内蒙古众泰爆破有限责任公司与某某,内蒙古海明矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内08民终570号

上诉人（一审被告、反诉原告）内蒙古众泰爆破有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗。

法定代表人王强，总经理。

委托代理人朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。

委托代理人锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）闫建忠，男，1961年8月1日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。

委托代理人吴增亮，男，1968年3月6日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗。

委托代理人吴智军，男，1962年3月6日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。

一审被告内蒙古海明矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。

法定代表人张明，董事长。

上诉人内蒙古众泰爆破有限责任公司（以下简称众泰爆破公司）与被上诉人闫建忠，一审被告内蒙古海明矿业有限责任公司（以下简称海明矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院作出(2014)乌中法民初字第398号民事判决，宣判后，众泰爆破公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月25日作出（2015）巴民二终字第175号民事裁定，撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院作出的(2014)乌中法民初字第398号民事判决，发回内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院重审。内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院重审后又作出(2015)乌中法民初字第1173号民事判决，宣判后，众泰爆破公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉，本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭进行了审理，上诉人众泰爆破公司的委托代理人朱时银、锡林图雅，被上诉人闫建忠的委托代理人吴增亮、吴智军到庭参加诉讼，一审被告海明矿业公司经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2012年2月24日，海明矿业公司以招投标的形式将海明矿业温更铁矿选矿厂场平工程发包给众泰爆破公司，众泰爆破公司承包后，于2012年4月10日与闫建忠签订《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》。协议约定将岩石穿爆修坡，挖装、运输、筑路、填筑、尾矿坝施工项目委托闫建忠完成。合作期限自2012年4月10日起至2012年6月底止，合作期限暂定3个月，如发生不可预见因素或延续工程，工期可顺延。穿爆工程量核定办法：1、场平工程山体穿爆工程量、做坡工程量、通往尾矿坝道路开挖工程量、尾矿坝基挖掘工程量以发包方委托测绘公司测定；2、大块破碎工程量、超平基岩浅眼爆破工程量、边坡预裂爆破工程量不计入工程量核定范围；挖掘与运输工程量核定办法：1、施工区修建临时运输道路，钻机作业道路、场平填方、厂区精平、做坡、通往尾矿坝道路与填筑尾矿坝不计入工程量核定结算范围，道路铺垫层沙石量按照场平区岩土抠挖工程单价核算；2、场平区运距100ｍ以内岩石开挖、非爆量开挖与装车按照测绘公司测量工程量乘以4.05元/m3进行结算；3、场平区内非爆量与爆破量挖装与运距100m至1000m,100m至1500m,100m至2500m、100m至3000m运输工程量核定以第三方测绘公司测量场平区内实际完成工程量乘以各段工程量单价进行结算；工程量单价：1、潜孔钻、凿岩机穿孔、主装药铵油炸药与乳化炸药按照9200元/吨、18m、12m导爆雷管起爆网路为核算基数；2、柴油价格按照冬季、春季、夏季到矿价结算，随市场价格上下浮动5%工程价格进行加减调整；3、穿爆工程量综合单价由穿孔、爆破作业组成，包工包料，穿爆（含大块二爆、基岩平整浅眼爆破、边坡预裂爆破）工程量综合单价：8.1元/m3。4、非爆量挖装、尾矿坝道路开挖，坝基开挖与装车：场平100m运距内岩土开挖；道路铺垫沙石开挖工程量单价；4.05元/m3；5、运费单价（1）100m至1000m运距内岩土或道路铺垫沙石挖掘，装车运输工程量单价：7.8元/m3；（2）100m至1500m运距内岩土或道路铺垫沙石挖掘，装车、运输工程量单价8.3元/m3；（3）100m至2500m运距内岩土或道路铺垫沙石开挖，装车、运输工程量单价9.35元/m3；（4）2500ｍ运距以外岩土或道路铺垫沙石挖掘、装车、运输工程量单价在9.35元/m3基础上每增加100m运费增加0.22元/m3；工程款支付与结算：1、甲方负责支付乙方钻孔机械进场运输费用（不超过3000元/台）；2、开工第二个月10日以前，甲方扣除为乙方施工垫付的燃油、生活费及其他相关款后支付乙方完成上月工程量价款的70%，扣除工程款30%作为风险抵押金，以后每个月甲方按月结算乙方完成工程量价款，待工程全部结束，甲方验收工程合同，合同内容履行完毕，甲方在一个月内返还扣除乙方头一个月工程款30%的风险抵押金；并约定一方违约，由违约方赔偿因违约给对方造成的损失，并支付违约金10000元等其他条款。协议签订后，闫建忠按照协议内容开始施工，工程完成后，双方因工程款结算及工程量计算上发生分歧，使应付的工程款而不能支付。为此，闫建忠诉至法院，在诉讼过程中，经闫建忠申请，对已完成的工程量和工程造价请求鉴定，经巴彦淖尔市中级人民法院鉴定中心委托巴彦淖尔市XX会计师事务所对闫建忠所完成工程量与众泰爆破公司账面进行审计。审计结果报告如下：一、审计的主要依据，1、巴彦淖尔市中级人民法院鉴定委托函巴法鉴定委他字第（2014）190号。2、内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程挖装与运输委托协议；3、施工方与公司结算清单及汇总表；4、温更铁矿施工平面图；5、闫建忠提供的2012年施工收支表；6、闫建忠提供的收款收据。二、施工方与公司结算情况。1、根据《施工方与公司结算清单》和《众泰爆破公司按照温明矿业公司结算的选矿厂场平工程量与分包施工队每月结算清单》表明：（1）2012年闫建忠施工总收入9791443元，其中：爆破收入5273894元，爆破量为651098m3；挖及挖运收入3423494元，挖及挖运方量576068.9m3；出租装载机收入861750元，（其中：闫三41667元），临时施工收入232305元（包括58000元燃油补贴）。支出5427429元，其中：伙食费33262元，油、煤耗2677663元，爆材2352476元，公司扣及罚款364028元。收支相抵，应收到工程款4364014元。（2）闫贺（闫建忠儿子）施工收入841201元，支出370161元，收支结余471040元。上述总收入10632644元，总支出5797590元，收支相抵，闫建忠应收到工程款4835054元。2、闫建忠收到工程款情况：2012年4月21日至2013年4月27日，闫建忠以收据的形式收到工程款4660952元（其中：闫贺收款1465427元）。3、2012年10月10日，闫建忠以收据的形式领取工程款346114元，同日的收据扣燃油补贴款58000元，实际领取工程款288114元。4、2012年闫建忠交风险金15万元。综上所述闫建忠应收到工程款4835054元（其中扣款和罚款364028元）。实际收到款4602952元，（4660952元-58000元）闫建忠应收款232102元，考虑到已交的15万元风险抵押金，闫建忠应收款382102元。三、2012年工程量情况：1、根据《众泰爆破公司按照海明矿业公司结算选矿厂场平工程量与分包施工队每月结算清单》和《施工方与公司结算清单汇总表》，闫建忠爆破总方量667612.4m3，实际结算爆破方量651098m3，剩余16514.4m3，按每立方米8.1元计算为133766元，没有在《施工方与公司结算清单》中体现。2、根据《施工方与公司结算清单汇总表》反映，闫建忠已结算挖方量576068.9m3，根据提供的《图纸》表明，闫建忠挖方区域量为607862.4m3，相比差31793.5m3，如按每立方米7.8元计算为247989元，没有在《施工方与公司结算清单》中体现。在合同履行期间，众泰爆破公司在结算过程中，扣除闫建忠扣、罚款364028元。

