日月光半导体（昆山）有限公司、玉茗建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终1023号

上诉人（原审原告）：日月光半导体（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇黄埔江路东侧中央大道北侧。

法定代表人：徐世康，总经理。

委托诉讼代理人：李楠，该公司员工。

委托诉讼代理人：程诤，上海市郑传本律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1139号。

法定代表人：辛清龙。

上诉人日月光半导体（昆山）有限公司（以下简称日月光公司）与上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5554号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人日月光公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项；2.撤销一审判决主文第三项，改判玉茗公司支付逾期竣工违约金1421520元。事实和理由：一、一审判决认定《补充协议》效力，并据此判决玉茗公司返还工程款及支付赔偿款，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决驳回日月光公司要求玉茗公司支付逾期竣工违约金1421520元的诉请，系认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。1.日月光公司主张的逾期竣工违约金2013820元有两部分组成，其中592300元为（2013）苏中民初字第0123号民事判决所确定的前次施工逾期竣工违约金，1421520元为《补充协议》第四条第一款约定的本次施工逾期竣工违约金，两者对应的是两次施工行为。玉茗公司在两次施工过程中均发生了严重逾期的重大违约情形，且双方在（2016）苏05民初767号案件和解过程中明确约定了两次施工逾期竣工违约责任累计，故日月光公司有权要求玉茗公司就两次逾期竣工行为承担违约责任。2.合同解除权与逾期竣工违约金追索权均系合同当事人的法定权利，法律从未禁止当事人同时主张该两项权利。3.玉茗公司两次发生严重逾期的重大违约行为，给日月光公司造成重大损失，前次施工逾期竣工违约金根本不足以弥补日月光公司的损失。

上诉人玉茗公司上诉请求：1.依法改判一审判决主文第一、二项或发回重审；2.一审、二审诉讼费由日月光公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.（2013）苏中民初字第0123号民事判决基于江苏省高级人民法院二审发回重审而无效。虽然双方之后达成了调解协议，但对（2013）苏中民初字第0123号民事判决所认定的事实，特别是工程款鉴定结论，因玉茗公司未参与该诉讼，丧失了质证及抗辩权利，对于工程量及工程款的认定对玉茗公司无效，故双方应对已完成工程量及工程款予以重新确认。2.一审认定超领的工程款竟然超出已完成工程量工程款，该支付显然与《施工承包合同》约定的工程进度款支付条件不相符。另外，大量实际施工人的借款计入已付工程款，这些均因玉茗公司未参加前案诉讼无法抗辩。3.玉茗公司已完成的工程量应在应返还工程款中予以扣除。日月光公司主张的返还超付工程款包括了玉茗公司已完成部分工程量。虽然《补充协议》中约定玉茗公司如违约还要放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利，但该《补充协议》中约定的违约条款显失公平。二、一审程序不当。1.玉茗公司提出返还超付工程款应扣除其已完成部分工程量，一审未释明是否申请司法鉴定。2.一审应追加抚州玉茗房屋建筑工程有限公司上海分公司（以下简称玉茗上海分公司）作为被告。玉茗上海分公司是原合同的施工主体，有独立的财产，且日月光公司主张的超付工程款均由玉茗上海分公司收取，为查明案件事实以及玉茗上海分公司在财产范围内承担返还责任，应追加其为共同被告。

原审原告日月光公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方之间《昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程（含追加）及昆山二期空调系统主干管工程(含追减)施工承包合同》、《补充协议》、《补充协议》(二)于2019年3月1日解除；2.判令玉茗公司返还工程款23735311.99元，并赔偿日月光公司相应的利息损失(以前述款项为基数，自2013年11月1日起，至玉茗公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.9%计算)；3.判令玉茗公司支付逾期竣工违约金2013820.00元；4.案件受理费及财产保全费由玉茗公司承担。

