某某与新沂市疾病预防控制中心医疗服务合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)苏03民终2935号 上诉人（原审原告）:***，男，1973年4月24日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：***（系***父亲），男，1952年9月8日生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新沂市疾病预防控制中心，住所地江苏省新沂市新华路**号。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：***，男，1976年11月3日生，汉族，该疾病预防控制中心员工，住新沂市。 原审第三人：******精细化工有限公司，住所地江苏省新沂市化工园区经二路西。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人新沂市疾病预防控制中心，原审第三人******精细化工有限公司医疗服务合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初5620号之一民事裁定，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人新沂市疾病预防控制中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 ***上诉请求：1、撤销一审裁定，依法判决被上诉人赔偿上诉人各项损失1001060.8元；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审裁定认为“***应当首先申请职业病诊断，并在确定所患疾病不是职业病，其才可按照《侵权责任法》规定主张权利”而裁定驳回***的起诉，明显错误。理由如下：第一，上诉人与被上诉人之间不存在劳动用工关系，仅存在诊疗检查的医疗服务合同关系，上诉人的尿毒症是不是职业病，均不能免除被上诉人在诊疗过程中存在过错应当对上诉人承担的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款明确规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。而被上诉人的过错在本案的多次审理过程中显而易见，即：被上诉人未将在体检中发现***的异常肾脏损害结果和处理建议及时告知上诉人和第三人，且在向第三人提供的体检报告单上因被上诉人工作人员疏忽将“余”字未印清楚而导致异常情况未被及时发现、未能及时引起第三人的重视导致***一年未治疗后成为尿毒症病人。***的肾脏损害在被上诉人为其体检后一年被确定为尿毒症，是其早期肾脏损害得不到及时治疗、控制而产生的严重后果。如果***在2014年9月体检后即被告知进一步检查和治疗，其病变是能够得到早期控制的，任何疾病只要早发现早治疗，均是可以有效控制或痊愈的。这种因果关系作为有丰富工作经验、生活常识的审判人员是完全可以直接判断的，无需处处依赖鉴定机构作出特别鉴定意见。第二、一审裁定依据刚被列入医疗损害鉴定部门的南京医科大学司法鉴定所的不予以受理告知书的内容认为***应先申请职业病诊断，认定错误。很显然，南京医科大学司法鉴定所没有搞清楚本案争议的焦点是被上诉人在为***体检中是否存在的诊疗过错、诊疗过错与***的尿毒症之间是否存在因果关系。反而将在事发后二年才施行生效的《中华人民共和国职业病防治法》(2016年修正)的规定的内容作为其不予以受理的理由，极其不专业。假如该鉴定所的不予鉴定理由正确的话，一审法院应当另行委托专业的职业病鉴定委员会对本案进行再次鉴定，而不是让上诉人自行去相关部门咨询、申请。第三，原审裁定适用法律错误。本案的被上诉人是医疗机构，其为上诉人实施体检，上诉人就是其服务的对象，上诉人主张在体检中受到侵害，适用《侵权责任法》相关规定理所当然，原审裁定适用《工伤保险条例》第十四条第四项和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定明显错误。 综合以上情况，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，撤销原裁定，依法改判。 新沂市疾病预防控制中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、《侵权责任法》第五十五条规定的医疗机构告知义务针对临床治疗行为而规定。被上诉人与第三人签订的委托体检合同，体检的目的就是查明职业性危害因素及职业病，属于预防性体检。二、2014年9月，被上诉人与第三人签订委托体检合同，为公司员工进行职业健康检查。体检结束后于2014年9月23日出具(职健)2014028号职业健康监护报告书及江苏省职业健康体检表。职业健康监护报告书对本次公司体检进行了详细分析，并进行了告知。因此上诉人认为被上诉人有过错并要求赔偿不成立。三、上诉人肾病及尿毒症是其自身原发疾病。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令新沂市疾病预防控制中心赔偿***残疾赔偿金等各项损失合计1001090.8元 经审理查明：2014年9月，被上诉人与第三人签订委托体检合同，为公司员工进行职业健康检查。2014年9月11日，被上诉人出具江苏省职业健康检查表，检查结果及处理结果注明：尿常规隐血10CELL／UL蛋白1.09／L俞(模糊)体检未见明显异常。2015年8月25日，上诉人的江苏省职业健康检查表检查结果及处理意见：…尿常规检查异常，肾功能检查异常…。后双方发生纠纷。 一审法院认为，一审法院根据***的申请委托医疗损害责任鉴定。鉴定机构以本案涉及职业病的诊断与鉴定为由，决定不予受理。且***确因在职业健康检查中发现检查结果异常。因此，***应当首先申请职业病诊断。如经职业病诊断和鉴定，确定***所患疾病为职业病，那么其应当按照《工伤保险条例》的规定主张权利；如确定其所患疾病不是职业病，其才可按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定主张权利。综上，***在未经职业病诊断与鉴定的情况下，直接提起侵权诉讼，不符合法律规定，其起诉应当予以驳回。依照《工伤保险条例》第十四条第四项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为，本案纠纷基于被上诉人与第三人之间的委托体检合同，存在合同和侵权之竞合，**当事人的请求确定本案法律关系，而依上诉人***向法院提出诉讼请求即要求被上诉人赔偿其残疾赔偿金等各项损失，上诉人选择侵权之诉，**法分配举证责任，审查本案侵权构成要件。本案侵权之诉不以因劳动关系而引起的纠纷为前置条件，故本案应进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初5620号民事裁定。 二、本案指令江苏省新沂市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　董　涛 审判员　秦国渠 审判员　*** 二〇一八年六月二十七日 书记员　***