浙江巨益医药科技有限公司、民生集团河南医药有限公司、兴安药业有限公司等特许经营合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民初771号

原告：浙江巨益医药科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区。

法定代表人：梁国龙。

原告：民生集团河南医药有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）。

法定代表人：臧国臣。

以上两原告的共同委托诉讼代理人：来林娟，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

被告：兴安药业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区。

法定代表人：李其玲。

被告：苏州东瑞制药有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区。

法定代表人：李其玲。

以上两被告的共同委托诉讼代理人：陈国锋、郑荞，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

浙江巨益医药科技有限公司（杭州巨益医药科技有限公司在本案诉讼阶段更名为浙江巨益医药科技有限公司）（以下简称巨益公司）、民生集团河南医药有限公司（以下简称民生公司）因与兴安药业有限公司（以下简称兴安公司）、苏州东瑞制药有限公司（以下简称东瑞公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用普通程序分别于2019年10月12日、2019年10月17日进行了庭前交换证据环节、公开开庭。巨益公司、民生公司的共同委托诉讼代理人来林娟；兴安公司、东瑞公司的共同委托诉讼代理人陈国锋、郑荞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巨益公司、民生公司向本院提出诉讼请求：1、判决兴安公司、东瑞公司赔偿给巨益公司、民生公司因其违约导致经营损失人民币9586.826928万元；2、赔偿巨益公司、民生公司因本案而支付的律师费5万元、差旅费暂定5万元（以实际发生额为准）；3、诉讼保全购买保函费13.435558万元；以上三项合计960102.4848万元。事实和理由：巨益公司与民生公司系长期合作伙伴关系，由巨益公司负责承接药品销售项目并负责宣传推广，民生公司负责销售。巨益公司、民生公司长期从事阿托伐他汀药物在全国范围内的销售，故而拥有丰富的销售经验与完善的销售网络，兴安公司得知巨益公司、民生公司为浙江新东港药业股份有限公司阿托伐他汀药物代理商后，主动找到巨益公司、民生公司希望巨益公司、民生公司代理推广销售其正在研发的阿托伐他汀药物。在多次协商后于2017年12月14日兴安公司与巨益公司签订《阿托伐他汀市场推广服务协议》（以下简称《服务协议》）并与民生公司签订《阿托伐他汀全国部经销配送协议》。

根据上述协议之规定：兴安公司取得阿托伐他汀钙片生产批件并投入生产后将全部该系列产品委托巨益公司在中国境内（香港、澳门与台湾除外）推广与独家销售，《服务协议》第五条第5款规定：“为确保乙方在授权区域内的推广权利，合作期间，甲方确认不在授权区域内授权除乙方外的其他单位或个人宣传推广产品。”从而确认了在合同订立之时巨益公司获得了阿托伐他汀钙片在全中国境内（不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区，以下简称“授权区域”）独家经营销售权利。《服务协议》第三条第一款规定：“本协议签署后，乙方应在七个工作日内向甲方支付人民币捌佰万元（8，000，000元），作为履行本协议的保证金。”

合同签订后，巨益公司、民生公司根据上述协议的规定于2017年12月26日向兴安公司支付了800万元履约保证金，并根据《服务协议》第五条第一款规定：“甲方应于2018年10月31日前取得产品的药品生产批件。”和《服务协议》第六条第10款：“在授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具相同化学成分的产品。”及与兴安公司的口头约定，巨益公司为避免违约于2018年6月1日放弃了与浙江新东港药业股份有限公司六个省的销售合同，从而导致2018年6月1日至2019年5月13日的直接经济损失9586.826928万元；核算方法是根据2017年6月1日至2018年5月31日销售推算所得。同时合同签订后巨益公司、民生公司积极准备并期待着兴安公司研发的阿托伐他汀药物生产批件的下达。

2019年2月1日兴安公司取得阿托伐他汀钙片生产批件（见附件６），但兴安公司取得批文后不是马上与巨益公司、民生公司沟通准备生产销售工作，而是在出售兴安药业公司股份，一边背着巨益公司、民生公司向全国推销其生产的阿托伐他汀钙片，一边在全国范围内招销售代理商；巨益公司、民生公司查得：一、东瑞公司于2019年3月14日在赛柏蓝(?javascript:void(0);?)微信公众号上发表《最后席位——东瑞制药阿托伐他汀闪耀登场》向全国公开招销售阿托伐汀钙代理商（见附件7）。二、2019年4月23日兴安公司向海南省公共医疗卫生机构申报其阿托伐他汀钙片（见附件8）。

兴安公司、东瑞公司的上述行为明显违反了《阿托伐他汀市场推广服务协议》第五条第5款规定：“为确保乙方在授权区域内的推广权利，合作期间，甲方确认不在授权区域内授权除乙方外的其他单位或个人宣传推广产品。”侵犯了巨益公司在全中国境内（不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区）独家经营销售权利，并且在巨益公司送达律师函“要求其立即停止向全国招阿托伐汀钙代理商”后，仍不予理会，还致信给巨益公司、民生公司，提出终止《服务协议》，并于2019年5月退回巨益公司、民生公司已交的800万元保证金以示其已撕毁合同。

综上所述巨益公司、民生公司认为兴安公司、东瑞公司的违约行为严重侵犯了巨益公司、民生公司的合法权利，为维护巨益公司、民生公司的合法权利特提起诉讼，请求法院查明事实依法支持巨益公司、民生公司的诉讼请求。

兴安公司辩称：一、兴安公司有权解除涉案合同，不存在违约行为，巨益公司、民生公司要求兴安公司赔偿损失的主张不应得到支持。巨益公司、民生公司认为兴安公司单方解除《服务协议》及《配送协议》构成违约，因此要求兴安公司对其损失进行赔偿。但实际上，兴安公司单方解约符合法律规定及协议约定，并不构成违约，客观事实上巨益公司、民生公司也无有效证据证明存在经济损失，故兴安公司无须对巨益公司、民生公司主张的损失承担赔偿责任。理由如下：（一）《服务协议》在法律性质上属于委托合同，所以兴安公司有权依据法律所赋予的法定任意解除权对《服务协议》进行解除，且无须承担任何的赔偿责任。1、本案受理立案时的案由设定为特许经营合同纠纷，但兴安公司认为该案由是错误的，本案的案由应为委托合同纠纷。理由如下：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”但具体到本案中，涉案《服务协议》及《配送协议》并不涉及兴安公司将注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源整体授权给巨益公司及民生公司，而仅是将宣传推广事项委托巨益公司，并与民生公司达成销售合同关系，且巨益公司与民生公司均不涉及需向兴安公司支付许可费用的交易安排。因此本案《服务协议》及《配送协议》的法律性质均非商业特许经营合同，本案的案由认定为特许经营合同纠纷是错误的。至于何为委托合同，法律上对此也有明确规定。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。在委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事务的处理情况，委托人向受托人支付相应报酬。具体到本案中，涉案《服务协议》的内容约定为兴安公司委托巨益公司在全中国境内独家推广阿托伐他汀钙片并进行市场开拓，并就委托巨益公司开展的具体工作及目标要求进行了明确约定，巨益公司依据兴安公司的要求进行阿托伐他汀钙片的推广服务并向兴安公司报告委托事务的完成情况，兴安公司根据推广结果向巨益公司支付市场推广服务费，因此《服务协议》的合同性质应认定为委托合同。同时，《配送协议》是依据《服务协议》中指定民生公司负责阿托伐他汀钙片销售事宜的约定而签订，故《配送协议》依附于《服务协议》，所以本案案由应当依据《服务协议》的性质认定为委托合同纠纷。2、按照法律规定，委托人与受托人均有权依据法律赋予的法定任意解除权对委托合同进行解除。如该解除行为给合同相对方造成损失，则合同解除方也仅需就可归责于自身的事由向对方承担赔偿责任，且赔偿责任的范围仅限于因合同解除给对方造成的直接损失。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因《服务协议》为委托合同，故兴安公司对《服务协议》享有法定任意解除权。而本案的客观事实是，兴安公司是基于法定任意解除权、民生公司违约在先及情势变更之综合情形行使对涉案的《服务协议》与《配送协议》的解除权，故《服务协议》及《配送协议》的解除客观上不可归责于兴安公司，所以兴安公司依法均不应承担任何赔偿责任。退一步说，即使《服务协议》的解除可归责于兴安公司，兴安公司也是基于法定的任意解除权而解除合同，所需承担的民事责任不同于基于故意违约而应承担的民事责任，所以其应承担的赔偿范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益，这也符合最高人民法院刊登在公报上的观点。3、涉案《服务协议》项下委托宣传推广事项的履行期尚未开始就已经解除，所以巨益公司不存在直接经济损失一说。《服务协议》第二条约定“合作期限为5年，自甲方取得药品监督管理部门授权的产品生产批件并生产第一批可供产品之日时起算”，可见《服务协议》中双方对委托宣传推广事项约定了具体的履行期。同时，为委托事项设定履行期并非协议双方随意约定，而是基于客观情况而必须如此设定。首先，按照法律规定，生产企业必须取得批件方可开始生产药品，所以巨益公司与兴安公司在《服务协议》中对未取得批件情况下协议可以解除作了相关约定（《服务协议》第五条第1款约定“甲方未按时取得授权产品的药品生产批件的，乙方有权解除本协议，并要求甲方退还人民币捌佰万元的保证金”）。其次，生产企业所生产药品并非直接可供出厂销售，《中华人民共和国药品管理法（2015年修正）》第十二条规定：“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂。”因此生产的药品必须通过质量检验后方可出厂销售。故《服务协议》项下的委托事项既基于双方约定也基于药品经营的客观规则而设定履行期限，只有当授权产品可以生产且可上市，巨益公司所接受委托的宣传推广工作才具有履行意义。因此《服务协议》虽于2017年12月24日成立并生效，但合同项下的推广服务工作的履行期并未立即开始，而是自授权的产品取得生产批件并生产第一批可供产品之日,即2019年4月28日（兴安公司的阿托伐他汀钙片于该日通过药品检验后方可供销售）方始计算。而委托事项的履行期开始前，兴安公司已向巨益公司和民生公司发出终止协议通知函。基于《服务协议》项下委托事项的履行期尚未开始这一客观事实，且巨益公司从未向兴安公司提交任何授权产品的推广建议、计划、活动成果、实际发生的推广宣传费用的增值税发票等，因此巨益公司所主张的直接经济损失便无从谈起。巨益公司、民生公司所提供的证据材料亦未涉及直接经济损失。再者而言，批件能否按时取得、甚至能否取得都存在巨大不确定性，巨益公司明知《服务协议》第五条第1款赋予其在药品批件未按时取得情况下单方解除协议的权利，也就是说其明知本协议的委托事项最终能否履行是存疑的，在此情况下巨益公司也不可能为受托的宣传推广事宜付出工作量。4、巨益公司、民生公司在本案中所主张的损失属于间接损失，依法不在委托合同解除而需赔偿的范围之内。参照全国人大常委会法工委编撰的《中华人民共和国合同法释义》的观点：“间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。”因此巨益公司主张放弃与新东港药业股份有限公司（以下简称为“新东港药业”，现已更名为“浙江乐普药业股份有限公司”）间销售协议产生的9586万余元这一数据即便真实，也应该是统计额方面的数据，尚不构成可得利益损失，再退一步即便是其可得利益，也属于间接损失而非直接损失，按照法律规定不在兴安公司行使法定任意解除权的赔偿责任范围之内。综上所述，本案案由应为委托合同纠纷，巨益公司要求兴安公司赔偿的诉讼主张不应得到支持。