一审中，日月光公司诉称：2011年8月15日，日月光公司与玉茗上海分公司就位于昆山市千灯镇淞南路373号内日月光公司所有的A02厂房空调系统主干管工程、一期支援二期空调系统管线工程、一楼至三楼无尘室空调工程(以下简称空调工程)承揽事宜签订五份合同(以下简称原合同)，原合同约定由玉茗公司负责承揽前述空调工程的设备提供、施工、安装、调试等工作。原合同签订后，因空调工程发生长期停工等重大事项，后经协商一致，双方于2013年4月29日签订《昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程(含追加)及昆山二期空调系统主干管工程(含追减)施工承包合同》(以下简称新承包合同)，该新承包合同约定双方就空调工程重新签订合同，除原一期支援二期空调系统管线工程合同继续履行外，其余工程及追加项目均受新承包合同调整；新承包合同同时还约定施工工期为133个日历天数，即自2013年4月20日至2013年8月31日，合同价款为59230000元。

新承包合同签订后，玉茗公司一直以种种理由拒绝进场施工，导致工程严重逾期。另，原合同签订后，玉茗公司在未征得日月光公司同意的情况下，擅自将空调工程违法分包给上海丰佳建筑工程有限公司、上海帝华空调设备有限公司。为维护自身权益，日月光公司于2013年10月29日委托律师向玉茗公司发送解除合同通知函，该函于2012年10月31日送达玉茗公司。合同解除后，日月光公司于2013年11月7日向苏州市中级人民法院提起诉讼，该院于2015年12月21日作出一审判决，确认诉争合同于2013年10月31日解除，同时判决玉茗公司返还工程款23735311.99元并赔偿日月光公司相应的利息损失，并判决玉茗公司赔偿逾期竣工违约金592300元。

该案一审判决后，玉茗公司向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2016年12月8日将案件发回重审，重审中双方达成和解，日月光公司于2017年11月30日向苏州市中级人民法院撤回起诉。双方就前述和解事宜于2017年11月24日签订《和解协议》、《补充协议》，并于2018年7月24日签订《补充协议》(二)。该等协议就诉争工程作出如下约定：1.承包合同书继续履行，工程承包方由玉茗上海分公司变更为玉茗公司，玉茗公司同意在承继承包合同书项下已约定之其上海分公司之权利及义务的同时，承担补充协议约定之新增义务。2.工程名称范围为日月光半导体(昆山)有限公司昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程、昆山二期空调系统主干管工程及其他新增相关工程。3.竣工日期(包括完工日期及最终验收完成日期)为2018年12月25日前。4.玉茗公司同意不再就本工程向日月光公司收取任何合同价款，即日月光公司在履行承包合同书过程中已向玉茗上海分公司支付的43315000元工程款为本工程最终结算款，日月光公司无需就本工程再向玉茗公司支付任何款项。5.玉茗公司逾期竣工的，每逾期一日，应按承包合同书约定之合同总价款59230000元的万分之四向日月光公司支付违约金，该违约金应支付至违约行为得以纠正或合同解除之日，违约金总额不设上限。逾期竣工超过六十日，日月光公司有权解除承包合同书及补充协议，玉茗公司除应按前述约定支付违约金至合同解除之日外，尚需按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向甲方返还工程款23735311.99元、赔偿甲方利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。

协议签订后，玉茗公司一直未能按约定的工程施工计划进行施工，经日月光公司多次催告仍无改观，截止2019年2月26日，玉茗公司逾期竣工已逾六十日。为此，日月光公司于2019年2月28日向玉茗公司发送解除合同通知函，该函于2019年3月1日送达玉茗公司。基于玉茗公司的严重违约行为，故提起本案诉讼。