另查明，闫建中在施工过程中，按众泰爆破公司的要求新增加的工程量为，通往尾矿坝第一路口山头拓宽、原设计路宽8米，后变更拓宽为14米，造成闫建忠重复施工有180×6×3米＝3240m3，未结算量合款3240m3×7.8元合计25272元，经双方协商，众泰爆破公司同意补偿7654.5元；南山场平完工之后又挖出0.7米石渣，工程量为90×50×0.7米＝3150m3，3150m3×7.8元/m3＝24570元，加上6000元精平投入，合计应付30570元，经众泰爆破公司回复同意给3500元；宽体车多扣出闫建忠拉方量2012年4月-7月份共多扣33250m3×3.75元＝124688元。经众泰爆破公司回复待完工时返还闫建忠。项目部承诺从7月19日起拉往尾矿库的石料每月支付各施工队12000元的管理费，应立刻拨付。众泰爆破公司在回复中只发给5000元。综上，1-4项是依据众泰公司的回复，确定同意给付闫建忠增加量及多扣拉运量等合计140824.5元。庭审过程中，众泰爆破公司对闫建忠代公司垫付王X加油费2100元予以认可。2014年4月2日闫建忠诉至法院，在本案发回重审后，2015年12月3日庭审时闫建忠变更诉讼请求，请求判令众泰爆破公司给付拖欠工程款763857元、扣罚工程款364028元、垫付油款2100元、增加工程量价款140842.5元，赔偿违约金10000元；海明矿业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。2014年8月13日众泰爆破公司提起反诉，在本案发回重审后，众泰爆破公司变更反诉请求，请求判令闫建忠返还超付工程款388048.44元，赔偿损失559986元。