（二）民生公司存在隐瞒受到监管机关处罚的在先违约事实，所以兴安公司依据《配送协议》中所约定的合同解除条件进行合同解除，属于行使合同权利，无须承担任何赔偿责任。兴安公司所提供的证据材料可以印证，民生公司分别于2017年1月20日、2017年6月1日因销售劣药被郑州市食品药品监督管理局给予行政处罚，同时因虚开增值税发票、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票被郑州新区国家税务局稽查局给予行政处罚并移送司法机关。为保证兴安公司拟上市药品的良好市场声誉及销售量，兴安公司与民生公司之间所签订的《配送协议》明确约定了民生公司负有“保证在签署本协议前不存在任何违法违规行为，不存在任何被监管机关处罚或调查的情形”，并约定解约条件为“乙方对本协议的任一条款有重大违反或受到监管机构处罚以致影响本协议履行”。本案中民生公司隐瞒受到监管机关处罚的事实而违约在先，因此兴安公司依约有权解除合同。因民生公司存在过错以致兴安公司行使合同解除权，所以即使民生公司因解除合同而遭受所谓的经济损失也应由其自行承担。故兴安公司致函民生公司单方终止合同属于行使合同权利，亦不存在过错，故无需对民生公司承担任何赔偿责任。反之,兴安公司有权根据《配送协议》第十二条要求违约方民生公司赔偿全部经济损失并承担相应的法律责任。

（三）“药品集中采购”新政策在“4+7城市”的试点实行以及之后在全国25个联盟省份的推广扩围将直接导致《服务协议》及《配送协议》签订时的合同目的不能实现，所以按照法律上所规定的情势变更原则，兴安公司也有权解除《服务协议》及《配送协议》。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中规定了情势变更原则，即第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”涉案《服务协议》及《配送协议》签订后履行期限开始前，国务院办公厅于2019年1月1日公布了《国家组织药品集中采购和使用试点方案》，确定在“4+7城市”试点实行“药品集中采购”的新政策，该政策规定对我国4座直辖市和7座重点城市的公立医疗机构用药实行集中采购，采购量为公立医疗机构年度药品总用量的60%—70%，而只有药品生产企业可参与投标。此后于2019年9月1日，联合采购办公室发布《联盟地区药品集中采购文件》（采购文件编号：GY-YD2019-1），将“药品集中采购”新政从“4+7城市”扩围至25个联盟省份实行。《配送协议》第七条第1款第vi项约定“为确保乙方在授权区域内的总经销权，授权期间，甲方确认不在授权区域内向除乙方或乙方指定主体以外的其他单位、药店或个人销售授权产品，如有授权区域内的医疗单位或药店或个人向甲方洽谈购货事宜，甲方应移交乙方处理。”可见《配送协议》所约定的合作模式为经销商全国独家销售，但“药品集中采购”新政下，药品由中标药企直接向医疗机构销售，经销商全国独家销售的合作模式实际上已无法履行。“药品集中采购”新政的采购量已占在“4+7城市”和25个联盟省份的公立医疗机构多数市场份额，通过履行《服务协议》约定的宣传推广服务已无可能扩大兴安公司的阿托伐他汀钙片在公立医疗机构的市场份额，仅对零售市场进行宣传推广与《服务协议》订立时的合同目的不符，涉案《服务协议》约定的宣传推广事项已无现实意义和履行必要。并且，“药品集中采购”新政在事实上令阿托伐他汀钙片的价格大幅下降，《服务协议》及《配送协议》约定的10毫克14片规格的阿托伐他汀钙片的销售价格为6.34元，但在“药品集中采购”新政于25个联盟省份的招标结果中，同规格阿托伐他汀钙片的中标价格仅为1.68元，与《服务协议》及《配送协议》的约定价格差距悬殊。如照《服务协议》及《配送协议》履行，产品将不具任何市场竞争优势。因此，《服务协议》、《配送协议》订立的目的即在于扩大产品的市场份额，但因当事人无法预见的政策变化使协议继续履行将导致合同目的不能实现，故基于上述法律规定的情势变更原则，兴安公司有权解除与巨益公司及民生公司所签署的协议。

二、退一步而言，即便兴安公司解除涉案《服务协议》及《配送协议》构成违约，巨益公司、民生公司要求赔偿的损失也不应得到支持。本案项下，巨益公司、民生公司主张其为了履行《服务协议》及《配送协议》而与新东港药业解除销售协议，因此丧失了所谓的可得利益进而要求赔偿。兴安公司认为，如上文所述，兴安公司基于委托人任意解除权、巨益公司、民生公司的在先违约行为以及情势变更原则等因素有权单方解除案涉《服务协议》及《配送协议》，同时，即便对《服务协议》及《配送协议》的解除属于违约行为，巨益公司、民生公司所主张的赔偿损失也不应得到支持，理由如下：（一）巨益公司、民生公司主张其放弃与新东港药业的合作与本案无关，更不能作为向兴安公司主张赔偿的事实依据。巨益公司与兴安公司所签订的《服务协议》第六条第10款约定“在授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具有相同化学成分的产品”，该条约定也仅是对巨益公司就相同化学成分产品的宣传推广义务进行排他约定，并未就民生公司销售产品予以排他限制，且《配送协议》中也未对民生公司作出排他销售的限制，所以巨益公司或者民生公司放弃与新东港的销售合作与兴安公司无关。另依据巨益公司、民生公司提供的《商业变更备忘》，假设巨益公司在2014年10月27日就将阿托伐他汀钙片的销售权利与义务转移给民生公司，就意味着巨益公司与新东港药业间关于药品销售的合同关系即已终止，自然也不存在放弃销售协议且遭受损失一说。（二）巨益公司、民生公司所提供的证据不足以证明其所主张的损失真实存在。巨益公司、民生公司在本案中提供了《销售协议》、《商业变更备忘》、询证函以证明其放弃与新东港药业自2018年6月1日起至2019年5月13日止期间销售合同所致的经济损失9586万余元。但巨益公司、民生公司所提供的证据完全不能证明该损失的真实性及合法性，理由如下：1、巨益公司不具有药品经营许可证和GSP认证，不能从事药品销售，因此巨益公司与新东港药业签署的《销售协议》即便客观存在，但该《销售协议》也因巨益公司不具备药品销售资质而无效。同时因民生公司与新东港药业间未就药品经销事宜签署正式协议，因此巨益公司、民生公司与新东港药业间不存在有效合同，更不存在放弃销售所致的损失。2、从形式上看新东港药业与巨益公司所签订的《销售协议》第一条第二款约定“销售期限为5年，自2010年1月1日至2015年12月31日”。本案《服务协议》及《配送协议》签署的时间是2017年12月14日，而新东港药业与巨益公司之间的销售合作关系于2015年12月31日已经终止。所以这一条款可以直接印证巨益公司、民生公司依据其与新东港药业之间的合作关系作为主张所谓经济损失在客观上根本不存在。3、《阿托伐他汀钙片销售补充协议》及《商业变更备忘》的约定内容均未涉及延长销售期限之约定内容，因此销售期限仍应以《销售协议》约定认定为自2010年1月1日至2015年12月31日，《阿托伐他汀钙片销售补充协议》及《商业变更备忘录》均不能证明巨益公司与新东港药业在2018年6月1日至2019年5月13日期间仍存在销售合作关系，巨益公司、民生公司主张放弃该期间的销售合作关系无事实依据。4、《商业变更备忘》仅由巨益公司与新东港药业双方签署，依据合同相对性不对民生公司发生法律效力。因此民生公司与新东港药业不发生任何合同关系，主张销售收入损失没有依据。5、《销售协议》第八条“市场保护与违约责任及合同终止”第1款及第2款约定“（一）乙方承诺保证完成销售指标的85%以上。（二）有以下情况之一的，合同终止：1、合同期满，双方无续约。2、……5、本合同终止时，甲方提供乙方的一切法律文件将自动作废。如乙方未经甲方允许继续使用，由此产生的一切后果由乙方负全部法律责任”。即结合巨益公司与新东港药业之间的合同约定内容，可以直接印证其双方之间即便存在合作销售关系，也已经于2015年12月31日终止。因此巨益公司声称放弃与新东港药业在2018年6月1日至2019年5月13日期间的合作关系并非事实。6、巨益公司、民生公司所提供的询证函是巨益公司、民生公司单方制作，而非独立第三方会计师事务所出具，不具有客观性。最重要的是询证函因涉及非法性，不能作为认定巨益公司、民生公司遭受经济损失的依据。重点违法违规情形列明如下：（1）询证函中抬头涉及“左瑾”、“王金辉”、“李凤昌”、“张晓军”、这四份询证函均存在个人不得从事药品销售之法律明令禁止情形；（2）询证函中涉及“济南智博医药科技有限公司”、“湖南瀚达医药科技有限公司”无药品经营许可；（3）涉及“石药集团河北中诚医药有限公司”在2019年7月23日才取得药品经营许可，“太原亚宝医药有限公司”在2019年8月9日才取得药品经营许可，之前并无药品销售资质。7、巨益公司、民生公司证据在形式上未列明损失的计算方式及事实依据。即便兴安公司需赔偿巨益公司因解除其与新东港公司之间所签订《销售合同》而产生的可得利益损失，依据损益相抵规则，损失金额也应为扣除成本费用后的净利润。但是在本案项下巨益公司、民生公司既未提供证据材料证明净利润金额，也未列明计算方式及公式，更未剔除成本，所谓净利润无从计算。（三）按照《服务协议》第九条的明确约定，即便兴安公司解除合同给巨益公司造成损失，也只需对直接损失承担赔偿责任，而巨益公司与民生公司在本案中均不存在任何直接损失。巨益公司与兴安公司所签订的《服务协议》第九条约定“如本协议任何一方存在违反本协议第四条、第五条约定或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的情况下，另外一方有权单方终止本协议；任何一方违反本协议约定的，应就其违约行为给对方造成的直接损失承担赔偿责任”。即按照协议约定，即便本案项下兴安公司存在违约行为，那么按照合同当事人的约定，也只需对直接损失承担赔偿责任。因涉案《服务协议》项下委托宣传推广事项的履行期尚未开始就已经解除，且巨益公司事实上未履行任何宣传推广工作，所以巨益公司、民生公司不存在直接经济损失一说。而《配送协议》第一条第1款及十四条亦明确约定“授权期限为5年，自甲方取得授权产品生产批件后生产第一批可供货授权产品之日时起算。”可见，对民生公司而言，其经销工作亦有履行期，而履行期开始前该协议便已终止，民生公司的直接损失无从谈起。另外，《配送协议》第八条第1款还约定“如授权产品未完成注册或药品生产批件被撤销或未完成延期等导致授权产品不得在授权区域内销售，甲乙双方均有权随时解除本协议”。可见《配送协议》因批件能否取得而存在履行上的不确定性，药品能否生产都不确定更谈何销售？而在事实上，《配送协议》签署后，民生公司未就协议的后续履行作任何准备工作，也不产生费用，故根本不存在直接损失。（四）《销售协议》及《询征函》不能作为证明兴安公司在订立合同时可以预见因违约而可能造成经济损失的事实依据，也与《合同法》中认定违约方预见或者应当预见损失的规则相违背。《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”巨益公司、民生公司在与兴安公司签署《服务协议》及《配送协议》时未对其与新东港药业存在销售协议的情况予以披露，兴安公司在缔约时对其是否与新东港药业存在销售合作协议并不知情，即便巨益公司、民生公司确因放弃其与新东港药业所签订的《销售协议》而产生所谓的经济损失，该所谓的经济损失也不能作为兴安公司订立合同时可以预见或应当预见的证据材料。《合同法》规定违约损失赔偿是指违反合同一方订立时预见或应当预见的情形。结合本案案情，巨益公司、民生公司认为是兴安公司违反合同约定，属于违约方。但其所提供的《销售协议》及《询征函》却是其作为守约方与新东港公司之间的销售合作材料。即便《销售协议》及《询征函》内容真实、合法有效，也只能作为证明巨益公司、民生公司作为守约方时可以预见或应当预见的损失依据，而不能作为兴安公司作为违约方时可以预见或应当预见的损失依据。（五）《服务协议》及《配送协议》均对协议履行的不确定性因素作了明确约定，巨益公司、民生公司主张为不确定利益而放弃与新东港药业间的销售合作与情理不符。《服务协议》第二条第1款约定“合作期限为5年，自甲方取得药品监督管理部门授权的产品生产批件并生产第一批可供产品之日时起算”，该协议第五条第1款另约定“甲方未按时取得授权产品的药品生产批件的，乙方有权解除本协议，并要求甲方退还人民币捌佰万元保证金”。另外，《配送协议》第一条第1款及十四条均约定“授权期限为5年，自甲方取得授权产品生产批件后生产第一批可供货授权产品之日时起算”。该协议第八条第1款约定“如授权产品未完成注册或药品生产批件被撤销或未完成延期等导致授权产品不得在授权区域内销售，甲乙双方均有权随时解除本协议”。《服务协议》及《配送协议》的上述条文可以印证巨益公司、民生公司对两份协议的履行具有不确定性是明知的，所以巨益公司、民生公司为不确定性利益而放弃与新东港药业间的销售合作与情理不符，其所主张的损失也不存在。结合巨益公司、民生公司在本案中无法提供有效合同的事实也可印证巨益公司、民生公司与新东港药业之间的销售合作早已终止。