玉茗公司辩称，（2013）苏中民初字第0123号案件基于玉茗公司的上诉及江苏省高级人民法院二审发回重审，意味着原判决已经撤销，后经双方达成协议调解，但（2013）苏中民初字第0123号案件所认定的事实，特别是依据的鉴定结论，玉茗公司未予以抗辩，故双方已完成工程款应予以重新确认。双方签署补充协议后，玉茗公司已实际施工，但这部分工程款未予以确认，而日月光公司主张超付的工程款应包含上述已完成部分，故应相应扣减。基于本案工程系玉茗上海分公司的业务范畴，而分公司也有独立财产，且金泽安作为分公司的实际控制人，吕海龙作为分公司的负责人，对该项目承担连带责任，余志敏作为后续工程的实际施工人，未能根据协议完成约定工程内容，均应作为共同被告予以追加。

一审法院认为：基于日月光公司、玉茗公司及案外人玉茗上海分公司于2017年11月24日签订的《补充协议》，玉茗公司已概括承受抚州玉茗房屋建筑工程有限公司就案涉工程的全部权利义务，玉茗公司关于追加当事人的辩称无事实依据和法律依据，一审法院不予采信。《补充协议》约定应于2018年10月6日前竣工，逾期超过六十日的，日月光公司有权解除工程施工承包合同及补充协议，现玉茗公司未能举证已竣工，日月光公司亦于2019年3月1日向玉茗公司送达了解除合同通知，日月光公司解除合同符合补充协议约定的解除条件并已实际送达解除合同通知，故一审法院依法确认双方之间的《昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程(含追加)及昆山二期空调系统主干管工程(含追减)施工承包合同》、《补充协议》、《补充协议》(二)于2019年3月1日解除。《补充协议》已就合同解除后玉茗公司应当承担的违约责任作了明确约定，玉茗公司应按约定承担相应责任。但日月光公司在行使合同解除权的同时向玉茗公司主张逾期竣工违约金于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条之规定，一审法院判决：一、玉茗建设集团有限责任公司于判决生效后十日内向日月光半导体（昆山）有限公司返还工程款23735311.99元并支付利息（以前述款项为基数，自2013年11月1日起至一审法院判决确定之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、玉茗建设集团有限责任公司于判决生效后十日内向日月光半导体（昆山）有限公司支付赔偿款592300元；三、驳回日月光半导体（昆山）有限公司其他诉讼请求。案件受理费201039元，保全费5000元，合计206039元，由日月光半导体（昆山）有限公司负担22839元，玉茗建设集团有限责任公司负担183200元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审查明，日月光公司诉玉茗公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月31日作出（2013）苏中民初字第0123号民事判决：一、2013年4月29日日月光半导体（昆山）有限公司与玉茗建设集团有限责任公司签订的《昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程（含追加）及昆山二期空调系统主干管工程（含追减）施工承包合同书》于2013年10月31日解除；二、玉茗建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内返还日月光半导体（昆山）有限公司工程款23735311.99元，并赔偿其相应的利息损失（以前述款项为基数，自2013年11月1日起，至其实际履行完毕之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、玉茗建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿日月光半导体（昆山）有限公司逾期竣工违约金592300元；四、驳回日月光半导体（昆山）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回玉茗建设集团有限责任公司的反诉请求。

玉茗公司不服上述民事判决，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院经审查认为，玉茗公司上诉主张本案一审的所有诉讼行为包括反诉均是由其上海分公司所为，其并不知情。经查，日月光公司与玉茗上海分公司于2011年8月15日签订涉案建设工程施工合同，涉案工程也是由玉茗上海分公司实际施工。玉茗公司营业执照上载明的住所为江西省抚州市临川区，而日月光公司提交的起诉状载明玉茗公司住所为江西省抚州市临川区，一审法院依起诉状上载明的地址将起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料进行了送达。一审中玉茗公司参与所有诉讼活动所使用的印章，与玉茗公司二审提交的公司印模不一致，公安机关现根据玉茗公司报案以涉嫌伪造公司印章罪对上述事实进行侦查。故玉茗公司未实际参加一审诉讼，导致一审判决认定基本事实不清。江苏省高级人民法院于2016年12月8日作出（2016）苏民终447号民事裁定：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民初字第0123号民事判决；二、本案发回江苏省苏州市中级人民法院重审。