一审法院经审理认为，闫建忠与众泰爆破公司是在平等、自愿的基础上签订的协议，其内容合法有效，双方应自觉履行各自的义务。闫建忠按照协议要求将施工内容全部完成，经施工方与公司结算清单及汇总表及有关资料表明，众泰爆破公司仍欠闫建忠工程款的事实存在，众泰爆破公司应当按审计报告所作出的结论予以支付闫建忠的工程款，但众泰爆破公司对审计报告的审计内容提出异议，在庭审过程中，按照法律规定，通知鉴定人员到庭就众泰爆破公司提出的异议接受质询。因众泰爆破公司未能提供有效加以反驳的证据，又未提出重新审计申请。审计报告所做出的结论程序合法，真实有效，予以采信。对众泰爆破公司在结算过程中扣除闫建忠工程款364028元，是不符合合同约定的扣款情形，并缺乏法定事由，对闫建忠该笔款项予以支持。闫建忠在施工过程中，按众泰爆破公司项目部的要求新增加部分工程量，由闫建忠完成，该部分事实存在，是由闫建忠提供的众泰爆破公司温更铁矿场平工程项目部对闫建忠施工队在场平工程施工和尾矿坝筑坝工程施工中提出若干问题回复，且并有众泰爆破公司工程项目部加盖公章和经理刘XX的签字足以证实。该款项合计140824.5元。闫建忠对此认可，故予以支持。对闫建忠请求海明矿业公司在欠付众泰爆破公司工程款范围内对闫建忠的请求承担连带责任的主张，因海明矿业公司作为发包方将工程以招标的形式承包给众泰爆破公司，且在众泰爆破公司将部分工程转包给闫建忠，在闫建忠施工过程中，与海明矿业公司没有任何法律关系，同时海明矿业公司并没有干涉和参与，为此，海明矿业公司不承担连带责任。在本诉中对闫建忠的诉讼请求部分支持。对众泰爆破公司提出的反诉请求，因未提供相应的证据佐证，且提出因工程存在工期延误，质量不合格问题是众泰爆破公司与海明矿业公司之间的法律关系，与本案无关联，又缺乏相应的证据证实，在本诉中不作调整。故对众泰爆破公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》地六十四条之规定，判决：一、内蒙古众泰爆破有限责任公司给付闫建忠工程款763857元；二、内蒙古众泰爆破有限责任公司返还闫建忠扣款和罚款364028元；三、内蒙古众泰爆破有限责任公司返还闫建忠垫付油费2100元；四、内蒙古众泰爆破有限责任公司给付闫建忠新增加工程量及多扣拉方量合计140824.5元；五、内蒙古众泰爆破有限责任公司赔偿闫建忠违约金10000元；综上一至五项给付内容于判决生效后立即给付；六、内蒙古海明矿业有限责任公司不承担连带责任；七、驳回闫建忠的其他诉讼请求；八、驳回内蒙古众泰爆破有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决判定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19725元，反诉费10091元，鉴定费8000元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担。