三、巨益公司、民生公司依据非法证据向被告主张赔偿，属于恶意诉讼。（一）巨益公司、民生公司所提交的与各省合作伙伴间的药品销售协议签署主体为巨益公司，而各份《询证函》的发出主体又为民生公司，该等证据存在销售协议与询证主体不一致的情形，不应互为证明销售额的依据，也不能证明巨益公司、民生公司与各省份在2018年6月1日后还存在销售关系。本案中，巨益公司、民生公司系通过巨益公司与太原亚宝医药有限公司等各省份合作伙伴间的药品相关销售协议及民生公司所发出的与各主体间《询证函》以证明其销售额，从而证明案涉损失。巨益公司、民生公司与各省合作伙伴间的相关销售协议系巨益公司所签署，民生公司并未就案涉销售事宜签署过任何销售协议或法律文件，而巨益公司、民生公司所提交的《询证函》又为民生公司所出具。巨益公司与民生公司为相互独立的两个主体，其各自出具的销售协议与《询证函》并无法形成相互对应的关系，故无法据此证明巨益公司或民生公司的销售金额。同时兴安公司也认为，将巨益公司与民生公司列为本案共同原告存在原告主体不适格的法律问题。同时，根据巨益公司、民生公司所提交的巨益公司与各省份的7份销售协议，销售期限均已于2018年之前到期，即便有完成销售任务自动续签的约定，但各省的销售量均未达到合同约定标准，因此与各省的销售协议实际上在2018年6月1日前已经终止，主张损失赔偿亦无依据。（二）民生公司在2010年11月01日至2017年06月30日期间涉及巨额虚开增值税发票，受行政处罚并被移送司法机关，本案销售协议签订主体与询证函出具主体不一致的事实恰与税务机关认定的违法事实一致，因此相关询证函涉及非法性不应被采信。据国家税务总局网站重大税收违法案件信息公布栏披露，民生公司存在巨额涉税违法事实及处罚情况如下：民生公司在2010年11月01日至2017年06月30日期间非法取得增值税进项发票332份，金额3069.68万元，税额449.13万元，并存在其他涉税违法问题，涉及税款6526.59万元，被处以追缴税款6450.02万元的行政处理、处以罚款51.00万元的行政处罚，并依法移送司法机关。结合本案巨益公司、民生公司所提供的证据材料反馈，各省的销售协议是巨益公司名义签订，但是询证函又是民生公司名义出具，正好与上述税务机关所认定的违法事实一致，因此民生公司提供的询证函涉及非法性不应被采信。（三）巨益公司、民生公司在已实现保全目的的情况下，反复变更保全标的，并恶意冻结了兴安公司的银行基本账户，更印证了其恶意诉讼、恶意保全之非法目的，该行为不应为法律所允许。本案巨益公司、民生公司在（2019）闽03民初771号民事裁定书已达到诉讼保全目的的情况下，反复多次变更保全申请，在明知查封兴安公司银行基本账户将对兴安公司的经营产生致命影响的情况下，依然通过解除对兴安公司名下不动产的查封以达到控制兴安公司银行基本户、扰乱兴安公司正常运营的目的。该行为与诉讼保全的立法宗旨严重背离，是恶意利用诉讼保全制度、恶意损害被保全人合法权益的非法目的的行为。同时结合巨益公司、民生公司愿意以诉请金额9600万为基础的10%计付律师风险代理费，亦可印证巨益公司、民生公司诉请动机不良，并非基于实际损失而作合理主张。故请求依法予以查明并维护答辩人的合法权益。综上所述，兴安公司有权解除《服务协议》及《配协议》，单方解约不构成违约，对巨益公司、民生公司所主张的所谓可得利益损失无须承担赔偿责任。退一步而言，即便兴安公司单方解约构成违约，巨益公司、民生公司要求兴安公司赔偿可得利益损失也无事实及法律依据。故请求依法驳回巨益公司、民生公司的全部诉讼请求。

东瑞公司辩称：一、东瑞公司与巨益公司、民生公司不存在合同关系，巨益公司、民生公司向东瑞公司主张权利缺乏事实依据和法律依据。本案中，《服务协议》系由兴安公司和巨益公司所签订，《配送协议》系由兴安公司与民生公司所签订，东瑞公司不是合同的当事人，不应承担合同义务。依据合同相对性原则，合同仅在合同当事人之间发生约束力，合同的效力仅及于合同当事人。巨益公司、民生公司诉称：东瑞公司于2019年3月14日在赛柏蓝微信公众号上发表《最后的席位——东瑞公司阿托伐他汀闪耀登场》的行为，违反了《服务协议》第五条第5款规定：“为确保乙方在授权区域内的推广权利，合作期间，甲方确认不阻碍授权区域内授权除乙方外的其他单位或个人宣传推广产品”。但是，东瑞公司并非《服务协议》当事人，不受该合同条款约束，故巨益公司、民生公司向东瑞公司主张权利没有事实和法律依据。二、东瑞公司不存在侵犯巨益公司、民生公司权益的侵权行为，巨益公司、民生公司也没有任何证据证明东瑞公司存在侵权行为。首先，赛柏蓝微信公众号的运营主体为北京赛柏蓝企业管理有限公司，《最后的席位——东瑞公司阿托伐他汀闪耀登场》中的东瑞公司（港股代码：2348）系香港上市公司东瑞公司(控股)有限公司，与本案东瑞公司是两个不同且独立的法人主体。本案项下巨益公司、民生公司没有任何证据证明《最后的席位——东瑞公司阿托伐他汀闪耀登场》系由东瑞公司所发表。另外，抛开《最后的席位——东瑞公司阿托伐他汀闪耀登场》的发布主体而仅就文章的内容而论，该文仅是科普阿托伐他汀这一药品品类的优势以及对第三家通过一致性评价的企业及东瑞公司(控股)有限公司的公司介绍，且并无就本案讼争药品专门招收代理商的意思表示，而是针对东瑞公司(控股)有限公司已有的心血管产品线和后续另有其他调脂、降糖药等超级产品陆续上市找合作伙伴，因此《最后的席位——东瑞公司阿托伐他汀闪耀登场》一文并未侵犯巨益公司、民生公司的权益。综上所述，巨益公司、民生公司向东瑞公司索赔缺乏相应的事实依据及法律依据，东瑞公司也同意兴安公司所提出的答辩意见，请求依法驳回巨益公司、民生公司要求东瑞公司承担赔偿责任的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：

巨益公司、民生公司提供的以下证据:

证据1、《阿托伐他汀市场推广服务协议》《阿托伐他汀全国总经销配送协议》，欲证明1、巨益公司、民生公司长期从事阿托伐他药物在全国范围内的销售，故而拥有丰富的销售经验与完善销售的网络，兴安公司得知巨益公司、民生公司为浙江新东港药业股份有限公司阿托伐他药物代理商后，主动找到巨益公司、民生公司希望代理推广销售其正在研发的阿托伐他药物。2、在多次协商后于2017年12月12日兴安公司与巨益公司签订涉案《服务协议》并与民生公司签订《配送协议》。3、《服务协议》第三条第一款规定：“本协议签署后，乙方应在七个工作日内向甲方支付人民币捌佰万元（8，000，000元），作为履行本协议的保证金。”4、《服务协议》第五条第一款规定：“甲方应于2018年10月31日前取得产品的药品生产批件。”5、《服务协议》第六条第10款：“在授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具相同化学成分的产品。”《服务协议》第十一条第一款与《配送协议》第十四条第四款均规定：“本协议经甲乙双方签署后生效。《服务协议》第一条规定：乙方（巨益公司）在授权区域内为甲方（兴安公司）提供产品推广及市场开拓服务，具体包括但不限于：1、负责授权区域内产品招投标的咨询工作；2、协助甲方制定产品的营销策划、推广方案及工作计划；3、对甲方的销售和推广方案进行可行性论证并提供咨询意见；4、开发授权区域的产品市场，协调甲方与目标经销商及/或药店及/或客户建立商业往来并签署相关协议；5、为甲方产品嫁接市场资源，提供市场销售数据，并提出分析意见；6、协助甲方在授权区域内开展学术研究工作；7、在授权区域内组织相关科室开展临床验证；8、在授权区域内组织或参加各类专业学术会议；9、在授权区域内对相关医院医生进行产品知识教育；10、在医学杂志刊文介绍；11、组织授权区域内临床人员赴各地医疗单位从学术角度进行介绍、推广；12、协助甲方在授权区域内进行相应的市场调查、随访等服务活动；13、通过其它合法形式进行宣传推广及市场开拓。《服务协议》第六条第十三款规定：“乙方将委托具有GSP公司与甲方签署全国总经销配送协议，在授权区域内进行授权产品的销售、配送及相关服务工作。乙主有权更换委托的总经销商，但需要在一个月前书面通知甲方新的总经销商及提供GSP资质相关的证明文件，并协调甲方与新的总经销商签订相关协议，甲方有权要求乙方更换委托的总经销商，乙方在收甲方通知的十四天，需书面通知新的总经销商及提供GSP资质相关的证明文件，并协调甲方与新的总经销售签订相关协议”《服务协议》第三条保证金时确规定：“……乙方应在七个工作日内向甲方支付人民币捌佰万元，作为履行本协议的保证金。如乙方每年在授权区域的推广工作可使产品销售数量总和达到甲方下达产品销售目标且相关客户每月提货量不少于该合作期限阶段甲方产品销售目标的1/12，……甲方将退还乙方当年度合作期限阶段保证金人民币壹佰陆拾万元。如该合作期限阶段的销售数量总和未能达到甲方下述产品销售目标,甲方有权对未达销售目标的产品数量按比例扣除保证金,以作为甲方的保偿金。”《服务协议》第九条明确规定了违约责任：“如本协议任何一方存在违反本协议第四条、第五条约定或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的，另外一方有权解除本协议；任何一方违反本协议约定的，应就其违约行为给对方造成的直接损失承担赔偿责任。《配送协议》第十二条违约责任规定：“本协议所有条款，甲乙双方均应严格遵照执行。任何一方违约，由违约方赔偿对方全部经济损失并承担相应的法律责任”

证据2、银行转账凭证，欲证明合同签订后，巨益公司、民生公司根据上述协议的规定于2017年12月26日向兴安公司支付了800万元履约保证金。

证据3、巨益公司与新东港公司签订的销售协议、补充协议、商业变更备忘录各一份；巨益公司与太原亚宝医药公司、济南智博医药公司、湖南瀚达医药公司、河南省康之源医药公司、石药集团河北中诚医药公司、李凤昌六个主体签订的实质性质为销售协议的协议各一份，巨益公司与河南威尔曼医药公司签订销售协议一份（其中给法院的一份是2016年1月1日、一份是2017年1月1日，撤回2016年1月1日签订的协议，保留2017年1月1日签订的协议）。欲证明：1、巨益公司与民生公司系长期合作伙伴关系，由巨益公司负责承接药品销售项目并负责宣传推广，民生公司负责销售。巨益公司、民生公司2010年1月25日与浙江新东港药业股份有限公司（现更名为浙江乐普药业股份有限公司以下简称新东港）签订销售协议一份，根据协议约定第一条第二款规定；由巨益公司为新东港销售优力平（阿拉伐托钙片），销售期限为5年，自2010年1月1日至2015年12月31日以优力平产品实际上市时间为准。该协议第二条合作销售模式第四款规定：销售到期后巨益公司完成新东港约定的销售任务的，新东港应延续巨益公司管理和销售优力平。巨益公司与新东港双方于2014年5月30日签计补充协议一份，该补充协议第一条备注第二款约定：年度从6月1日起至下一年度5月31日止；该补充协议第二条约定：7片每盒4.88元，10片每盒6.4元，14片每盒8.45元。2、2016年1月19日巨益公司与太原亚宝医药有限公司签订销售协议一份，协议第二条约定：巨益公司将优力平销售给太原亚宝医药有限公司10片销售价为每盒9.3元；期限一年，但协议六条约定，完成全年销售任务，协议自动续签。3、2016年4月26日巨益公司与济南智博医药科技有限公司（以下简称济南智博）签订代理协议书一份，协议书第一条约定：巨益药业委托济南智博在山东省内销售优力平；协议书第二条第一款约定：10片销售价为每盒10.2元；14片销售价为每盒12.6元；期限一年，但协议书第七条约定，完成第一年销售任务，协议书自动续签。4、2017年4月10日巨益公司与湖南瀚达医药科技有限公司（以下简称瀚达医药）签订代理协议书一份，协议书第一条约定：巨益公司委托瀚达医药在湖南省内销售优力平；协议书第三条约定：10片销售价为每盒9元；14片销售价为每盒12.5元；期限一年，但协议书第七条约定，完成年销售任务，协议书自动续签。5、2016年7月7日巨益公司与河南省康之源医药有限公司（以下简称康之源）签订代理协议书一份，协议书第一条约定：巨益公司委托康之源在河南省内销售优力平；期限为2016年6月1日至2017年5月31日，协议书第二条约定：7片销售价为每盒7.8元；10片销售价为每盒10.5元；协议书第七条约定，完成全年销售任务，协议书自动续签。双方于2017年8月8日签订补充协议一份，销售时间为2017年6月1日至2018年5月31日，价格不变。6、2017年1月1日巨益公司与河南威尔曼医药有限公司（以下简称威尔曼）签订销售协议一份，协议书第一条约定：巨益公司委托威尔曼在河南省内连锁店内、单体药店、私人诊所独家销售优力平14片；期限为2017年1月1日至2017年12月31日，协议书第三条约定：14片销售价为每盒14.8元；协议书第七条约定，完成全年销售任务，协议书自动续签。7、2017年4月17日巨益公司与石药集团河北中诚医药有限公司（以下简石药集团）签订销售协议一份，协议书第一条约定：巨益公司委托石药集团在河北省、湖南省湖北省销售优力平；期限为2017年1月1日至2017年12月31日，协议书第三条约定：14片销售价为每盒12.5元；协议书第七条约定，完成全年销售任务，协议书自动续签。8、2016年4月22日巨益公司与李凤昌签订销售协议一份，协议书第一条约定：巨益公司委托李凤昌在河北省销售规格为7片与10片的优力平；期限为2017年1月1日至2017年12月31日，协议书第二条约定：7片销售价为每盒7.3元；10片销售价为每盒9.5元协议书第七条约定，完成全年销售任务，协议书自动续签，并与兴安公司的口头约定，巨益公司为避免违约于2018年6月1日放弃了与浙江新东港药业股份有限公司六个省的销售合同。证明新东港委托巨益公司销售的优力平是通过民生公司对外销售的。

证据4、询征函，欲证明巨益公司与新东港签订销售协议，由民生公司负责销售，2017年6月1日至2018年6月新东港共计向巨益公司（民生公司）供货总数为7片6467160盒，10片6068800盒，14片15851998盒；证明巨益公司（民生公司）主动放弃了2018年6月起了在山西，山东，湖南，河北，河南，福建六个省的代理销售权利。山西太原亚宝医药有限公司证明2017年6月1日至2018年6月30日巨益公司（民生公司）向其供货总数为10片50800万盒；山东济南智博证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为7片12000盒；10片440000盒；14片426000盒；湖南瀚达医药证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为10片1140000盒；14片196000盒；湖南康之源证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为7片6072760盒；14片1400000盒；河南威尔曼证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为14片3496000盒；河南省大禹药业有限公司证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为14片1525600盒；河北石药集团证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为14片5980000盒；河北李凤昌证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为7片145200盒；14片665600盒；福建张小军证明2017年6月1日至2018年6月巨益公司（民生公司）向其供货总数为7片166800盒，10片8000盒；14片160000盒；从而导致2018年6月1日至2019年5月13日的直接经济损失9586.8269287万元；核算方法是根据2017年6月1日至2018年5月31日销售利润推算所得。

证据5、微信聊天记录、公证书3份，欲证明1、兴安公司法定代表人王惠明用手机号136××××6111注册的微信与巨益公司法定代表人梁国龙聊天记录见2019浙杭证民字第10702号公证书第27页至40页，同签订后的2017年12月14日起至2019年1月18日兴安公司原法定代表人王惠明又一次次的要求巨益公司法定代表人梁国龙提供产品包装设计方案，市场调研方案，市场销售方案，梁国龙不断的再向其沟通包装及销售与市场调研方案；根据《服务协议》第六条乙方的权责第10款：“在授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具有相同化学成分的产品。”及第五条：甲方的权责中的第1款规定：“甲方（兴安药业）应于2018年10月31日前取得产品的药品生产批件。……”之规定巨益公司法定代表人梁国龙与兴安公司原法定代表人王惠明的口头约定，巨益公司为避免违约于2018年6月1日放弃了与浙江新东港药业股份有限公司六个省的销售合同（公证2第46页，49页放弃了由其他销售团队销售的山西，山东，湖南，河南，河北，福建六个省的市场，仅保留了巨益公司自己公司销售人员销售的浙江与湖北两个省的市场），从而导致2018年6月1日至2019年5月13日的直接经济损失9586.8269287万元；核算方法是根据2017年6月1日至2018年5月31日销售推算所得。2、巨益公司业务员石春云多次与兴安公司销售总监龚乾明讨论产品包装方案（见2019浙杭证民字第10703号公证书以下简称公证1第8页，第12页，13页，14页，15页，16页，17页，18页）。3、兴安公司原法定代表人王惠明与巨益公司法定代表人的微信聊天记录发现：涉案两份合同均系王惠明2017年12月3日左右交由其律师起草{（2019）浙杭证民字第10701号公证书以下简称公证3第24页）}后交由其销售副总龚乾明于2017年12月12日（见公证3第64页）用微信发给巨益公司签订的。