本院重审过程中，日月光公司、玉茗公司于2017年11月30日，以双方已达成和解为由，向本院提出撤诉申请。本院于2017年11月30日作出（2016）苏05民初767号民事裁定：一、准许日月光半导体（昆山）有限公司撤回本诉。二、准许玉茗建设集团有限责任公司撤回反诉。

以上事实，由（2013）苏中民初字第0123号民事判决书、（2016）苏民终447号民事裁定书、（2016）苏05民初767号民事裁定书予以证明。

二审另查明，2017年11月24日，日月光公司、玉茗公司签订《和解协议》约定：一、双方同意由玉茗公司接替玉茗上海分公司继续履行合同，合同项下权利义务均由玉茗公司承继。二、双方在签署本协议时应同时签订补充协议，补充协议将对变更后的施工范围（含新增）、质量标准、竣工日期、工程款结算、违约责任等作出约定。三、玉茗公司应于本协议签订之日起五日内向日月光公司支付各项诉讼费用计532760元（即一审案件受理费337950元、鉴定费323000元、保全费5000元，共计665950元的80%）。具体以法院收取金额为准。四、双方应自本协议、补充协议签署、生效，且日月光公司收到前条所述费用后，向苏州市中级人民法院申请撤回各自的本诉、反诉[案号：（2016）苏05民初767号]。五、日月光公司申请撤诉后，非因日月光公司原因，玉茗公司拒绝履行或以自己行为表明不履行补充协议的，则玉茗公司应无条件按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金，同时玉茗公司同意放弃对前述判决责任的抗辩权。

2017年11月24日，日月光公司、玉茗公司、玉茗上海分公司签订《＜昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程（含追加）及昆山二期空调系统主干管工程（含追减）施工承包合同书＞补充协议》（以下简称《补充协议》约定：承包合同书签订后，玉茗上海分公司发生逾期施工及违法分包等重大违约行为，日月光公司经催告无着，于2013年11月7日向苏州市中级人民法院提出诉讼[案号：（2013）苏中民初字第0123号]，要求解除承包合同书及判令玉茗公司承担返还工程款等违约责任，本院于2015年12月31日作出一审判决。玉茗公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉[案号：（2016）苏民终447号]，该院于2016年12月8日将案件发回苏州市中级人民法院重审[案号：（2016）苏05民初767号]。本案重审过程中，经玉茗公司提议，三方同意和解，由玉茗公司继续履行承包合同书与本补充协议。为此，三方就承包合同书继续履行事宜订立补充协议如下：第一条、三方确认，承包合同书继续履行，工程承包方变更为玉茗公司，玉茗公司同意在承继承包合同书项下已约定之玉茗上海分公司之权利及义务的同时，承担本补充协议约定之新增义务。第二条、工程概况。工程名称为日月光半导体（昆山）有限公司昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程、昆山二期空调系统主干管工程及其他新增相关工程。……第四条、合同工期。一、竣工日期为7个月，自2018年3月5日起正式施工，若玉茗公司未能在2018年3月6日前进场施工的，则日月光公司有权解除承包合同书及本协议，玉茗公司应按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。二、竣工标准：玉茗公司完成设计、施工、安装、调试，经日月光公司验收合格。……第六条、合同价款。玉茗公司同意不再就本工程向日月光公司收取任何合同价款，即日月光公司在履行承包合同书过程中已向玉茗上海分公司支付的43315000元工程款为本工程最终结算款，日月光公司无需就本工程再向玉茗公司支付任何款项。第七条、除本协议书另有约定外，承包合同书“施工承包条款”对日月光公司、玉茗公司仍具约束力。第八条、特别约定。……四、违约责任。1.玉茗公司逾期竣工的，每逾期一日，应按承包合同书约定之合同总价款59230000元的万分之四向日月光公司支付违约金，该违约金应支付至违约行为得以纠正或合同解除之日，违约金总额不设上限。逾期竣工超过六十日，日月光公司有权解除承包合同书及本协议，玉茗公司除应按前述约定支付违约金至合同解除之日外，尚需按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。2.玉茗公司违反本协议第八条第一款约定将本工程全部或部分分包或转包给任何第三方的，日月光公司有权解除承包合同书及本协议，玉茗公司除应按前款约定支付违约金至合同解除之日外，尚需按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。3.玉茗公司提交验收的全部或部分工程不符合质量约定的，应承担重作、整改等义务，工期不予顺延，因验收不合格导致工程逾期竣工的，玉茗公司应按本协议第八条第四款第1项之约定承担违约责任。4.当玉茗公司发生《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项所规定的违约行为时，日月光公司有权解除承包合同书及本协议，玉茗公司应按“（2013）苏中民初字第0123号”民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。5.若玉茗公司发生其他违约行为或在施工过程中违反日月光公司《施工安全卫生、环保处罚规则》（本协议附件五）的，则玉茗公司除同意接受该规则所列明的处罚措施外，还需就其违约行为或违规行为给日月光公司造成的损失承担赔偿责任。第九条、本协议为承包合同书的有效补充，与承包合同书具备同等法律效力。本协议与承包合同书约定不一致的，以本协议约定为准。