上诉人众泰爆破公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，㈠按照相关法律规定，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，判决书内容应当包括判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，并应当公开对证据有无证明力和证明力大小进行判断的理由、结果和在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。闫建忠一审中为支持其主张，提供的证据为双方签订的合同、每月结算清单、众泰爆破公司按照温明矿业公司结算的选矿厂场平工程量与分包施工队每月结算清单、汇总表明细、施工图纸、协商证明、扣罚款说明、审计报告、请示及回复。前述证据中，每月结算清单能够反映工程量及工程价款外，其他证据均无众泰爆破公司的认可，属闫建忠的单方意见，而审计报告亦不具有客观性和合法性。相反，众泰爆破公司出示的证据，包括双方的合同、每月结算清单及对应的收款收据、闫建忠《关于存在问题请示报告》、《二次请示报告》及《众泰爆破公司对闫建忠挖运队提出若干问题回复》《二次回复》、工人工伤的判决书、光盘、行政处罚决定书及《内蒙古众泰爆破公司海明矿业温更铁矿选矿项目工程质量及合同工期处罚意见》等，客观真实的证实了众泰爆破公司已经超付闫建忠工程款及其应承担违约责任的事实；㈡审计报告不具有客观真实性、鉴定人员不具有本案鉴定的资质和资格，审计报告不能作为本案的定案依据。⑴审计报告载明，由人民法院及闫建忠对所提供资料的真实性、合法性及完整性负责。审计鉴定过程中，鉴定人员未组织双方对审计所依据的证据进行质证。庭审对鉴定人员的质询过程中，鉴定人员祁XX明确表明，对鉴定依据的材料，只能确认合同及每月《施工方与公司结算清单》的真实性，其他鉴定资料的真实性不能确定。而双方争议的工程量，恰恰是鉴定人员依据闫建忠的单方陈述予以核定，审计报告不具有客观性。闫建忠曾依据双方的每月结算单向众泰爆破公司提出过异议。异议事项并不包括审计报告及其诉讼请求中增加的工程量。闫建忠本人也不认为审计报告增加的该部分工程量是由其本人施工，该事实进一步说明审计报告不具有客观性；⑵本案属建设工程施工合同纠纷，双方争议的主要是工程量的核定及工程价款结算问题。而鉴定机构是注册会计师事务所，鉴定人员祁XX出庭接受质询时明确表明，其作为注册会计师，并没有工程量的核定资格和能力，同时，祁XX表示，此次司法鉴定的业务类别为司法会计鉴定。依据规定，司法会计鉴定的对象是诉讼涉及的财务会计问题，其目的是达到查明财务会计的事实。显然，该业务类别的鉴定，与工程量的核定及工程价款的结算无关；⑶闫建忠在原审一审休庭后提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，其申请已过法定期限，应视为其已放弃该诉讼权利，人民法院不应准许，启动鉴定的程序违法。根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分的情形下，鉴定机构不得接收委托；已经委托的应当终止委托。㈢工程量的确认，是双方结算的前提条件，而每月的《施工方与公司结算清单》，是工程量确认的唯一客观依据。⑴闫建忠与众泰爆破公司签订的《温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》明确约定了工程单价及工程量的核算方式。就闫建忠请求众泰爆破公司支付其工程款来讲，确定闫建忠实施的工程量是基本前提。若工程量已经确定，则无需进行审计，仅需简单计算即可。故工程量的确认，是双方结算的前提条件；⑵每月的《施工方与公司结算清单汇总表》是在合同履行过程中，众泰爆破公司根据海明矿业公司的测绘量及施工队的实际施工量、众泰爆破公司的代付款额、施工队违约应承担的处罚额、甩项扣款、月结算额等进行结算确认。各施工队均根据结算单确认的数额领取结算款项，并向众泰爆破公司开具等额收据。各方在结算确认、款项支付、领取及收据的开具这一系列行为和过程中，均未提出任何异议。故《施工方与公司结算清单汇总表》应作为确定闫建忠工程量及双方结算的唯一客观依据；⑶根据谁主张、谁举证的原则以及民事诉讼法、民诉法司法解释、证据若干规定等相关规定，就合同义务的履行，由履行义务一方举证。本案中，闫建忠出具的各项证据，除每月《施工方与公司结算清单》及众泰爆破公司关于扣款事项的说明外，其他各份证据均无众泰爆破公司的人员签字、盖章，均为闫建忠单方提供的意见，不具有任何证明力。况且，施工区域方量，不能等同于实际履行工程量。故闫建忠在《施工方与公司结算清单》之外提出的请求，没有任何依据。㈣通过对双方确认的结算单计算和众泰爆破公司已付款项，众泰爆破公司已经超付闫建忠工程款，其应当返还。另外，因闫建忠未能完成全部施工任务，并阻拦其他人施工。同时，其施工存在工程质量及工期延误的问题，导致海明矿业公司对众泰爆破公司进行了处罚，其施工过程中所雇佣工人发生工伤事故，致使众泰爆破公司承担了赔偿责任。依据双方合同“质量及工期延误均由乙方承担一切责任”及“发生的人员伤亡及机械损坏的安全与经济责任由乙方承担”的相关约定，该损失应由闫建忠赔偿。综上，请求撤销一审判决，依法驳回闫建忠一审诉讼请求，支持众泰爆破公司的反诉请求。

被上诉人闫建忠答辩称，1、众泰爆破公司对政府、劳动仲裁部门、信访部门的提示和忠告一律无视，并且曲解法律，对有关证据糊弄是非；2、对《审计报告》提供的证据均出自众泰爆破公司，当时是双方在旗政府、信访办、劳动仲裁委、公安局等部门协商解决未果的前提下，上述部门及众泰爆破公司与闫建忠对该组证据进行了确认，作为下一步进行诉讼程序的事实依据，在这份证明中有众泰爆破公司负责人刘XX的签字，这份说明圈定了该组证据的真实性和众泰爆破公司的认可性，并且在审计部门和法院多次电话通知众泰爆破公司核对有关数据的情况下，众泰爆破公司予以拒绝，所以《审计报告》所依据的资料真实合法，由此作出的审计结论程序合法，事实清楚应予采信；3、工程量的结算清单是每月施工的估算量，而不是结算工程的依据，最终工程款的结算应以审计结算为依据；4、众泰爆破公司的反诉请求没有事实及法律依据，不予认可。综上，一审判决事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

