内蒙古众泰爆破有限责任公司与某某、某某，内蒙古海明矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民事判决书 （2016）内08民终460号 上诉人（一审被告、反诉原告）内蒙古众泰爆破有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 委托代理人***，内蒙古誉昊律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）***，男，1977年6月25日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区清水河县。 被上诉人（一审原告、反诉被告）***，男，1974年3月28日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。 二被上诉人委托代理人***，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 一审被告内蒙古海明矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。 法定代表人***，董事长。 上诉人内蒙古众泰爆破有限责任公司（以下简称众泰爆破公司）与被上诉人***、***，一审被告内蒙古海明矿业有限责任公司（以下简称海明矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院作出(2014)乌中法民初字第133号民事判决，宣判后，众泰爆破公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月25日作出（2015）巴民二终字第206号民事裁定，撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院作出的(2014)乌中法民初字第133号民事判决，发回内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院重审。内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院重审后又作出(2015)乌中法民初字第1171号民事判决，宣判后，众泰爆破公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉，本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人众泰爆破公司的委托代理人***、***，被上诉人***及其委托代理人***（亦为***的委托代理人）到庭参加诉讼，一审被告海明矿业公司经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2012年2月24日，海明矿业公司以招投标的形式将海明矿业温更铁矿选矿厂场平工程发包给众泰爆破公司，众泰爆破公司承包后，于2012年2月29日又与***、***签订《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》。将开挖、挖装、运输岩土施工委托给***、***完成。协议约定，合作期限自2012年3月1日起至2012年6月底，合作期限暂定4个月，如发生不可预见因素造成延续后续工程，工期可顺延。工程量核定，包工包料，100ｍ至1000ｍ,100ｍ至1500ｍ运距内岩土开挖、装车、运输工程量核：以第三方测绘公司测量场平区内实际完成工程量乘以各段工程量单价进行结算；挖掘工程量核定办法：临时运输道路平整与场平填方不计入工程量核定结算范围，道路铺垫层沙石量按照场平区岩土抠挖工程量单价核算；道路开挖、场平区内岩石开挖（运距100ｍ以内）、1500ｍ至2500ｍ运距岩土开挖工程量核定：基岩与边坡平整开挖不计工程量，岩土开挖或开挖与装车按照测绘公司测量工程量乘以4.05元/m³进行结算；工程量单价：1、尾矿坝道路、废土场道路开挖与装车；场平100ｍ运距内岩土开挖；1500ｍ至2500ｍ运距岩土开挖与装车工程量单价：4.05元/m³；100ｍ至1000ｍ运距内岩土或道路铺垫沙石开挖、装车、运输工程量单价：7.8元/m³；100ｍ至1500ｍ运距内岩土或道路铺垫沙石开挖、装车、运输工程量单价8.3元/m³。工程款支付与结算：开工第二个月10日以前，甲方扣除为乙方施工垫付燃油、生活费及其他相关款后，支付乙方完成上月工程量价款的70%，扣除工程款30%作为风险抵押金，以后每个月甲方按月结算乙方完成工程量价款，待工程全部结束，甲方验收工程合格，合同内容履行完毕，甲方在一个月内返还扣除乙方头一个月工程款30%的风险抵押金。并约定一方违约，由违约方赔偿因违约给对方造成的损失，并支付违约金10000元等其他条款。协议签订后，***、***按照协议内容开始施工，将全部工程完成后，双方因工程款结算及工程量计算上发生分歧，使应付的工程款而不能支付。为此，***、***诉至法院。