汤某某、江苏某某药业有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2025）苏09民终339号 上诉人（原审原告）：汤某某，男，1966年5月6日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：***，江苏山阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏某某药业有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县经济开发区沿海工业园。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某某（该公司法务经理），男，1972年1月12日出生，汉族，住滨海县。 委托诉讼代理人：***，江苏特耀律师事务所律师。 原审第三人：***，女，1978年9月6日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。 上诉人汤某某因与被上诉人江苏某某药业有限公司（以下简称某某药业公司）、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2024）苏0922民初5380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 汤某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汤某某在一审的诉讼请求。事实与理由：1.汤某2在被上诉人的食堂从事相关工作、其工资报酬虽不是被上诉人亲自发放，但是通过其内部职工***进行转发，并实行严格的上下班考勤制度，按出勤情况发放工资，该食堂是被上诉人公司自营，并在行政部门办理了卫生许可证，汤某2也住在被上诉人安排的宿舍。故汤某2受被上诉人公司的管理、监督，经济上依赖被上诉人，从事劳动过程中的工具、车辆、原材料都是被上诉人提供，双方形成长期、稳定的事实劳动关系。2.即便被上诉人将食堂承包给***的事实成立，实际用工主体也应是被上诉人。首先，根据劳社部发（2025）12号第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，其招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。其次，根据江苏省高院意见，承包形式由企业内部职工承包的，因该承包人不具备用人主体资格，不是劳动关系的当事人，劳动者只与发包方存在劳动关系，如职工发生工伤，应以发包人作为工伤法律责任的一方主体。本案中，***作为个人明显不具备用工主体资格，故劳动关系主体只能是被上诉人。3.一审法院认定被上诉人将食堂后厨菜品制作劳动工作承包给他人，明显系适用法律不当。被上诉人的食堂系其生产经营的一部分，其将劳动承包给不具备安全生产条件和用工主体资格的个人，规避自己的用工责任风险，属于法律规定的禁止行为，根据安全生产法规定，该行为应为无效。庭审另补充：***不具备从事餐饮的资质，被上诉人违反了食品安全法及条例中关于食品安全生产许可制度的规定，故双方之间签订的协议属于无效协议。综上，请求二审法院查清事实，准确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。 某某药业公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，首先，被上诉人并非将公司经营范围内的业务承包给***，双方之间签订的《承包协议》是合法有效的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。其次，食堂工人除严某外均系***聘用、管理，工资由***发放，故***聘用的汤某2与被上诉人不存在劳动关系。再次，***承包食堂有一定的收入，每月利润1万元左右。二、一审法院适用法律正确，劳动关系需从人格从属性、经济从属性来分析，被上诉人从未对汤某2进行过管理与监督，其工作时间与工作内容均不是被上诉人安排，双方之间无人格从属性。被上诉人从未向汤某2支付过工资，因其不是被上诉人员工，而是受***管理，故由***支付工资，双方之间无经济从属性。三、汤某某的主张无法律依据，食堂并非被上诉人业务经营范围，不存在将经营权外包、非法用工问题，被上诉人有权将食堂劳务对外承包。