一审被告海明矿业公司未作书面答辩。

本院二审经审理查明，甲方众泰爆破公司与乙方闫建忠签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》中约定，甲方的责任和义务：负责提供设备维修焊接用电、生活照明用电，所发生的电费均摊销乙方结算工程款中；负责提供六台宽体矿用车供乙方筑坝拉运石料，运费乙方不允许克扣；负责开挖区工程量检测和工程质量监管，按照施工图技术要求指导乙方施工；负责向乙方提供爆破器材、燃油，并监管爆破器材的使用和爆破作业技术指导；负责对乙方施工安全、质量管理，下达各挖掘区施工进度计划，每天统计乙方完成工程量；负责联络发包方测量人员对每个挖掘区工程量与炮孔、道路、刷坡场区精平标高与轮廓线测量、放样工作；负责配备装载机维护、铺垫道路、尾矿坝、废土场、场平区岩土堆推整。对乙方发生安全违章行为、野蛮施工、不按照甲方技术指导施工、不听从甲方派遣与指挥等问题，有权停止乙方施工，每次处以500-20000元之间罚款。施工过程中，众泰爆破公司按月对各施工队的工程量进行了结算，2012年《4月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运应得工程总价款194793元，扣除其伙食、油耗、爆材费用176743.46元，经结算应付闫建忠施工队工程款18049.54元，闫X（闫建忠之子）于2012年5月12日给众泰爆破公司出具收到工程款44154元收据一份；《5月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运及零星工程应得工程总价款1829874.105元，扣除其油耗、爆材及预裂孔装药用布匹费用1569406.28元，因未完成施工进度对其罚款2万元，经结算应付闫建忠施工队工程款240467.825元，2012年6月15日闫建忠给众泰爆破公司出具收到工程款240467.82元收据一份；《6月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运及零星工程应得工程总价款2564861.05元，扣除其油耗、爆材991663.77元、因未完成施工进度对其罚款16300元、扣除其风险抵押金5万元、破坏输电线路罚款1万元、扣除分摊工程款225137.5元、扣除借款10万元，经结算应付闫建忠施工队工程款1171758.78元，闫建忠分别于2012年7月13日给众泰爆破公司出具收到工程款、租赁费50万元（其中闫建忠租赁费77000元）、16日出具收到工程款20万元收据两份，闫X于2012年7月23日给众泰爆破公司出具收到工程款698758.78元收据一份；《7月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运、零星工程及补偿油价等应得价款1176048.26元，扣除其油耗、爆材等721982.18元、扣代施工费5600元、因丢失爆材单据对其罚款1000元，经结算应付闫建忠施工队工程款447466.08元，闫建忠于2012年8月17日给众泰爆破公司出具收到工程款447466.8元收据一份；《8月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运及零星工程应得工程价款1450117.225元，扣除其油耗、爆材604003.4元、扣除风险抵押金10万元，经结算应付闫建忠施工队工程款746113.825元，闫建忠分别于2012年9月27日给众泰爆破公司出具收到工程款40万元、10月10日出具收到工程款346113.825元收据两份，2012年12月28日闫建忠给众泰爆破公司出具收到8月份工程款10万元收据一份，括号备注扣风险抵押金10万元；《9月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运及零星工程应得工程总价款768819.54元，扣除其油耗、爆材313104.9元，经结算应付闫建忠施工队工程款455714.64元，闫建忠于2012年10月25日给众泰爆破公司出具收到工程款455714.64元收据一份；《10月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠施工队爆破、挖运应得工程总价款310811.97元，扣除其油耗、爆材、伙食费196503.6元、扣代施工费用22500元，经结算应付闫建忠施工队工程款91808.37元；《2012年11月至2013年场平工程结束各施工队与众泰公司结算清单》载明，闫建忠施工队爆破、零星工程及耗油补偿应得价款630970.13元，扣除其油耗、爆材、伙食费461486.2元、扣除代施工费用222528元、扣除因爆材管理混乱罚款1万元、因停电事故罚款63000元，经结算闫建忠施工队欠众泰爆破公司工程款126044.07元。以上八份《施工方与公司结算清单汇总表》总计闫建忠施工队应得工程总价款等8926295.28元，扣除伙食、油耗、爆材等支出5370031.29元、扣除风险抵押金15万元、扣除代施工费用250628元、扣除各项罚款110300元，闫建忠应领取工程款3045335.99元，其实际领取工程款3255675.865元，闫建忠超领工程款210339.875元。