证据6、批文，欲证明2019年2月1日兴安公司取得阿托伐他汀钙片生产批件。

证据7、网页、公证书，欲证明东瑞公司于2019年3月14日在赛柏蓝微信公众号上发表《最后席位——东瑞制药阿托伐他汀闪耀登场》向全国公开招销售阿托伐汀钙代理商。

证据8、网页，欲证明兴安公司取得批文后不是马上与巨益公司、民生公司沟通准备生产销售工作，而是在出售兴安公司股份，一边背着巨益公司、民生公司向全国推销其生产的阿托伐他汀钙片，一边在全国范围内招销售代理商；巨益公司、民生公司查得：2019年4月23日兴安公司向海南省公共医疗卫生机构体外诊断检验试剂集中挂网阳光采购企业及产品资质申报其阿托伐他汀钙片。

证据9、律师函，欲证明巨益公司、民生公司的上述行为明确违反了《服务协议》第五条第5款规定：“为确保乙方在授权区域内的推广权利，合作期间，甲方确认不在授权区域内授权除乙方外的其他单位或个人宣传推广产品。”侵犯了巨益公司在全中国境内（不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区）独家经营销售权利，并且巨益公司送达律师函“要求其立即停止向全国招阿托伐汀钙代理商”。

证据10、信函，转帐凭证，欲证明兴安公司对巨益公司、民生公司不予理会，并致信给巨益公司、民生公司提出终止《服务协议》并于2019年5月退还保证金以示其单方面撕毁合同。

证据11、委托合同发票，欲证明巨益公司为此案支付律师费5万，购买诉讼保全保函支付保费96700元。

证据12、工商信息，欲证明兴安公司签约时系由兴安（香港）投资有限公司独资成立的，王惠明担任法定代表人，该企业于2019年4月26日将法定代表人变更为李其玲，并于2019年6月26日变兴安（香港）投资有限公司独资为东瑞国际股份有限公司独资即整个公司转让。2018年7月24日浙江新东港药业股份有限公司更名为浙江乐普药业有限公司；2019年8月20日杭州巨益医药有限公司更名为浙江巨益医药有限公司；东瑞公司系东瑞国际股份有限公司独资成立，该企业与兴安公司现在出资人同为东瑞国际股份有限公司，也就是说兴安公司与东瑞公司都是东瑞国际股份有限公司的企业。石春云系巨益公司股东。

证据13、阿托伐他汀钙片销售补充协议，经庭后向当事人核实上次协议来源有误，之前提供《销售补充协议》的从新东港公司拿来的，这次提供的《销售补充协议》是原告方保留的一份。先盖章后签字是常见做法，上面的骑缝章若因下面没有垫东西可能章也会不清晰。

证据14、从浙江乐普药业股份有限公司产品宣传册中P2、3、5、6、7、8、19、20摘录出来的内容，证明药品生产许可证显示的有效期是2020年2月27日，浙江乐普公司是具有药品生产资格，第7-8页显示药品证书，2018年8月18日至2020年2月；第19-20页药品注册批件，阿托伐他汀钙片是两次审批，第一次有效期到2018年4月11日，第二次有效期2023-2-13，并非如兴安公司所言过了有效期，不能生产。

证据15、四张营业执照的证书复印件，证明石药集团一直都有药品销售资质。

兴安公司、东瑞公司对上述证据的质证意见：

对证据1的三性没有异议，但对证明对象有异议：（1）《服务协议》不能证明巨益公司、民生公司拥有丰富的销售经验及完善的销售网络，也不能证明兴安公司主动找到巨益公司、民生公司希望其代理本案讼争产品，事实上是巨益公司、民生公司得知兴安公司享有讼争产品后，主动联系兴安公司协商委托推广事宜；（2）《服务协议》第五条第一款不仅有约定兴安公司应于2018年10月31日前取得产品的药品生产批件，还约定兴安公司如未能在2018年10月31日前取得产品的药品生产批件，则巨益公司有权解除本协议，并要求退还保证金800万元人民币。此条款可以印证双方之间对《服务协议》能否最终实际履行因药品批件取得时间问题而均持不确定态度，故在此种情形下兴安公司为维护自身权益不受侵害，所提出的主张也是解除合同并退还保证金，并无其他经济损失方面的约定内容。所以，本条款也可以印证在兴安公司未取得药品生产批件时，巨益公司、民生公司除了支付保证金外，不可能有其他的前期投入。（3）《服务协议》第九条约定“如本协议任何一方存在违反本协议第四条、第五条约定或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的情况下，另外一方有权单方终止本协议；任何一方违反本协议约定的，应就其违约行为给对方造成的直接损失承担赔偿责任”。即按照协议约定，即便本案项下兴安公司存在违约行为，那么按照合同当事人的约定，也只需对直接损失承担赔偿责任。而在本案项下，巨益公司及民生公司所主张的是间接利益损失，不应当得到法律的支持。（4）《服务协议》第六条第10款约定：“授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具有相同化学成分的产品”。该条款不能证明即便巨益公司与新东港公司存在销售合同关系，其放弃与新东港公司的合作关系与本案无关。理由是：第一，兴安公司与巨益公司并未在双方所签订的《服务协议》中有任何涉及新东港公司的约定内容，兴安公司对巨益公司是否与新东港公司之间存在销售合同关系并不知情。即便巨益公司因此产生任何损失，也非兴安公司可预见。第二，根据《服务协议》第二条第1款约定，授权期限“自甲方取得药品监督管理部门授权的产品生产批件并生产第一批可供产品之日时起算”，兴安公司生产的阿托伐他汀钙片于2019年4月28日通过药品检验后方可供销售（见兴安公司证据7），因此授权期限于2019年4月28日才开始计算。巨益公司声称其于2018年6月1日起放弃与新东港公司的合约，但彼时授权期限尚未开始，巨益公司并无义务放弃合约。第三，《服务协议》第六条第10款约定“在授权期限内，乙方不得代理宣传推广与产品具有相同化学成分的产品”，该条约定仅是对巨益公司就相同化学成分产品的宣传推广义务进行排他约定，并未就民生公司销售产品予以排他限制，且《配送协议》中也未对民生公司作出排他销售的限制，所以巨益公司或者民生公司放弃与新东港的销售合作与兴安公司无关。（5）《配送协议》第七条第2款第3点约定：“乙方应保证在签署本协议前不存在任何违法违规行为，不存在任何被监管机关处罚或调查的情形”。同时，《配送协议》第十一条约定“甲方有权在以下情况发生时单方终止及解除本协议，包括但不限于：1.乙方对本协议任一条款有重大违反或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的情况下。本案中民生公司在签约前因销售劣药及税务违法而被监管处罚，且签约时未向兴安公司告知，故兴安公司依据《配送协议》的上述约定有权解除协议。

对证据2的质证意见：对本项证据的三性没有异议，对证明对象也无异议，该保证金巨益公司、民生公司已经全部收回，不存在任何经济损失。

对证据3的质证意见：兴安公司、东瑞公司并非该等文件的合同签署主体，真实性无法确认。同时对其关联性及证明对象不予认可，理由如下：首先，巨益公司不具有药品经营许可证和GSP认证，不能从事药品销售，因此巨益公司与新东港公司签署的《销售协议》即便客观存在，但该《销售协议》也因巨益公司不具备药品销售资质而无效。同时因民生公司与新东港药业间未就药品经销事宜签署正式协议，因此巨益公司、民生公司与新东港公司间不存在有效合同，更不存在放弃销售所致的损失。其次，从形式上看新东港公司与巨益公司所签订的《销售协议》第一条第二款约定“销售期限为5年，自2010年1月1日至2015年12月31日”。即新东港公司与巨益公司之间的销售合作关系于2015年12月31日已经终止，而本案《服务协议》及《配送协议》签署的时间是2017年12月14日。所以这一条款可以直接印证巨益公司、民生公司依据其与新东港公司之间的合作关系作为主张所谓经济损失在客观上根本不存在。第三，《商业变更备忘》的签署时间为2014年10月27日，即是在巨益公司与新东港公司所谓销售合作的第四年才签署的。整个《商业变更备忘》约定内容均未涉及延长销售期限之约定内容，因此《销售协议》及《商业变更备忘录》不能证明巨益公司与新东港公司在2018年6月1日至2019年5月13期间仍存在销售合作关系，该两份文件与本案无关。相反，《商业变更备忘》显示巨益公司在2014年10月27日就将阿托伐他汀钙片的销售权利与义务转移给民生公司，就意味着巨益公司与新东港公司间关于药品销售的合同关系即已终止，自然也不存在放弃销售协议且遭受损失一说。第四，《销售协议》第八条“市场保护与违约责任及合同终止”第1款及第2款约定“（一）乙方承诺保证完成销售指标的85%以上。（二）有以下情况之一的，合同终止：1、合同期满，双方无续约。2、……5、本合同终止时，甲方提供乙方的一切法律文件将自动作废。如乙方未经甲方允许继续使用，由此产生的一切后果由乙方负全部法律责任”。即结合巨益公司与新东港公司之间的合同约定内容，可以直接印证其双方之间即便存在合作销售关系，也已经于2015年12月31日终止。因此巨益公司声称放弃与新东港公司在2018年6月1日至2019年5月13日期间的合作关系并非事实。第五、新东港公司的《药品注册批件》（见巨益公司、民生公司证据3-7页）显示药品批准文号有效期至2018年4月11日，且本案目前无其他证据可证明批准文号已经续期。因此新东港公司的阿托伐他汀钙片在2018年4月11日之后便无法上市销售，假设巨益公司与新东港公司本在2018年6月1日至2019年5月13日期间仍存在合作关系，也因批件有效期已过而不能销售产品，故放弃合作关系也不存在损失。第六，《销售协议》第四条约定巨益公司、民生公司与新东港公司合作的货品规格为10mg*7片，但巨益公司、民生公司提供证据四询证函中体现的销售药品规格含7片、10片、14片，前后存在矛盾，故对《销售协议》的真实性不予认可。补充协议存在伪造证据，申请法院保存这份证据的原件以供鉴定，理由是：这份补充协议上面的骑缝章正常应当是字在下面，章在上面，但这份是章在下面，字在上面，且骑缝章不完整，其章是新东港的骑缝章，所以该证据存在伪造。所谓销售协议新东港的印章以及原告在商业变更备忘录及复印件上所盖的新东港印章的编码均不一致。

