院（2019）桂1122民初51号民事判决第一项； 二、撤销钟山县人民法院（2019）桂1122民初51号民事判决第二项； 三、被上诉人***对钟山县人民法院（2019）桂1122民初51号民事判决第一项承担共同给付责任； 四、被上诉人贺州市钟山工业园区管理委员会、湖南省宁远县**建筑有限责任公司在工程质量保证金89773元范围内承担连带支付责任； 五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费10826元（***已预交），二审案件受理费21419元（***已预交10826元，***已预交10593元），合计32245元，由贺州市钟山工业园区管理委员会、湖南省宁远县**建筑有限责任公司负担2862元，由***负担9395元，由***负担19988元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　　苑　山 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年五月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***