另查明，施工过程中，众泰爆破公司租赁闫建忠装载机进行施工，2012年3月《施工方与公司结算清单》载明，闫建忠应收租赁费5万元，扣除相关费用8333元，其应领取租赁费41667元，闫建忠于2012年4月21日给众泰爆破公司出具收到租赁费41667元收据一份；《4月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费5万元，扣除相关费用3700元，其应领取租赁费46300元，闫X于2012年5月21日给众泰爆破公司出具收到租赁费46500元收据一份；《5月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费75000元，扣除相关费用3161元，其应领取租赁费71839元，闫建忠于2012年6月15日给众泰爆破公司出具收到租赁费71839元收据一份；《6月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费79000元，扣除相关费用2000元，其应领取租赁费77000元，闫建忠于2012年7月13日给众泰爆破公司出具收到租赁费、工程款50万元收据一份（其中租赁费77000元）；《8月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费132667元，扣除相关费用5250元，其应领取租赁费127417元，闫建忠分别于2012年9月27日、2012年10月10日给众泰爆破公司出具收到租赁费55000元和72417元收据两份；《9月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费102166元，扣除相关费用2500元，其应领取租赁费99666元，闫建忠于2012年10月25日给众泰爆破公司出具收到租赁费99666元收据一份；《10月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫建忠应收租赁费68700元，扣除相关费用3965元，其应领取租赁费64735元，闫贺于2013年4月27日给众泰爆破公司出具收到租赁费64735元收据一份；《2012年11月至2013年场平工程结束各施工队与众泰公司结算清单》载明，闫建忠应收租赁费234550元，扣除相关费用2840元，其应领取租赁费231710元，闫X于2013年4月27日给众泰爆破公司出具收到租赁费231710元收据一份。闫建忠应领取租赁费总计834253元，闫建忠父子实际领取租赁费834453元。

再查明，2012年8月，闫建忠之子闫X组织的施工队也开始在该项工程中施工，《8月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫X施工队挖运及零星工程应得工程价款134643.54元，扣除其油耗50733元，经结算应付闫X施工队工程款83910.54元，闫建忠于2012年9月27日给众泰爆破公司出具收到工程款83910元；《9月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫X施工队挖运及零星工程应得工程价款76806.4元，扣除其油耗69442.1元，经结算应付闫X施工队工程款7364.3元，闫建忠于2012年10月25日给众泰爆破公司出具收到工程款7364.3元；《10月份施工方与公司结算清单汇总表》载明，闫X施工队挖运及零星工程应得工程价款189664.05元，扣除其油耗89871.6元，经结算应付闫X施工队工程款99792.45元，闫X于2013年4月27日给众泰爆破公司出具收到工程款99792.45元；《2012年11月至2013年场平工程结束各施工队与众泰公司结算清单》载明，闫X施工队挖运及零星工程应得工程价款440086.62元，扣除其油耗、伙食160113.8元，经结算应付闫X施工队工程款279972.82元，闫X于2013年4月27日给众泰爆破公司出具收到工程款279972.08元。闫X应领取工程款总计471040.11元，闫X与其父亲闫建忠实际领取工程款471038.83元。二审期间，闫建忠认可其装载机租赁费和闫X施工队工程款已与众泰爆破公司全部结算完毕。

还查明，众泰爆破公司依据闫建忠提出的相关问题分别于2012年12月3日、20日出具了《众泰爆破公司温更铁矿选矿厂场平工程项目部对闫建忠第二施工队在场平工程施工和尾矿坝筑坝工程施工中提出若干问题回复》和《众泰爆破公司温更铁矿选矿厂场平工程项目部对闫建忠在场平工程施工和尾矿坝筑坝工程施工中提出若干问题二次回复》，对闫建忠提出的问题逐一进行了回复，对第一个问题“通往尾矿坝第一路口山头拓宽……未结算量25272元”回复“……对施工道路进行设计变更，存在道路二次扩宽作业这一事实……工程款合计7654.5元，……待尾矿坝工程完工一并清算时解决”；对第二个问题“南山场平……应付30570元”回复“……场平东北区不存在大面积二次精平地段施工……二次精平机械补偿费3500元，待总工程量验收后一并清算”；对第四个问题“宽体车多扣拉方量……合款124688元”在《二次回复》中回复“……项目部损失那部分扣除款74688元待你队完工时退还给你们”；对第六个问题“项目部承诺钻机调运费每台补偿3000元，……合计39000元至今未给付”回复“按照合同约定和双方口头承诺，项目部只给贵施工队4台钻机调运费，……合计12000元，待工程完结时结帐”；对第十五个问题“项目部承诺从7月19日起拉往尾矿库的石料每月支付工队12000元的管理费，应立刻拨付”回复“……考虑到贵施工队聘请的发票员发生工资费用，项目部只发给贵施工队管理费5000元”。根据众泰爆破公司对以上五个问题的两次回复，其愿意补偿闫建忠102842.5元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审其余查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，2012年2月24日，海明矿业公司将其温更铁矿选矿厂场平工程发包给众泰爆破公司施工，众泰爆破公司承包后又与闫建忠签订了《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》，协议中对工程内容、工程量的核定、工程单价及工程款的支付、双方的权利义务、违约责任的承担等相关内容均作了明确约定。该协议是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。协议签订后，闫建忠按照协议内容在众泰爆破公司的统一协调下开始施工，施工过程中，众泰爆破公司按月出具了《施工方与公司结算清单》，该清单中对各施工队应得工程款、应扣除的相应费用、各施工方应领取的工程款数额均进行了详细结算，闫建忠按照结算清单中的结算总价款分别领取了部分工程款。工程完工后，闫建忠因工程价款结算问题与众泰爆破公司发生争议，其诉至法院后，申请对其所施工程进行工程造价鉴定，经委托，巴彦淖尔市XX会计师事务所作出了巴河会审（2014）第316号《审计报告》，一审判决依据该《审计报告》结论支持了闫建忠的全部诉讼请求。本案主要争议焦点为，1、《审计报告》程序是否合法，能否作为本案定案依据；2、众泰爆破公司是否欠付或超付闫建忠工程款，欠付或超付数额是多少；3、众泰爆破公司是否应返还闫建忠扣款和罚款，如返还数额是多少；4、众泰爆破公司是否应承担违约金1万元；5、闫建忠是否应赔偿众泰爆破公司损失559986元。针对本案争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行分析认定。