对证据4的质证意见：兴安公司、东瑞公司对本项证据的三性均有异议，对证明对象也持有异议：（1）该等询证函是是巨益公司、民生公司单方制作而非独立第三方会计师事务所出具，且询证对象的签章真实性无从核实，合法性及关联性持有异议；同时，根据最高院的审判思想，询证函是企业间核对债务的一种方式，因一些企业使用该方式对账不够规范，常被用来平账和规避纳税义务，故也不应将询证函作为认定数额的唯一依据。（2）询证函中抬头涉及“左瑾”、“龙帅”、“王金辉”、“李凤昌”、“张晓军”、“陈绍勇”这六份询证函均存在违反个人不得从事药品销售之禁止性规定。所以，此六份询证函不具有合法性，不能作为证据使用。（3）巨益公司、民生公司所提供询证函中涉及的“济南智博医药科技有限公司”无药品经营及销售资质，“石药集团河北中诚医药有限公司”在2019年7月23日才取得药品销售经营资质，之前并无销售资质。根据《药品流通监督管理办法》第十三条“药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品”；第三十五条“违反本办法第十三条规定，药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为而为其提供药品的，给予警告，责令改正，并处一万元以下的罚款，情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款”。所以，该两份询证函不具有合法性，不能作为证据使用。（4）询证函抬头发给“龙帅”的，信息核对处签名非“龙帅”名字，真实性及合法性有异议；（5）询证函抬头发给“河南省威尔曼药业有限公司”、“石药集团河北中诚医药有限公司”的询证函结论处体现“信息核对有误，详见附表”，询证双方也未就争议数据再次核对确认。同时，询证函抬头发给“石药集团河北中诚医药有限公司”中的附件“2017.06.01-2018.12.31民生集团河南医药有限公司阿托伐他汀药品销售对账单明细”上无人签字或盖章，也无落款时间，为空白的打印件。真实性及合法性有异议；（6）询证函抬头发给“陈绍勇”的询证函及附件“2017.01.01-2018.12.31民生公司阿托伐他汀药品销售对账单明细”上无人签字或盖章，也无落款时间，为空白的打印件，真实性及合法性有异议；（7）巨益公司、民生公司所提供的所有询证函在第二大点“二、说明：1、上述产品价格参照双方签订的《销售协议》价格执行”，但在本案项下均未见巨益公司、民生公司提供的《销售协议》，以致无从判断也无从印证巨益公司、民生公司所主张的所谓经济损失依据；巨益公司、民生公司是今天当庭提交的，且对销售协议上所附的对账单所盖的骑盖章也是存在不完整的。（8）巨益公司、民生公司所提供的所有询证函中的所附销售对账单中内容不明确，只体现数字，无从判断巨益公司、民生公司是否与客户之间存在销售关系、如存在销售关系那么销售的是哪些药品、药品的价格如何、利润如何？均无法体现。所以该等证据不能作为巨益公司、民生公司主张所谓经济损失的依据。（9）“2017.01.01-2018.12.31浙江乐普药业股份有限公司（新东港公司）与巨益公司（民生公司）阿托伐他汀药品销售对账单”中只罗列“福建”、“河北”、“河南”、“湖南”、“山东”、“山西”这几个省份的名字以及数字，均无法看懂此表格所要体现的意思是什么？也无法看懂所销售的是什么药品，以及药品的价格如何？利润如何体现？所以此证据不能作为巨益公司、民生公司主张所谓经济损失的依据。（10）询证函一般应对1月至12月的完整会计年度进行询证，但本案询巨益公司、民生公司所提供的所有证函的询证期间为2017年6月1日至2018年12月31日，与询证期间的惯例不符，也与该等询证函本身所述的“对本公司2017——2018年度财务进行审计”的说辞相矛盾。且结合询证函的出具时间均为2019年5月至6月，正是巨益公司、民生公司拟提起本案诉讼的对应时期，兴安公司有理由怀疑该等询证函系巨益公司、民生公司为应对诉讼而单方恶意制作的，其中数据的真实性不能作为法院认定客观事实的依据。（11）巨益公司、民生公司诉称其原代理新东港8个省份的销售，则巨益公司、民生公司与浙江乐普药业股份有限公司间的年度药品销售询证函应包含所代理的8省份的数据对账。而巨益公司、民生公司所提供的“2017.01.01-2018.12.31浙江乐普药业股份有限公司（新东港公司）与杭州巨益医药科技有限公司（民生集团河南医药有限公司）阿托伐他汀药品销售对账单”仅包含6省数据，这与商业惯例不符，更印证了询证函是为应对诉讼而单方恶意制作。（12）巨益公司、民生公司主张其于2018年6月1日放弃了与新东港6省的合作，仅保留2省的销售，但根据巨益公司、民生公司所提供“2017.01.01-2018.12.31浙江乐普药业股份有限公司（浙江新东港药业股份有限公司）与杭州巨益医药科技有限公司（民生公司）阿托伐他汀药品销售对账单”，2018年6月三个省份均有销售数据，这与巨益公司、民生公司“仅保留两个省”的说法不符。同时，巨益公司、民生公司主张其为防止违约而终止与新东港6省份的合作，但却仍保留2省份，这种做法与情理不符，因为保留2省份依旧是原告所称的“违约”行为，这也印证了原告并非为了避免违约而关停6省，巨益公司、民生公司放弃与新东港的合作与本案无关。（13）原告所提供的询证函中，原告向相关主体询证核对的内容为“阿托伐他汀药品销售对账单明细”。事实上，据国家食品药品监管总局官网2017年发布的数据显示，国内进口阿托伐他汀制剂市场主要有辉瑞公司的片剂“立普妥”、北京嘉林药业的片剂“阿乐”、河南天方药业的胶囊“尤佳”、斯洛文尼亚莱柯公司的“山乐汀”、广东百科的分散片“京舒”、浙江新东港药业的片剂“优力平”6个产品，而原告提供的询证函中并未体现原告与相关主体询证核对的阿托伐他汀是否为新东港药业的“优力平”产品，故原告提供的询证函并不能证明其与新东港间的合作情况，与本案无关。（14）原告所提供询证函及所附附件所载数据没有具体的计算公式、也没有相应的价格、数量，更没有其所谓的利润计算方法。也无法推算得出原告方所主张的95868269.28元的损失，该等询证函与本案不具有关联性。

对证据5的质证意见：对本项证据的三性均有异议，对证明对象也持有异议：（1）三份公证书中的截屏均是在巨益公司人员梁国龙或石春云提供的手机上进行操作，数据的清洁性存疑，不能排除个人手机中聊天数据受篡改的可能，且三份公证书中也相应载明“对已保存在手机中的微信聊天记录的真实性、完整性不作证明”、“对微信聊天内容进行浏览并部分截图”。因此对三份公证书的真实性与合法性有异议。（2）聊天记录中无法反映巨益公司向兴安公司方告知了其与新东港公司存在销售协议以及解除销售协议的情况，因此即便巨益公司确因解除销售协议存在损失，也是其自身过错造成，兴安公司无须承担赔偿责任。（3）聊天记录中可以显示，一致性评价评审的相关工作都是兴安公司方面在主导，例如公证书（2019）浙杭证民字第10702号第16页，王惠民发送信息“3个月稳定性数据这两天才能完成检验，资料还需编排（上千张图谱编号）、校对打印、装订，也需要时间，我们尽量争取节前寄出”、“梁总，兴安都在努力，关系也是自己团队在跑，你那块的支持和我们预想的有些距离”。可见，报审文书都是兴安公司方面自行制作，巨益公司并未对药品过评作出实质工作。

对证据6的质证意见：对本项证据的真实性、合法性没有异议，但批件取得时间并不是双方合作授权期限开始的计算时间。《服务协议》第二条第1款约定授权期限“自甲方取得药品监督管理部门授权的产品生产批件并生产第一批可供产品之日时起算”，《配送协议》第十四条约定“本协议授权期限5年，自甲方取得授权产品生产批件后生产第一批可供货授权产品之日时起算”，因此兴安公司于2019年2月1日取得批文时授权期限还未开始，需要自阿托伐他汀钙片于2019年4月28日通过药品检验可供上市才开始计算授权期限。但兴安公司2019年3月29就已书面通知巨益公司和民生公司解除《服务协议》与《配送协议》，因此两份合同的授权期限实际上尚未开始，巨益公司、民生公司也不存在损失。

对证据7的质证意见：网页截图无原件，对本项证据的真实性、合法性持有异议。另外对本项证据的关联性、证明对象也有异议：（1）从形式上看，微信文章的发布主体是赛柏蓝公众号，其运营主体是北京赛柏蓝企业管理有限公司，东瑞公司和兴安公司不是微信文章的发布主体，文中东瑞公司（港股代码：2348）系香港上市公司，与东瑞公司分别为两个独立的法人，该证据与本案无关。（2）从微信文章的内容上看，该文仅是科普阿托伐他汀这一药品品类的优势以及对第三家通过一致性评价的企业及东瑞制药(控股)有限公司的介绍，且并无就本案讼争药品专门招收代理商的意思表示，而是针对东瑞制药(控股)有限公司已有的心血管产品线和后续另有其他调脂、降糖药等超级产品陆续上市找合作伙伴。所以该文并非巨益公司、民生公司所称“向全国公开招销售阿托伐汀钙代理商”，该文也不能证明兴安公司或东瑞公司违反《配送协议》第七条第1点第6项约定的甲方（兴安公司）在授权期间不向除乙方外他人销售授权产品的义务。该证据与本案无关。（3）微信文章发布时巨益公司或民生公司间关于推广和配送义务的期限也未开始，巨益公司不享有独家推广权，民生公司也不享有独家经销权，东瑞公司不构成侵权，兴安公司也不构成违约。

对证据8的质证意见：网页截图无原件，对本项证据的真实性、合法性持有异议。另外，对本项证据的关联性、证明对象也有异议：兴安公司有权解除合同且已于2019年3月29日书面通知巨益公司和民生公司解除合同，因此2019年4月23日海南省公共医疗卫生机构公布挂网信息时《服务协议》与《配送协议》已经解除，不存在兴安公司违约之说。并且，海南省公共医疗卫生机构网站信息也只是公示兴安公司的阿托伐他汀钙片通过一致性评价，并未与《服务协议》与《配送协议》的约定义务有所违背。

证据9的质证意见，欲证明本项证据的真实性、合法性由法院认定，但兴安公司对证明对象有异议：律师函中所示意见仅是巨益公司、民生公司的律师从其自身角度出发对本案所发表的单方意见，所述内容缺乏客观性，不能证明东瑞公司存在侵犯巨益公司、民生公司权利的行为，也不能证明兴安公司存在违约行为。

证据10的质证意见，对本项证据的三性无异议，但对证明对象有异议：兴安公司于2019年3月29日向巨益公司与民生公司书面发送解约通知，证明涉案《服务协议》及《配送协议》已经解除。另外，兴安公司已将800万元保证金退还巨益公司，兴安公司对巨益公司及民生公司已不负有任何义务。