在诉讼过程中，经***申请，对已完成的工程量和工程造价请求鉴定，经巴彦淖尔市中级人民法院鉴定中心委托巴彦淖尔市XX会计师事务所对***、***所完成工程量与众泰爆破公司账面进行审计。审计结果报告如下：一、审计的主要依据，1、巴彦淖尔市中级人民法院鉴定委托函巴法鉴委他字第（2014）190号；2、内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议；3、施工方与公司结算清单及汇总表；4、温更铁矿施工平面图；5、***提供的2012年施工收支表；6、***提供的收款收据。二、施工方与公司结算情况：1、根据《施工方与公司结算清单》表明，2012年***施工总收入7151138元,其中：挖运量912021m³，挖运收入5430112万元，出租装载机收入284250元，修路及干零活收入1436776元。总支出3986434元，其中：伙食费126584元，油耗、燃煤3528665元，公司扣款294485元，罚款36700元。收支相抵，***应收到工程款3164704元。2、***收到工程款情况：2012年4月20日至2012年10月25日，***以收据的形式收到工程款3168100元。3、2012年5月16日***交风险金15万元。4、2012年至2013年2月6日***借工程款113000元。综上所述***应收到工程款3164704元（其中包括扣款和罚款331185元），已收到工程款数3168100元，多收款3396元，考虑到***已交的15万元风险金、借款113000元，因此，***应收到工程款33604元。三、结算中未反映的收入。1、根据《众泰爆破公司按照海明矿业公司结算选厂场平工程量与分包施工队每月结算清单》表明：4月份1000米运距方量118756.5m³，按每立方米7.8元计算为926300元；100米挖方量78959.1m³，按每立方米4.05元计算为319784元；两项合计1246084元，根据4月份《施工方与公司结算清单汇总表》表明挖、甩、装78959.1m³，按每立方米4.05元计算为319784元；场平区外1000米挖运88756.5m³，按每立方米7.8元计算为692301元；场平区100米内拉运30000m³，每立方米3.75元，计112500元，两项合计1124584元。上述1246048元与1124584元比较，少121500元未在结算中反映。2、根据《施工方与公司结算清单》表明：6月份运距1500米内拉运70000m³，按每立方米8.3元计算，结算金额为581000元；7月份补上月运距15000米内拉运20000m³，按每立方米0.5元计算，结算金额为10000元，按每立方8.3元计算为166000元，少计算结算金额为156000元。上述两项未在结算中反映金额277500元。四、2012年工程量情况：根据提供的《众泰爆破公司按照海明矿业公司结算的选矿厂场平工程量与分包施工中每月结算清单》和《众泰爆破公司与施工方协商证明》，一队（***）总方量1100756.8m³（其中：区域方量1092357.1m³，一号转运站加大变更8399.7m³），实际结算挖方量912021.1m³，其余188735.7m³没有在《施工方与公司结算清单》体现。在合同履行期间，众泰爆破公司共克扣***、***施工过程中工程款294485元，罚款36700元，两项合计331185元。2014年2月12日***、***诉至法院，在本案发回重审后，2015年12月2日庭审时***、***变更诉讼请求，请求判令众泰爆破公司给付拖欠工程款1783242元、扣罚工程款331185元、赔偿违约金10000元；海明矿业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。2014年3月30日众泰爆破公司提起反诉，在本案发回重审后，2015年12月2日庭审时众泰爆破公司变更反诉请求，请求判令***、***返还超付工程款124988.47元，赔偿损失448832元。 一审法院经审理认为，***、***与众泰爆破公司是在平等、自愿的基础上签订的协议，其内容合法有效，双方应自觉履行各自的义务。***、***按照协议要求将施工内容全部完成，经施工方与公司结算清单及汇总表及有关资料表明，众泰爆破公司仍欠***、***工程款的事实存在，众泰爆破公司应当按审计报告所作出的结论予以支付***、***的工程款，但众泰爆破公司对审计报告的审计内容提出异议，在庭审过程中，按照法律规定，通知鉴定人员到庭就众泰爆破公司提出的异议接受质询。因众泰爆破公司未能提供有效加以反驳的证据，又未提出重新审计申请。审计报告所做出的结论程序合法，真实有效，予以采信，对《审计报告》第四项的188735.7m³的挖方量，虽然没有在《施工方与公司结算清单》中体现，但是属于***、***施工范围内做出的工程，应按合同约定工程量单价7.8元/m³计算，合计1472138元，予以支持。众泰爆破公司称，该笔款项虽然在***施工范围内，但并不是***完成，而请他人施工完成的，而未提供相应的证据，不予支持。众泰爆破公司对***扣罚款合计331185元是不符合合同约定的扣款情形，并缺乏法定事由，对该笔款项予以支持。