2018年7月24日，日月光公司、玉茗公司签订《＜昆山二期1F/2F/3F无尘室空调工程（含追加）及昆山二期空调系统主干管工程（含追减）施工承包合同书＞补充协议（二）》（以下简称《补充协议二》）约定：2017年11月24日双方签订《和解协议》、《补充协议》，因上述协议约定的施工期限已过半，为更加积极推动上述协议的履行，经双方友好协商，签署本补充协议二如下：第一条、玉茗公司承诺本工程竣工日期（包括完工日期及最终验收完成日期）为2018年12月25日前。具体施工计划详见附件一。第二条、上述施工计划及竣工日期未经日月光公司书面同意，不得迟延。玉茗公司不得因以下任何原因造成施工进度迟延，若因此造成的工期进度迟延所产生的一切相关责任视为玉茗公司责任。双方按照2017年11月24日签署的《补充协议》第四条违约责任第一项处理。1.玉茗公司人员问题（玉茗公司管理人员、施工人员、劳务派遣人员等包括但不限于人员不足、管理责任或安全事故）；2.玉茗公司供货商问题（包括但不限于玉茗公司供货商交期、品质、诉讼、争议等）；3.其他（包括但不限于天气因素、节假日、行政处罚等）；4.非玉茗公司、玉茗公司人员、玉茗公司供货商责任、其他人员假借纠纷干扰日月光公司正常经营秩序、影响日月光公司社会形象，由日月光公司采取正当措施维护自身企业正当利益。第三条、原《和解协议》、《补充协议》及本协议履行过程中，若出现上述原因或其他玉茗公司原因发生影响日月光公司正常经营秩序、影响日月光公司社会形象、日月光公司被行政处罚等任何不良事件的，所有责任由玉茗公司承担，所有损失由玉茗公司赔偿，且视为玉茗公司违约，双方按照2017年11月24日签署的《补充协议》第四条违约责任第四项处理。第四条、原《和解协议》、《补充协议》继续有效。本协议与原《和解协议》、《补充协议》不一致的，以本协议为准。