于巴彦淖尔市XX会计师事务所作出的巴河会审（2014）

第316号《审计报告》程序是否合法，能否作为本案定案依据的问题。闫建忠在一审庭审后，申请对其所有施工项目所完成的工程量进行工程造价鉴定，巴彦淖尔市XX会计师事务所接受委托后作出了该《审计报告》，一审法院依据《审计报告》结论，判决众泰爆破公司给付闫建忠工程款763857元。众泰爆破公司上诉认为，本案属建设工程施工合同纠纷，双方争议的是工程量的核定及工程价款结算的问题，而鉴定机构是会计师事务所，鉴定人员祁XX出庭接受质询时明确表明，其作为注册会计师，没有核定工程量的资质。对本案鉴定人员是否具有鉴定资质的问题，本院向巴彦淖尔市XX会计师事务所出具了书面函，要求其对两位鉴定人员是否有对工程造价进行鉴定的资质作出答复，其书面答复，“我所的两位鉴定人员均为注册会计师，不是注册造价工程师……，由于不是注册造价工程师，故注册会计师不能对工程造价进行鉴定。根据中华人民共和国建设部令149号《工程造价咨询企业管理办法》中第二十二条规定：工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”。根据巴彦淖尔市XX会计师事务所答复可认定，作出该《审计报告》的两位注册会计师不能对工程造价进行鉴定，故一审判决所依据的《审计报告》程序违法，其不能作为本案定案依据。众泰爆破公司的该项上诉请求合理，本院予以支持。

于众泰爆破公司是否拖欠或者超付闫建忠工程款的问

题。在本案发回重审后，闫建忠按照《审计报告》的结论，变更诉讼请求为，要求众泰爆破公司给付拖欠的工程款763857元。众泰爆破公司提起反诉，认为每月的《施工方与公司结算清单》是工程量确认的唯一客观依据，该结算单是在协议履行过程中，众泰爆破公司根据海明矿业公司的测绘量及施工队的实际施工量，扣除相关费用后进行结算确认，各施工队根据结算的数额领取了结算款项，并出具了等额收据，根据闫建忠和其儿子闫X出具的收款收据，众泰爆破公司已超付其工程款388048.44元，应由其予以返还。经审查，因《审计报告》程序违法，不能作为本案定案依据，闫建忠按照审计结论请求支付工程价款，无事实及法律依据。双方签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》中约定，场平工程山体穿爆工程量、做坡工程量、通往尾矿坝道路开挖工程量、尾矿坝基挖掘工程量以发包方委托测绘公司测定；场平区内非爆量与爆破量挖装与运输工程量核定以第三方测绘公司测量场平区内实际完成工程量乘以各段工程量单价进行结算；岩土开挖、装车、运输工程量以第三方测绘公司测量场平区内实际完成工程量乘以各段工程量单价进行结算，扣除众泰爆破公司垫付的燃油、生活费及其他相关费用后，支付工程量价款。施工过程中已形成八份《施工方与公司结算清单汇总表》，对各施工队所施工程按月进行了结算，闫建忠也按此结算金额实际领取了工程款，根据该汇总表统计，闫建忠应得总工程款8926295.28元，扣除其施工中产生的伙食、油耗、爆材等支出5370031.29元、扣除其风险抵押金15万元、众泰爆破公司又扣除其代施工费用250628元和罚款110300元，闫建忠应领取工程款3045335.99元，闫建忠父子共领取工程款3255675.865元，有闫建忠和其子闫X出具的九份收款收据在卷为凭，结算单中的收支数额相核减后，闫建忠超领工程款210339.875元（应领取工程款3045335.99元-已领取工程款3255675.865元=-210339.875元）；2012年6月和8月《施工方与公司结算清单汇总表》中，众泰爆破公司扣除了闫建忠风险抵押金共计15万元，在两份结算单中已从工程价款中扣除，工程结束后，众泰爆破公司应退还闫建忠该笔风险抵押金；2012年12月3日、20日众泰爆破公司出具的《众泰爆破公司温更铁矿选矿厂场平工程项目部对闫建忠第二施工队在场平工程施工和尾矿坝筑坝工程施工中提出若干问题回复》和《众泰爆破公司温更铁矿选矿厂场平工程项目部对闫建忠在场平工程施工和尾矿坝筑坝工程施工中提出若干问题二次回复》中，对闫建忠提出的五个问题两次回复愿意补偿闫建忠相关费用102842.5元；综上，众泰爆破公司应支付闫建忠工程款42502.625元（众泰爆破公司应退还闫建忠风险抵押金15万元+众泰爆破公司在两次回复中愿意补偿相关费用102842.5元-闫建忠超领工程款210339.875元=42502.625元）。故众泰爆破公司要求闫建忠返还已超付工程款388048.44元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