对***、***请求海明矿业公司在欠付众泰爆破公司工程款范围内对***、***的请求承担连带责任的主张，因海明矿业公司作为发包方将工程以招标的形式承包给众泰爆破公司，且众泰爆破公司将部分工程转包给***、***，在***、***施工过程中，与海明矿业公司没有任何法律关系，同时海明矿业公司并没有干涉和参与，为此，海明矿业公司不承担连带责任。在本诉中，对***、***的诉讼请求部分支持。对众泰爆破公司提出的反诉请求，因未提供相应的证据佐证，而且众泰爆破公司提出的因工程存在工期延误，质量不合格问题与本诉无关联，又无证据证明哪些工程存在质量问题的相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古众泰爆破有限责任公司给付***、***工程款1783242元，于本判决生效后立即给付；二、内蒙古众泰爆破有限责任公司返还***、***扣款和罚款331185元，于判决生效后立即给付；三、内蒙古众泰爆破有限责任公司赔偿违约金10000元，于判决生效后立即给付；四、内蒙古海明矿业有限责任公司不承担连带清偿责任；五、驳回***、***的其他诉讼请求；六、驳回内蒙古众泰爆破有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决判定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25683元，反诉费7865元，鉴定费7500元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担。 上诉人众泰爆破公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，㈠按照相关法律规定，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，判决书内容应当包括判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，并应当公开对证据有无证明力和证明力大小进行判断的理由、结果和在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。***、***一审中为支持其主张，提供的证据为双方签订的合同、每月结算清单、一队总方量及施工图纸、若干问题的回应及协商证明、审计报告。上述证据中，除每月结算清单能够反映工程量及工程价款外，其他证据均无众泰爆破公司的认可，而审计报告以此为依据，不具有客观性和合法性。相反，众泰爆破公司出示的双方的合同、每月结算清单及对应的收款收据、***《关于众泰爆破公司与一队的若干问题》及《众泰爆破公司对温更铁矿选矿厂场平工程***挖运施工队提出若干问题回复》、光盘、行政处罚决定书及《内蒙古众泰爆破公司海明矿业温更铁矿选矿项目工程质量及合同工期处罚意见》等，可证实众泰爆破公司已经超付***、***工程款及其应向众泰爆破公司承担违约责任的事实；㈡审计报告不具有客观真实性、鉴定人员不具有本案鉴定的资质和资格，审计报告不能作为本案的定案依据。⑴审计报告载明，由人民法院及***对所提供资料的真实性、合法性及完整性负责。审计鉴定过程中，鉴定人员未组织双方对审计所依据的证据进行质证。在重审庭审中，对鉴定人员的质询过程中，鉴定人员***明确表明，对鉴定依据的材料，只能确认合同及每月《施工方与公司结算清单》的真实性，其他鉴定资料的真实性不能确定。而双方争议的工程量，恰恰是鉴定人员依据***的单方陈述予以核定，审计报告不具有客观性。2013年6月23日，***曾依据双方的每月结算单向众泰爆破公司提出过异议。异议事项主要是油补、运费补贴、管理费、罚款等，并不包括审计报告中虚列的4月份工程量121500元、6月份工程量156000元、总方量188735.7立方。***本人也不认为审计报告列明的该部分工程量是由其本人施工。况且，根据双方均认可的每月《施工方与公司结算清单》显示，需要自总运费中扣除的油耗成本，约占到所结算运费的70-80%。而审计报告中所称少计的188735.7m³工程量却未扣除任何成本费用，该事实进一步说明审计报告不具有客观性。⑵本案属建设工程施工合同纠纷，双方争议的主要是工程量的核定及工程价款结算问题。而鉴定机构是注册会计师事务所，鉴定人员***出庭接受质询时明确表明，其作为注册会计师，并没有工程量的核定资格和能力，同时，***表示，此次司法鉴定的业务类别为司法会计鉴定。依据规定，司法会计鉴定的对象是诉讼涉及的财务会计问题，其目的是达到查明财务会计的事实。显然，该业务类别的鉴定，与工程量的核定及工程价款的结算无关。⑶***、***在原审一审休庭后提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，其申请已过法定期限，应视为其已放弃该诉讼权利，人民法院不应准许，启动鉴定的程序违法。根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分的情形下，鉴定机构不得接收委托，已经委托的应当终止委托。㈢工程量的确认是双方结算的前提条件，而每月的《施工方与公司结算清单》，是工程量确认的唯一客观依据。