汤某某不能依据相关法律规定申请工伤认定，但其可通过诉讼向相关人员主张权利。综上，请求二审法院驳回两被上诉人的上诉、维持原判。 ***对汤某某的上诉请求予以认可。 汤某某向一审法院提出诉讼请求：判令确认汤某2与某某药业公司自2023年5月到2024年6月27日之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实如下：汤某某系汤某2的父亲。某某药业公司系浙江车头制药股份有限公司独资设立的有限责任公司，经营范围包括：化工产品生产销售、自营和代理各类商品和技术的进出口业务。***系某某药业公司员工，于2016年入职，岗位为驾驶员，某某药业公司与其签订了劳动合同，为其缴纳了社保，按月向其发放了驾驶员工资。 2022年，某某药业公司与林某签订《食堂承包协议》，将职工食堂、小灶服务交由林某承包经营，经营期间为2022年4月1日至2023年3月31日。2023年4月1日，双方续签了《食堂承包协议》，承包期间为2023年4月1日至2024年3月31日。林某并非某某药业公司员工。 2023年6月起，***除从事驾驶员工作外，进入食堂帮忙。2023年11月1日，某某药业公司作为甲方、***作为乙方，双方签订了《食堂后厨承包协议书》，主要约定：乙方承包经营甲方职工食堂，负责供应甲方职工（早餐、午餐、晚餐、夜宵、节日会餐）；承包期限自2023年11月1日至2024年10月31日止；甲方免费向乙方提供目前属于甲方厨房所有的场地和用具的使用权；甲方负责食堂内的用具维修及设施整改、提供食堂烹饪所需要的各类原料，提供食堂的水、电、汽等能源；甲方采购员应告知乙方购菜数量与价格，甲方采购员应协助乙方制订出售价格，并核对乙方出售价格是否与购菜价格一致；甲方应每月30日将食堂人工费用37000元交付乙方；甲方根据公司实际用餐人数（200-450）按上述工资发放，如超过450人时进行协商增加10%工资，如遇到公司放假，人员不到200人时进行协商减少10%工资；乙方负责食堂工作人员的管理与食堂日常工作；乙方应制定每周的大致菜单到人行部审批，甲方根据乙方提供的菜单进行购菜，乙方根据甲方提供的买菜价格制定出售价格，价格标准应与购菜成本接近，每月卖出金额与买菜金额之差不得超过2000元。 上述协议签订，某某药业公司在扣除严某的工资后，按月向***支付了承包费，并备注“劳务费”，***收款向食堂厨师、副厨、汤某2等人支付了报酬，并向某某药业公司开具了清洗费增值税发票。 2023年5月，汤某2经李某介绍，进入某某药业公司食堂从事服务员工作，每月工资4000元。汤某2未与某某药业公司签订劳动合同，没有参与某某药业公司的考勤管理，某某药业公司也没有为汤某2缴纳社保。 2024年6月27日12时33分许，汤某2为拉送饭菜，驾驶某某药业公司的正三轮载货摩托车沿中山三路由东向西行驶至与黄海路交叉口左转弯时，与沿黄海路由南向北行驶至事发地的颜某驾驶的苏Ｊ×××**小型轿车发生碰撞，致汤某2受伤，两车辆部分损坏，汤某2经抢救无效死亡。滨公交认字【2024】第102号滨海县公安局交警大队道路交通事故认定书认定颜某、汤某2各负此事故同等责任。 2024年8月5日，汤某某申请劳动仲裁，要求确认汤某2与某某药业公司自2023年5月至2024年6月27日期间存在劳动关系，滨海县劳动人事仲裁委员会以汤某某的仲裁请求无初步证据为由，于2024年8月6日作出滨劳人仲不字〔2024〕第36号不予受理通知书。 再查明，殷某、别某、马某、陈某、王某、刘某也曾在某某药业公司食堂工作，某某药业公司未与殷某等人签订劳动合同，也未向殷某等人发放报酬；***承包食堂后厨菜品制作工作，遇有人员离职或人手不够时，由***招聘人员。 严某系某某药业公司员工，负责食堂工作，与某某药业公司签订劳动合同，接受某某药业公司的考勤、薪酬等制度的约束，某某药业公司为其缴纳了社保。李某也系某某药业公司员工，与某某药业公司签订了劳动合同，某某药业公司为其缴纳了社保。 一审法院认为，本案争议的焦点为汤某2与某某药业公司是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，或者双方订立其他形式的协议（如劳务协议、雇用协议等）应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。