证据11的质证意见，兴安公司、东瑞公司并非合同签署方也非发票开具方，对委托合同和发票的真实性与合法性无法确认，对证明对象有异议。（1）本案并非法律规定应由兴安公司、东瑞公司承担律师费的案件，且《服务协议》、《配送协议》对双方争议的律师费承担问题也无约定，巨益公司、民生公司主张律师费并无合同及法律依据。（2）巨益公司、民生公司并未就律师费的支付提供相应律师费转账凭证，无法证明该笔律师费已真实发生。（3）从巨益公司、民生公司并无直接证据证明经济损失的情况下，就诉请兴安公司、东瑞公司赔偿9600万，并且又对兴安公司的全部资产予以冻结，特别是在其诉讼保全目的已经实现的情况下，又以对固定资产申请解除查封的方式换取对兴安公司银行基本户的冻结，以致兴安公司的正常经营受到严重影响。结合律师委托代理合同中约定以诉请金额高达9600万为基础的10%计算律师风险代理费。

证据12的质证意见，对该组证据由法院依法审查。

证据13的质证意见，对巨益公司、民生公司所谓的补充协议的来源错误不予认可，理由是之前提供的补充协议原件经当庭核对发现，骑缝章在字的下面，是伪造协议；巨益公司、民生公司之前称来源于新东港公司，是其单方所说，如果新东港公司或巨益公司自己有原件，不需要向对方要原件，只能说是巨益公司、民生公司替换了之前的原件。上次向法院申请保存的补充协议和销售协议原件，销售协议上盖的是新东港公司的章，巨益公司提供的询证函是2019年5月已盖了乐普公司的章，那个时间点盖的是乐普的章，提供给法院的销售协议复印件上盖的新东港的章，公司更名，已有新章，旧章应当作废，所以我方认为是销售协议虚假。

证据14的质证意见，与本案无关，我方主张的是巨益公司没有药品销售资质，而不是新东港公司。

证据15的质证意见，巨益公司、民生公司提供的营业执照是复印件，且与本案无关。

本院认为，对证据1、2、6、10的证据真实性、合法性因各方均无异议，故本院予以认定。对证据3中销售协议、商业变更备忘录因无提供原件核对，故对该证据的真实性不予认定。证据4征询函因巨益公司、民生公司有提供原件予以核对，故对该证据的形式真实性予以认定。证据5微信聊天记录因有对应的公证书予以佐证，故对微信聊天记录的形式真实性予以认定。证据7网页截图因有对应的公证书予以佐证，故对网页截图的形式真实性予以认定。证据8网页截图，因未提供原件核对且被告不认可，故对该证据的真实性不予认定。证据9律师函因被告未否认其有收到律师函，故对该律师函的真实性予以认定。证据11委托合同、发票因有提供原件核对，故对其形式真实性予以认定。证据12工商信息，系兴安公司的相关企业信息网络打印件，经核实对其形式真实性予以认定。证据13系补充协议，因该补充协议所对应的销售协议的真实性无法认定，且该补充协议涉及案外人，故对其真实性亦不予认定。证据14因与本案无关，不予认定。证据15因无提供原件核对，不予采信。上述相关证据与本案的关联性，本院将结合本案的争议焦点在下文一并阐述。

兴安公司提供的以下证据：

证据1、《郑州市食品药品监督管理局行政处罚案件信息公开表（2017年第3期）》、《郑州市食品药品监督管理局行政处罚案件信息公开表（2017年第18期）》、《信用报告》，欲证明民生公司在《全国总经销配送协议》签署签存在被监管机关处罚的情形，具体包括：2017年1月20日，因销售劣药“感冒清热颗粒”被郑州市食品药品监督管理局处罚；2017年6月1日，因销售劣药“千紫红胶囊”被郑州市食品药品监督管理局处罚；因在2010年11月1日至2017年6月30日期间存在非法取得增值税进项发票及其他涉税违法问题，被郑州新区国家税务局稽查局处罚。

证据2、《国务院办公厅关于印发国家组织药品集中采购和使用试点方案的通知》、《图表:国务院办公厅印发<国家组织药品集中采购和使用试点方案>》，欲证明2019年1月1日起，我国在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、厦门、广州、深圳、成都、西安11个城市试点实行药品集中采购政策，参与企业为药品生产企业，采购量为公立医疗机构年度药品总用量的60%-70%。

证据3、《今年药品集中采购规模将进一步扩大》，欲证明药品集中采购政策将在11个试点城市外进一步扩大实行。

证据4、《福建省食品药品质量检验研究院药品检验报告》，欲证明兴安公司生产的阿托伐他汀钙片于2019年4月28日通过药品检验后方可供销售，在此之前兴安公司与巨益公司和民生公司的合作期限或授权期限尚未开始。

证据5、时间戳认证证书（pdf格式）、电子证据包（tee格式）、时间戳证书（tsa格式），欲证明兴安公司提供的上述网页截图证据已经过时间戳认证，证明该等网页在互联网上真实存在且兴安公司提交的截图内容完整未经篡改。

证据6、微信聊天记录，欲证明巨益公司、民生公司提供的微信聊天记录存在节选的情况，无法全面反映本案事实。巨益公司认可“带量集中采购”新政策对双方协议的履行将产生重大不利影响。

证据7、山东省药品监督管理局查询截图（济南智博医药科技有限公司）、河北省药品监督管理局查询截图（石药集团河北中诚医药有限公司），欲证明济南智博医药科技有限公司未取得药品经营许可证，石药集团河北中诚医药有限公司在2019年7月23日才取得药品经营许可，之前并无药品销售资质，可见民生公司向无资质的经营企业销售药品，存在违法违规情形，因此相关询证函涉及非法性，不能作为认定巨益公司、民生公司遭受经济损失的依据。

证据8、巨益公司工商登记信息、国家药品监督管理局查询截图（巨益公司）、浙江省药品监督管理局查询截图（巨益公司），欲证明巨益公司成立至今的经营范围从未包括药品销售,且在国家药品监督管理局以及浙江省药品监督管理局数据查询界面，以“浙江巨益医药科技有限公司”和“杭州巨益医药科技有限公司”为关键词进行查询，无查询结果反馈。可见巨益公司从未取得药品经营许可证，无权与新东港药业及其下级经销商签订销售协议，该等协议是无效合同，不能作为其主张损失的依据。

证据9、国家药品监督管理局查询截图（湖南瀚达医药科技有限公司）、湖南省食品药品监督管理局查询截图（湖南瀚达医药科技有限公司）、国家药品监督管理局查询截图（太原亚宝医药有限公司）、山西省药品监督管理局查询截图（太原亚宝医药有限公司），欲证明湖南瀚达医药科技有限公司未取得药品经营许可证，太原亚宝医药有限公司在2019年8月9日才取得药品经营许可，之前并无药品销售资质。向无资质的企业销售药品违反《药品流通监督管理办法》第十三条。

巨益公司、民生公司对上述证据的质证意见：

证据1的质证意见：对该证据的真实性与合法性，没有意见，但认为：与本案无关，民生公司销售的产品无论是“感冒清热颗粒”还是“千紫红胶囊”均不是民生公司生产，民生公司本身也是一家受害企业，由于上述产品的生产厂家生产的药品系劣药影响民生公司的声誉，但由于该药品非民生公司生产，同时该药品又有销售许可证，民生公司才进行销售，这不是民生公司的主观过错造成，正因如此，国家的处罚只是罚款与没收违法所得，并没让民生公司停业。更何况在签约前已处理完毕，国家允许民生公司从事经营活动，并没有影响与兴安公司合同的履行。因此这与本案无关。同时增值税发进项发票不是民生公司开具的，民生公司只是对虚假发票没有审查出来，由于工作不仔细，或辩识能力不够才导致这种情况的发生，而且此事发生在2010年1至2017年6月30日之间，在民生公司与兴安公司签约前此事已处理完毕，也并不影响履行与兴安公司的合同，所以与本案无关。根据合同的规定，处罚要影响涉案合同的履行才能提出终止合同，而且民生公司只是巨益公司的委托销售人，委托销售人即使有影响合同履行的情况发生，根据涉案合同还可以更换销售人。

证据2的质证意见：真实性与合法性没有异议，但认为与本案无关。首先，该文件于2019年1月1日发布，2019年2月18日兴安公司当时的法定代表人还一直在与巨益公司的法定代表人梁国龙谈合同履行问题，由此可见，此文件与本案无关。其次，双方签订的合同中也没有约定，国家药品政策变化可以终止合同。更何况，该文件提到的只是11个城市搞试点，仅对其中的国家组织采购药品，即仅对公立医院集体采购药品，还是其中的公立医疗机构年度药品总用量的60%-70%。全国有31个省市自冶区，除了公立医院还有许多民营医院与大量的民营药店。所以该文件与本案无关。

证据3的质证意见：该文于2019年6月10日出台，此时距兴安公司2019年3月29号提出要求与巨益公司、民生公司终止合同已有71天了，这71天后发布的文章还能影响到71天前做出的决定，这也许只有兴安公司会神机妙算，该文章的真实性，合法法没有异议，但无论如何也与兴安公司决定终止合同无关。

证据4的质证意见：对其真实性，合法性均有异议，兴安公司为什么要去做这项检验，因为国家已批准许可该药业投入生产，难道国家的批准文件还不能算数，还需要福建省食品药品质量检验研究院来进行药品检验。

证据5的质证意见：看不懂是什么，没办法质证。

证据6的质证意见：因没有看到原件，对三性均有异议。

证据7的质证意见：对该证据的三性均不认可，网站上的内容有可能与真实的情况不一致或存在滞后更改的情况。

证据8的质证意见：真实性、合法性无异议，正因为巨益公司没有经营药品的许可证，所以在本案中，巨益公司始终从事的工作是对药品市场进行推广，而与兴安公司约定由民生公司从事药品的销售工作。

证据9、真实性、合法性无异议，但该两家医药公司是负责市场推广的企业，最终还是由具有药品许可证的企业来负责销售。

本院认为，对证据1、2、3、8、9的证据真实性、合法性因各方均无异议，故本院予以认定。证据4因有提供原件核对，故对该检验报告的形式真实性予以认定。证据5时间戳认证证书的真实性予以认定。证据6微信聊天记录，因未提供原件核对，故对该证据的真实性不予认定。证据7的形式真实性经核实予以认定。上述相关证据与本案的关联性，本院将结合本案的争议焦点在下文一并阐述。

东瑞公司未提供证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

巨益公司与兴安公司于2017年12月14日签订涉案的《阿托伐他汀市场推广服务协议》，该《服务协议》载明“甲方：兴安公司乙方：巨益公司鉴于：2、甲方委托乙方在全中国境内独家推广甲方药品阿托伐他汀钙片（包括所有不同的产品规格和产品包装规格）（以下简称“产品”）并进行市场开拓，乙方亦愿意接受甲方之委托。一、市场推广服务范围及内容乙方在授权区域为甲方提供产品推广及市场开拓服务……四、市场推广服务费的对价和款项支付1、作为市场推广服务的对价，甲方应向乙方支付市场推广服务费、推广服务费包括推广费用及推广奖励。2、甲方应就乙方组织的各种推广活动计算和支付推广费用，推广费用为乙方在学术推广、市场开发过程中组织相关学术研讨、印发学术资料、租赁场地、推广住宿等所需支出的相关活动费用（包括但不限于差旅费、通讯费及设计宣传资料、印制宣传册、学术推广活动费用等）及对应获得的服务收益：推广费用由甲方根据实际推广情况不定期向乙方支付。3、每一合作期限阶段结束后，甲方和乙方将对该合作期限阶段内授权区域的产品销售情况进行统计，如乙方在授权区域内的推广工作使甲方产品销售总量超过该合作期限阶段的产品销售目标的，对于超出的销售目标的产品数量，甲方将向乙方支付每盒人民币0.65元作为乙方的推广奖励……”。