⑴***、***与众泰爆破公司签订的《温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》明确约定了工程单价及工程量的核算方式。就***、***请求众泰爆破公司支付其工程款来讲，确定***、***实施的工程量是基本前提。若工程量已经确定，则无需进行审计，仅需简单计算即可。故工程量的确认，是双方结算的前提条件；⑵每月的《施工方与公司结算清单汇总表》是在合同履行过程中，众泰爆破公司根据海明矿业公司的测绘量及施工队的实际施工量、众泰爆破公司的代付款额、施工队违约应承担的处罚额、甩项扣款、月结算额等进行结算确认。各施工队均根据结算单确认的数额领取结算款项，并向众泰爆破公司开具等额收据。各方在结算确认、款项支付、领取及收据的开具这一系列行为和过程中，均未提出任何异议。故《施工方与公司结算清单汇总表》应作为确定***、***工程量及双方结算的唯一客观依据；⑶根据谁主张、谁举证的原则以及民事诉讼法、民诉法司法解释、证据若干规定等相关规定，就合同义务的履行，由履行义务一方举证。本案中，***、***出具的各项证据，除每月《施工方与公司结算清单》及众泰爆破公司关于扣款事项的说明外，其他各份证据均无众泰爆破公司的人员签字、盖章，均为***、***单方提供的意见，不具有任何证明力。况且，施工区域方量，不能等同于实际履行工程量。故***、***在《施工方与公司结算清单》之外提出的请求，没有任何依据。㈣通过对双方确认的结算单计算和众泰爆破公司已付款项，众泰爆破公司已经超付***、***工程款，其应当返还。另外，因***、***未能完成全部施工任务，并阻拦其他人施工。同时，其施工存在工程质量及工期延误的问题，导致海明矿业公司对众泰爆破公司进行了处罚，依据双方合同“质量及工期延误均由乙方承担一切责任”的相关约定，该损失应由***、***赔偿。综上，请求撤销一审判决，依法驳回***、***一审诉讼请求，支持众泰爆破公司的反诉请求。 被上诉人***、***答辩称，本案经过多次开庭，判决书中对双方的举证情况进行了阐述，一审法院正是基于双方所提供的证据为依据作出的判决，一审查明事实清楚，根据一审时的庭审笔录，众泰爆破公司对***、***所举证据的质证，特别是对协商证明的质证，是认可的，而在上诉状中对此又不予认可，显然与事实相矛盾；关于审计报告，众泰爆破公司认为不具备鉴定的主体资格，但从鉴定机构营业执照的经营范围可以看出，该鉴定机构具备建设工程鉴定决算审计资质，从程序上讲，该鉴定的启动是一审法院委托巴彦淖尔市中级人民法院从具备鉴定资质的机构名单中所选定，程序合法。从鉴定的客观性上讲，该鉴定机构所依据的全部材料均是由众泰爆破公司提供，也是协商证明中所包括的全部资料，鉴定机构依据该材料进行鉴定完全具有客观性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审被告海明矿业公司未作书面答辩。 本院二审经审理查明，甲方众泰爆破公司与乙方***、***签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》中约定，甲方的责任和义务：负责提供设备维修焊接用电、生活照明用电，所发生的电费均摊销乙方结算工程款中；负责提供餐饮、供暖，发生费用均摊销乙方结算工程款中；负责开挖区工程量检测和工程质量监管，按照施工图技术要求指导乙方施工；负责对乙方施工安全管理，下达各挖掘区施工进度计划，每天统计乙方完成工程量；负责联络发包方测量人员对每个挖掘区工程量测量，开具工程量结算单给乙方；对乙方发生安全违章行为、野蛮施工、不按照甲方技术指导施工、不听从甲方派遣与指挥等问题，有权停止乙方施工，每次处以1000-20000元之间罚款；负责配备装载机维护、铺垫道路、尾矿坝、废土场、场平区岩土堆推整。施工过程中，众泰爆破公司按月对各施工队的工程量进行了结算，2012年3月《施工方与公司结算清单》载明，***挖运队在各运距内挖运及修路、平场地应得工程总价款285946.05元，扣除其燃油、燃煤及伙食费用227550.89元，经结算应付***挖运队工程款58395.16元，***于2012年4月20日给众泰爆破公司出具收到工程款58395元收据一份；《4月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队在各运距内挖运及修路、平场地等应得工程总价款1199035.055元，扣除其燃油、燃煤及伙食费用687635.34元，因未完成施工进度对其罚款1万元，经结算应付***挖运队工程款501399.715元，本月扣除***风险抵押金15万元，2012年5月16日众泰爆破公司给***出具收到15万元风险抵押金收据一份，同日，***给众泰爆破公司出具收到工程款501399元收据一份；《5月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及修路、平场地等应得工程总价款1408475.54元，扣除其燃油、伙食费用668921.96元，因未完成施工进度、不执行指令对其罚款20800元，经结算应付***挖运队工程款718753.58元，***分别于2012年6月13日