劳动关系建立的要件是用工，从用工的人格从属性来看，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种劳动手段、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低；从用工的组织从属性来看,劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。 本案中，某某药业公司的经营范围是包括化工产品生产销售、自营和代理各类商品和技术的进出口业务，该公司将食堂后厨菜品制作工作承包给他人，于法并无不当。某某药业公司先后将食堂后厨菜品制作承包给林某、***，承包协议中明确由承包人负责食堂工作人员的管理和日常工作安排。汤某2经李某介绍进入某某药业公司食堂从事服务员工作，其清楚知晓其与李某提供劳动对象、薪酬制度、考勤管理、社保缴纳存在的不同，汤某2未与某某药业公司签订书面劳动合同、未接受某某药业公司的考勤、薪酬制度的管理，其工作期间接受的是***的安排、管理，报酬也由***发放，故本案难以认定汤某2与某某药业公司之间存在劳动关系。虽然***系某某药业公司的员工，但其本职工作为驾驶员，其与某某药业公司签订《食堂后厨承包协议》，实际承包了某某药业公司食堂菜品的制作业务，赚取了利润，并向某某药业公司开具了增值税发票，其从事的食堂管理工作系履行承包协议的经营行为，并非履行驾驶员工作的职务行为，其应系汤某2提供劳务的接受方。另，本案系确权之诉，并非给付之诉，因汤某2死亡，***、某某药业公司应否承担责任，承担何种责任，汤某某可另寻救济途径。 据此，一审法院经审委会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回汤某某的诉讼请求。案件受理费10元，由汤某某负担。 二审中双方未提交新证据，对于一审法院认定的双方无争议的事实，本院予以确认。 二审中，***向本院提交书面材料，申请撤回上诉。 本院认为，根据双方诉辩，本案二审争议焦点为，汤某2生前与某某药业公司是否存在劳动关系。对此，要审查客观上汤某2与某某药业公司是否有建立劳动关系的合意，是否受某某药业公司的管理，以及是否从事了某某药业公司安排的有报酬的劳动。首先，根据一、二审查明的事实，汤某2生前系在某某药业公司的食堂提供劳务，其到食堂工作是在案外人林某承包期间，由某某药业公司的员工李某介绍，汤某2直接与承包人林某洽谈工作内容、工资标准，并未征得也不需要经某某药业公司的人事或其他有人事管理职权人员的同意、许可、考察，故汤某2与某某药业公司不存在建立劳动关系的合意。其次，从管理从属性看，汤某2在平时提供劳务过程中，某某药业公司从未对其进行考勤管理、工作内容指示安排、工作成果考核，而是由具体承包食堂的人员对其进行管理，即在***承包前是林某，***承包后由***管理。再次，从经济从属性来看，某某药业公司亦未向汤某2发放过工资，而是由承包食堂的林某和后来的***发放，工资发放数额、发放时间等也非某某药业公司决定。综上，汤某某主张汤某2生前与某某药业公司存在劳动关系，依据不足。 此外，关***药业公司与***签订的《承包协议》如何评价问题。根据庭审查明的事实，***有权自主决定食堂工人的数量、雇佣是否、工资标准、工作内容、管理考核，在用人方面无需向某某药业公司汇报并取得同意，虽然某某药业公司有时会因菜品口味等问题向***提建议，但事实上最终的人事决定权仍在***，***可以通过提高厨师的技艺、改进菜品制作方法或更换人员等方式解决，某某药业公司只需按协议约定每月将固定的劳务费支付给***即可，故不能以此认定某某药业公司对食堂工人进行了管理。另***虽然是某某药业公司的驾驶员，但并没有因管理食堂而获得另外的补贴或工资，且在***之前承包的林某，也不是某某药业公司的员工，故案涉承包协议并非基于***是某某药业公司员工身份签订，而是属于平等民事主体之间的合同。 另对***的撤回上诉申请，本院认为该撤回上诉申请系其对自身权利的处分，且不违反法律法规规定，亦不损害国家集体及他人的合法权益，本院予以准许。 综上所述，汤某某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15元，由汤某某负担10元，由***负担5元（***预交了10元，另5万元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月二十八日 书记员夏晋