㈢关于众泰爆破公司是否应返还闫建忠扣罚款及数额的问题。在众泰爆破公司出具的几份《施工方与公司结算清单汇总表》中，对闫建忠因完不成施工进度、爆材管理混乱、停电事故等而扣除110300元罚款，并以众泰爆破公司代闫建忠施工为由扣除其工程款250628元。闫建忠认为，众泰爆破公司的扣罚款行为无事实依据，应予以返还。而众泰爆破公司上诉认为，闫建忠在施工过程中违反协议约定，且其对扣罚款行为在结算过程中已经确认，并已实际履行完毕，无权要求返还。经审查，在双方签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》中约定，众泰爆破公司负责开挖区工程量检测和工程质量监管，按照施工图技术要求指导各施工队施工，下达各挖掘区施工进度计划，监管爆破器材的使用和爆破作业技术指导，对发生的安全违章行为、野蛮施工、不按照技术指导施工、不听从派遣与指挥等问题，有权进行处罚。但在其给闫建忠开具的多份《众泰爆破公司处罚通知书》上均无闫建忠签字认可，虽然闫建忠按照《施工方与公司结算清单汇总表》所结算的结果领取了工程款，但在其向众泰爆破公司提出的相关问题中，对该扣罚款的合理、合法性仍提出质疑，众泰爆破公司虽对此进行了回复，但亦再未能提供其他证据可证实其扣罚款行为符合双方协议约定的情形，且该扣罚款行为合法、有据，故众泰爆破公司认为扣罚款不应返还的上诉理由，无充分有效的证据及事实和法律依据。对于《5月份施工方与公司结算清单汇总表》中载明的“预裂孔装药用布匹费3100元”，是施工过程中的支出费用，并不属于众泰爆破公司的扣款行为，该笔费用不予返还，故众泰爆破公司应返还闫建忠扣罚款360928元。

㈣关于众泰爆破公司是否应承担违约金1万元的问题。双方在签订的《内蒙古海明矿业有限责任公司温更铁矿选矿厂场平工程穿爆、挖装、运输委托协议》中约定，一方违约，由违约方赔偿因违约给对方造成的损失，并支付违约金1万元。根据上述对工程款的结算情况，众泰爆破公司并未能按照合同约定按期足额支付闫建忠工程款，存在违约行为，一审判决其承担违约金1万元并无不妥。

㈤关于闫建忠是否应赔偿众泰爆破公司损失的问题。众泰爆破公司上诉认为，由于闫建忠在施工过程中存在工期延误、质量不合格问题，导致建设单位海明矿业公司对其进行了处罚，该部分损失应由闫建忠承担。为支持其主张，提供了海明矿业公司与其形成的《内蒙古众泰爆破公司海明矿业温更铁矿选矿项目工程质量及合同工期处罚意见》和《公安行政处罚决定书》，要求闫建忠承担给其造成的559986元损失。虽然在双方签订的协议中有“质量及工期延误均由乙方承担一切责任”及“发生的人员伤亡及机械损坏的安全与经济责任由乙方承担”的相关约定，但其提供的证据并不足以证实其主张的成立，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人众泰爆破公司的上诉请求部分合理，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院(2015)乌中法民初字第1173号民事判决第三、五、六、八项；

二、撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院(2015)乌中法民初字第1173号民事判决第一、二、四、七项；

三、内蒙古众泰爆破有限责任公司于本判决生效后立即给付闫建忠工程款42502.625元；

四、内蒙古众泰爆破有限责任公司于本判决生效后立即返还闫建忠扣罚款360928元；

五、驳回闫建忠的其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19725元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担7533元，由闫建忠负担12192元；反诉费10091元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担；鉴定费8000元，由闫建忠负担。二审案件受理费29816元，由内蒙古众泰爆破有限责任公司负担17624元，由闫建忠负担12192元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏春雨

审判员　　张莉萍

审判员　　杨琳娜

二〇一六年七月二十五日

书记员　　李佳明

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。