、18日给众泰爆破公司出具收到工程款588311.58元和130442元的收据两份；《6月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及修路、平场地等应得工程总价款2189323.02元，补贴油耗3580元，扣除其燃油、伙食费用988017.88元，因未完成施工进度对其罚款5900元，经结算应付***挖运队工程款1198985.14元，***分别于2012年7月13日、24日给众泰爆破公司出具收到工程款50万元和698985元收据两份；《7月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及租用装载机、零星施工等应得工程总价款714739.49元，奖节油1000元，扣除其燃油、伙食费用等469984.12元，经结算应付***挖运队工程款245755.37元，***于2012年8月16日给众泰爆破公司出具收到工程款245755元收据一份；《8月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及租用装载机、零星施工等应得工程总价款424354.45元，扣除其燃油、伙食费用146020.2元，经结算应付***挖运队工程款278334.25元，***分别于2012年8月28日、10月17日给众泰爆破公司出具收到工程款25万元和28334元收据两份；《9月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及租用装载机、补6月份装载机燃油款等应得工程总价款362453.75元，扣除其燃油、伙食费用等195964.9元，经结算应付***挖运队工程款166488.85元，***于2012年10月25日给众泰爆破公司出具收到工程款166488元收据一份；《10月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，***挖运队挖运及租用装载机、补9月份施工量等应得工程总价款279989.35元，扣除其燃油、伙食费用117396.3元、扣代施工费用46500元，经结算应付***挖运队工程款116093.05元；《2012年11月至2013年场平工程结束各施工队与众泰公司结算清单》载明，***挖运队挖运及租用装载机应得工程总价款289666元，扣除其燃油、伙食费用164765元，扣公司挖机代为刷坡和精平247985元，经结算***、***欠众泰爆破公司工程款123084元，以上九份《施工方与公司结算清单汇总表》总计***、***应得总工程款等7158562.705元，扣除伙食、油、煤等支出3666256.59元、扣除代施工费用294485元、扣除罚款36700元，***、***应领取工程款3161121.115元，其实际领取工程款3168109.58元。***、***超领工程款6988.465元。 另查明，2012年11月17日***向众泰爆破公司项目经理***借现金1万元；2012年11月29日***向众泰爆破公司借工程款4000元；2012年12月6日***向众泰爆破公司借工程款5000元；2012年12月18日***施工队负责人***、***向众泰爆破公司借工程款2万元；2013年1月7日***施工队负责人***向众泰爆破公司借工程款1000元；2013年1月10日***施工队负责人***向众泰爆破公司借工程款3000元；2013年2月6日***向众泰爆破公司借工程款7万元，以上七笔借款合计113000元。 再查明，2013年6月23日，***向众泰爆破公司递交了《关于众泰爆破公司与一队的若干问题》，众泰爆破公司于2013年7月1日出具了《众泰爆破公司对温更铁矿选矿厂场平工程***挖运施工队提出若干问题回复》，对***提出的十五项问题逐一进行了回复，对第十二个问题“补管理费尾矿坝运期12000元”回复“尾矿坝施工，项目部要求你施工队派出一名尾矿坝拉运发票员在尾矿坝坚守，项目部派出一名监管员收票监管，尾矿坝筑坝完工项目部发给各施工队12000元作为发票员工资，但你队发票员只坚持一个月半月无故撤离，故公司只给你队6000元作为发票员工资”；对第十三个问题“2号汽车尾矿拉运1054车，每车多拉0.5m³×9.3=4901元，2号36号38号渣台共拉运1329车×2.5=3322.5元，共计8223.5元”回复“2号车厢斗增大0.5m³项目部派王XX、杨XX测量属实，按照更换车厢拉运之日起，共拉运尾矿坝运距费1054×0.5×9〔（105+110）÷12÷2〕=4743元,1公里运距费1329车×0.5×3.75=2492元，合计补偿2#车增加0.5m³运费7235元”。根据众泰爆破公司对以上两个问题的回复，其愿意补偿***、***费用13235元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审其余查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，2012年2月24日，海明矿业公司将其温更铁矿选矿厂场平工程发包给众泰爆破公司施工，众泰爆破公司承包后又与***、***签订了《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》，协议中对工程内容、工程量的核定、工程单价及工程款的支付、双方的权利义务、违约责任的承担等相关内容均作了明确约定。