以上事实，由《和解协议》、《补充协议》、《补充协议二》予以证明。

本院认为，日月光公司、玉茗公司于2017年11月24日签订的《和解协议》、《补充协议》、于2018年7月24日签订的《补充协议二》均合法有效，双方应按约履行。根据上述协议，玉茗公司已承继玉茗上海分公司在承包合同书项下的全部权利义务，故玉茗公司要求追加玉茗上海分公司为本案当事人，本院不予支持。《补充协议》约定由玉茗公司继续履行承包合同书，自2018年3月5日起正式施工，竣工日期为7个月；《补充协议二》约定，玉茗公司承诺工程竣工日期（包括完工日期及最终验收完成日期）为2018年12月25日前。本案诉讼中玉茗公司未提供证据证明工程已竣工，应认定玉茗公司未按约履行义务。《和解协议》、《补充协议》、《补充协议二》中多处明确约定，玉茗公司未按约履行义务的，日月光公司有权解除合同，玉茗公司应无条件按（2013）苏中民初字第0123号民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金，玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利。虽然（2013）苏中民初字第0123号民事判决已被江苏省高级人民法院撤销，但日月光公司与玉茗公司在双方自愿达成的协议中作出的意思表示是真实的，即双方同意在条件成就情形下参照该民事判决内容确定权利义务，该行为属于双方自行处分权利，亦不违反法律规定，故应为合法有效，对双方具有法律约束力。本案中日月光公司要求解除合同，玉茗公司按约承担相应责任，应予支持。玉茗公司上诉主张双方应对已完成工程量及工程款重新确认、其已完成的工程量应在返还工程款中予以扣除，均与《和解协议》、《补充协议》、《补充协议二》的约定明显相悖，本院不予支持。

关于日月光公司上诉主张的逾期竣工违约金1421520元。经审查，日月光公司起诉主张的逾期竣工违约金共计2013820元，其中592300元系（2013）苏中民初字第0123号民事判决书判决主文第三项所确定的逾期竣工违约金；其余1421520元，日月光公司在起诉状附件计算明细中载明的计算方法为：依据《补充协议》第八条第四项第1点约定，玉茗公司应承担的违约金为59230000×0.0004×60天=1421520元。经查，《补充协议》第八条第四项第1点内容为：“玉茗公司逾期竣工的，每逾期一日，应按承包合同书约定之合同总价款59230000元的万分之四向日月光公司支付违约金，该违约金应支付至违约行为得以纠正或合同解除之日，违约金总额不设上限。逾期竣工超过六十日，日月光公司有权解除承包合同书及本协议，玉茗公司除应按前述约定支付违约金至合同解除之日外，尚需按（2013）苏中民初字第0123号民事判决书判决主文第二项、第三项向日月光公司返还工程款23735311.99元、赔偿日月光公司利息损失及支付逾期竣工违约金。玉茗公司承担前述违约责任时，同意放弃就本工程已完工工程量向日月光公司主张工程款的权利”。本院认为，《补充协议》第八条第四项第1点中约定的逾期竣工违约金针对的是《补充协议》签订之后，承包方变更为玉茗公司，玉茗公司可能发生的逾期竣工违约行为，这与《补充协议》签订之前玉茗上海分公司发生的逾期竣工违约行为并不等同。现玉茗公司发生了《补充协议》约定的逾期竣工违约行为，日月光公司依据《补充协议》第八条第四项第1点的约定要求玉茗公司承担逾期竣工违约金，合法有据，但《补充协议》约定的按合同总价款59230000元的日万分之四计算的标准明显过高，本院酌情将玉茗公司此次逾期竣工的违约金调整为592300元。

综上，玉茗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；日月光公司的上诉请求部分成立，一审判决实体处理有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5554号民事判决主文第一项；

二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5554号民事判决主文第二、三项；

三、玉茗建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向日月光半导体（昆山）有限公司支付赔偿款1184600元；

四、驳回日月光半导体（昆山）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费201039元、保全费5000元，合计206039元，由日月光半导体（昆山）有限公司负担12092元、玉茗建设集团有限责任公司负担193947元。日月光半导体（昆山）有限公司预交的二审案件受理费17593.68元，由日月光半导体（昆山）有限公司负担12092元、玉茗建设集团有限责任公司负担5501.68元；玉茗建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费201039元，由玉茗建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祁　锋

审判员　赵　东

审判员　周　红

二〇二〇年四月七日

书记员　张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长祁锋

审判员赵东

审判员周红

二○二○年四月三日

书记员张颖彤

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。