该协议是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。协议签订后，***、***按照协议内容在众泰爆破公司的统一协调下开始施工，施工过程中，众泰爆破公司按月出具了《施工方与公司结算清单》，该清单中对各施工队应得工程款、应扣除的相关费用、各施工方应领取的工程款数额均进行了详细结算，***、***按照结算清单中的结算总价款分别领取了部分工程款。工程完工后，***、***因工程价款结算问题与众泰爆破公司发生争议，其诉至法院后，申请对其所施工程进行工程造价鉴定，经委托，巴彦淖尔市XX会计师事务所作出了巴河会审（2014）第315号《审计报告》，一审判决依据该《审计报告》结论支持了***、***的全部诉讼请求。本案主要争议焦点为，1、《审计报告》程序是否合法，能否作为本案定案依据；2、众泰爆破公司是否欠付或超付***、***工程款，欠付或超付数额是多少；3、众泰爆破公司是否应返还***、***扣款和罚款331185元；4、众泰爆破公司是否应承担违约金1万元；5、***、***是否应赔偿众泰爆破公司损失448832元。针对本案争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行分析认定。 于巴彦淖尔市XX会计师事务所作出的巴河会审（2014） 第315号《审计报告》程序是否合法，能否作为本案定案依据的问题。***、***在一审庭审后，申请对其所有施工项目所完成的工程量进行工程造价鉴定，巴彦淖尔市XX会计师事务所接受委托后作出了该《审计报告》，一审法院依据《审计报告》结论，判决众泰爆破公司给付***、***工程款1783242元。众泰爆破公司上诉认为，本案属建设工程施工合同纠纷，双方争议的是工程量的核定及工程价款结算的问题，而鉴定机构是会计师事务所，鉴定人员***出庭接受质询时明确表明，其作为注册会计师，没有核定工程量的资质。对本案鉴定人员是否具有鉴定资质的问题，本院向巴彦淖尔市XX会计师事务所出具了书面函，要求其对两位鉴定人员是否有对工程造价进行鉴定的资质作出答复，其书面答复，“我所的两位鉴定人员均为注册会计师，不是注册造价工程师……，由于不是注册造价工程师，故注册会计师不能对工程造价进行鉴定。根据中华人民共和国建设部令149号《工程造价咨询企业管理办法》中第二十二条规定：工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”。根据巴彦淖尔市XX会计师事务所的答复可认定，作出该《审计报告》的两位注册会计师不能对工程造价进行鉴定，故一审判决所依据的《审计报告》程序违法，其不能作为本案定案依据。众泰爆破公司的该项上诉请求合理，本院予以支持。 ㈡关于众泰爆破公司是否拖欠或者超付***、***工程款的问题。在本案发回重审后，***、***按照《审计报告》的结论，变更诉讼请求为，要求众泰爆破公司给付拖欠的工程款1783242元。众泰爆破公司提起反诉，认为每月的《施工方与公司结算清单》是工程量确认的唯一客观依据，该结算单是在协议履行过程中，众泰爆破公司根据海明矿业公司的测绘量及施工队的实际施工量，扣除相关费用后进行结算确认，各施工队根据结算的数额领取了结算款项，并出具了等额收据，根据***、***出具的收款收据及借据，众泰爆破公司已超付其工程款124988.47元，应由其予以返还。经审查，因《审计报告》程序违法，不能作为本案定案依据，***、***按照审计结论请求支付工程价款，无事实及法律依据。双方签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》中约定，岩土开挖、装车、运输工程量以第三方测绘公司测量场平区内实际完成工程量乘以各段工程量单价进行结算，扣除众泰爆破公司垫付的燃油、生活费及其他相关费用后，支付工程量价款。施工过程中已形成九份《施工方与公司结算清单汇总表》，对各施工队所施工程按月进行了结算，***、***也按此结算金额实际领取了工程款，根据该结算汇总表统计，***、***应得总工程款7158562.705元，扣除其施工中产生的伙食、油耗、燃煤等支出3666256.59元、众泰爆破公司又扣除***、***代施工费用294485元和罚款36700元，***、***应领取工程款3161121.115元，其共领取工程款3168109.58元，有其出具的十份收款收据在卷为凭，结算单中的收支数额相核减后，***、***超领工程款6988.465元（应领取工程款3161121.115元-已领取工程款3168109.58元=-6988.465元）；2012年《4月份施工方与公司结算清单汇总表》中，众泰爆破公司扣除了***、***风险抵押金15万元，有其出具的收款收据在卷为凭，众泰爆破公司应在工程结束后退还***、***该笔风险抵押金；2013年7月1日众泰爆破公司出具的《众泰爆破公司对温更铁矿选矿厂场平工程***挖运施工队提出若干问题回复》中，对***提出的其中两个问题回复，愿意补偿***相关费用13235元；2012年11月17日至2013年2月6日，***及其施工队负责人***共向众泰爆破公司借支工程款合计113000元。综上，众泰爆破公司应支付***、***工程款43246.535元（众泰爆破公司应退还***、***风险抵押金15万元+众泰爆破公司在问题回复中愿意补偿相关费用13235-***、***超领工程款6988.465元-***与其施工负责人***共借支工程款113000元=43246.535元）。故众泰爆破公司要求***、***返还超付工程款124988.47元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 ㈢关于众泰爆破公司是否应返还***、***扣罚款331185元的问题。在众泰爆破公司出具的几份《施工方与公司结算清单汇总表》中，对***、***因完不成施工进度、不执行指令而扣除36700元罚款，并以众泰爆破公司代***、***施工为由扣除其工程款294485元。***、***认为，众泰爆破公司的扣罚款行为无事实依据，应予以返还。而众泰爆破公司上诉认为，***、***在施工过程中违反协议约定，且其对扣罚款行为在结算过程中已经确认，并已实际履行完毕，无权要求返还。经审查，在双方签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》中约定，众泰爆破公司负责开挖区工程量检测和工程质量监管，按照施工图技术要求指导各施工队施工，下达各挖掘区施工进度计划，对发生的安全违章行为、野蛮施工、不按照技术指导施工、不听从派遣与指挥等问题，有权进行处罚。但在其给***、***开具的多份《众泰爆破公司处罚通知书》、《众泰爆破公司工作任务指令单》上均无***、***签字认可，虽然***、***按照《施工方与公司结算清单汇总表》所结算的结果领取了工程款，但在2013年6月23日***向众泰爆破公司递交的《关于众泰爆破公司与一队的若干问题》中，对该扣罚款的合理、合法性仍提出质疑，众泰爆破公司虽对此进行了回复，但亦再未能提供其他证据可证实其扣罚款行为符合双方协议约定的情形，且其该扣罚款行为合法、有据，故众泰爆破公司认为扣罚款331185元不应返还的上诉理由，无充分有效的证据及事实和法律依据，本院不予支持。 ㈣关于众泰爆破公司是否应承担违约金1万元的问题。双方在签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议》中约定，一方违约，由违约方赔偿因违约给对方造成的损失，并支付违约金1万元。根据上述对工程款的结算情况，众泰爆破公司并未能按照合同约定按期足额支付***、***工程款，存在违约行为，一审判决其承担违约金1万元并无不妥。 ㈤关于***、***是否应赔偿众泰爆破公司损失的问题。众泰爆破公司上诉认为，由于***、***在施工过程中存在工期延误、质量不合格问题，导致建设单位海明矿业公司对其进行了处罚，该部分损失应由***、***承担。为支持其主张，提供了海明矿业公司与其形成的《内蒙古众泰爆破公司海明矿业温更铁矿选矿项目工程质量及合同工期处罚意见》和《公安行政处罚决定书》，要求***、***承担给其造成的448832元损失。虽然在双方签订的协议中有“质量及工期延误均由乙方承担一切责任”的相关约定，但其提供的证据并不足以证实其主张的成立，故对其该项上诉请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人众泰爆破公司的上诉请求部分合理，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院(2015)乌中法民初字第1171号民事判决第二、三、四、六项； 二、撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院(2015)乌中法民初字第1171号民事判决第一、五项； 三、内蒙古众泰爆破有限责任公司于本判决生效后立即给付***、***工程款43246.535元； 四、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25683元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担7787元，由***、***负担17896元；反诉费7865元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担；鉴定费7500元，由***、***负担。二审案件受理费33548元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担15652元，由***、***负担17896元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一六年七月二十五日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除