民生公司与兴安公司于2017年12月14日签订涉案的《阿托伐他汀全国总经销配送协议》，该《配送协议》载明“甲方兴安公司乙方民生公司2、甲方系药品阿托伐他汀钙片的合法权利持有人，已向药品监督管理部门提交授权产品的药品生产批件申请，甲方同意在授权产品获得药品生产批件并投入生产后，授权乙方或乙方指定主体从甲方采购授权产品并在全中国独家销售授权产品并进行相关市场推广。一、授权内容1、甲方授权乙方为授权产品在授权区域的总经销商，有权在授权区域自行或指定主体进行授权产品的采购、销售、配送、推广及相关服务工作。授权期限为5年，自甲方取得授权产品生产批件后生产第一批可供货授权产品之日时起算。七、双方的权利和义务2、乙方的权利与义务Ⅲ乙方应保证在签署本协议前不存在任何违法违规行为，不存在任何被监管机关处罚或调查的情形十一、合同终止及解除甲方有权在一些情况发生时单方终止及解除本协议，包括但不限于：1、乙方对本协议的任一条款有重大违反或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的情况下”。

因民生公司销售劣药“感冒清热颗粒”，郑州市食品药品监督管理局于2017年1月20日依照《中华人民共和国药品管理法》第七十四条，给予民生公司以下行政处罚：1、罚款，2、没收违法所得（已自动履行）。【（郑）食药监药行罚（2017）4号民生公司销售劣药“感冒清热颗粒”案】

因民生公司销售劣药“千紫红胶囊”，郑州市食品药品监督管理局于2017年6月1日依照《中华人民共和国药品管理法》第七十四条，给予民生公司以下行政处罚：1、罚款，2、没收违法所得（已自动履行）。【（郑）食药监药行罚（2017）31号民生集团河南医药有限公司销售劣药“千紫红胶囊”案】

因民生公司虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取国家出口退税、抵扣税款的其他发票（2010年11月1日至2017年6月30日期间民生公司1、非法取得增值税进项发票332份、金额3069.68万元、税款449.33万元；2、其他涉税违法问题，涉及税款6526.59万元），郑州新区国家税务局稽查局于2018年2月27日对其处以追缴税款6450.02万元，罚款51万元的行政处罚并依法移送司法机关。

兴安公司曾向巨益公司发送《协议终止通知函》，该函载明“贵司与本公司于2017年12月14日签署的《阿托伐他汀市场推广服务协议》，约定本公司委托贵司在全中国独家推广阿托伐他汀钙片并进行市场开拓。市场推广协议签署后，本公司与贵司指定主体民生公司于同日签署《阿托伐他汀全国总经销配送协议》，约定本公司授权民生公司或其指定主体从本公司采购阿托伐他汀钙片并在全中国独家销售。市场推广协议及总经销协议签署后，因阿托伐他汀钙片的药品注册批件于2019年2月1日才正式批出，直至现在本公司并没有要求或同意贵司或民生公司启动任何实质性推广或销售活动；也从未有收到贵司或民生公司的任何推广或销售活动方案。现由于市场情况变化及药品政策调整，本公司需对阿托伐他汀钙片的销售政策及售价进行调整，因原市场推广协议及总经销协议不适用于调整后的销售政策，本公司决定终止市场推广协议及总经销协议，特书函通知。本公司现根据市场推广协议第十一条（1）规定，提供给贵司及民生公司提前30日书面通知正式解除市场推广协议及总经销协议。市场推广协议及总经销协议终止后，协议各方均无需继续履行市场推广协议或总经销协议约定的各项权利义务，亦无需就该等协议的终止承担任何违约责任。就贵司根据市场推广协议已缴纳的人民币捌佰万元保证金，本公司将在市场推广协议及总经销协议终止之日起七个工作天内退还至原付款银行卡。兴安药业有限公司（公章）2019年3月29日”。

2019年4月1日，巨益公司、民生公司委托律师向东瑞公司发出名为《关于要求立即停止向全国招阿托伐他汀钙片代理商》的律师函，该函载明“根据市场推广协议的规定，兴安公司在取得阿托伐他汀钙片生产批件并投入生产后将全部该系列产品委托我司分别在中国境内推广与独家销售。兴安公司已于2019年2月1日取得阿托伐他汀钙片生产批件并已开始生产，根据市场推广协议与全国总经销配送协议的规定，兴安公司投入生产的全部阿托伐他汀钙片将由我司在中国境内推广与独家销售。现兴安公司已取得阿托伐他汀钙片生产批件并投入生产，而贵司虽全资收购了兴安公司，但我司与兴安公司之间签署的上述两份合作协议仍合法有效，现贵司在没有征得我司同意的情况下，于2019年3月14日在赛柏蓝微信公众号上发表《最后席位——东瑞制药阿托伐他汀闪耀登场》向全国公开招销售阿托伐他汀代理商，贵司上述行为，严重侵害我司的合法权利。……请贵司在收函后，立即停止向全国招阿托伐他汀钙片代理商并在5个工作日内就违约向全国招代理商的行为向我方两家公司分别道歉，全面履行上述两份协议。”

之后，兴安公司又向巨益公司发送《通知函》，该《通知函》载明“致巨益公司鉴于本公司于2019年4月2日向贵司发出《协议终止通知函》，贵司于2019年4月3日签收，根据贵司与本公司于2017年12月14日签订的市场推广协议的约定，贵司收到《协议终止通知函》之日起30日即2019年5月4日解除。就贵司根据市场推广协议于2017年12月26日已支付的人民币捌佰万元保证金，本公司将在市场推广协议及本公司与民生公司于2017年12月14日签署的《阿托伐他汀全国总经销配送协议》终止之日（为2019年5月4日）起七个工作日内退还至贵司原付款银行账户，如下：【中国建设银行浙江省分行文晖之行账号：33×××44名称：杭州巨益医药科技有限公司】兴安药业有限公司（公章）2019年5月9日”

之后兴安公司按照上述《通知函》载明的账户信息，将涉案800万元退还。

本案诉讼过程中，巨益公司、民生公司于2019年8月6日向本院申请财产保全，请求：1、冻结兴安药业有限公司在兴业银行莆田分行的银行账户存款（账号：14×××84），冻结金额以2500万元为限。2、冻结兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款（账号：02×××13），冻结金额以1000万元为限。3、冻结兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款（账号：14×××30），冻结金额以500万元为限。4、冻结兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款（账号：13×××22），冻结金额以500万元为限。5、冻结兴安药业有限公司在莆田市工商银行城厢支行的银行账户存款（账号：10×××30-311），冻结金额以500万元为限。6、冻结兴安药业有限公司在莆田市工行银行的银行账户存款（账号：46×××45），冻结金额以500万元为限。7、冻结兴安药业有限公司外汇登记证号0002XXXX的账户中500万元现金。8、查封登记在兴安药业有限公司名下的坐落于莆田市荔城区少林开发区的房产（不动产单元号XXXXXX、面积2984.78平方米），查封金额以900万元为限。9、查封登记在兴安药业有限公司（原莆田市制药厂）名下的坐落于莆田市荔城区少林开发区的房产（不动产单元号350304001010XXXXX、面积5556.33平方米），查封金额以1500万元为限。10、查封登记在莆田市制药厂名下的坐落于莆田市荔城区英龙居委会六城门的房产（产权证号XXXXX、面积2582.67平方米），查封金额以1270万元为限。巨益公司、民生公司已向本院提供由案外人太平财产保险有限公司福建分公司于2019年7月16日出具的由该公司承保的保单号为66502128020190XXXXXX、保险金额为人民币96700000元的诉讼财产保全责任保险保函一份作担保。本院于二〇一九年八月六日作出（2019）闽03民初771号民事裁定书，对上述巨益公司、民生公司申请财产保全的对象进行了保全。

巨益公司、民生公司于二〇一九年八月二十七日向本院申请解除上述第二、三、四、五、六、七项保全措施并申请冻结兴安公司开设于中国银行莆田市涵江支行，帐号为42×××80的帐户中3500万元存款。本院于二〇一九年八月二十七日作出（2019）闽03民初771号之一民事裁定书，一、解除对兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款1000万元（账号：02×××13）的冻结。二、解除对兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款500万元（账号：14×××30）的冻结。三、解除对兴安药业有限公司在中国银行莆田分行涵江支行的银行账户存款500万元（账号：13×××22）的冻结。四、解除对兴安药业有限公司在莆田市工商银行城厢支行的银行账户存款500万元（账号：10×××30-311）的冻结。五、解除对兴安药业有限公司在莆田市工行银行的银行账户存款500万元（账号：46×××45）的冻结。六、解除对兴安药业有限公司外汇登记证号00021009的账户中500万元现金的冻结。七、冻结兴安药业有限公司在中国银行莆田市涵江支行银行账户的3500万元（账号：42×××80）存款。

二〇一九年九月九日兴安公司就（2019）闽03民初771号之一民事裁定向本院提出复议申请，二〇一九年九月十八日巨益公司、民生公司向本院提出申请，请求：一、变更对兴安药业有限公司在兴业银行莆田分行的银行账户存款（账号：14×××84）的冻结金额，由2500万元变更为100万元；二、变更对兴安药业有限公司在中国银行莆田市涵江支行银行账户存款（账号：42×××80）的冻结金额，由3500万元变更为2000万元；三、解除对登记在兴安药业有限公司名下的坐落于莆田市荔城区少林开发区的房产（不动产单元号350304001010ＧＢ00060Ｆ00040001、面积2984.78平方米）的查封。本院于二〇一九年九月十九日作出（2019）闽03民初771号之二民事裁定书：一、变更对兴安药业有限公司在兴业银行莆田分行的银行账户存款（账号：14×××84）的冻结金额，由2500万元变更为100万元；二、变更对兴安药业有限公司在中国银行莆田市涵江支行银行账户存款（账号：42×××80）的冻结金额，由3500万元变更为2000万元；三、解除对登记在兴安药业有限公司名下的坐落于莆田市荔城区少林开发区的房产（不动产单元号350304001010ＧＢ00060Ｆ00040001、面积2984.78平方米）的查封。

二〇一九年十月十七日兴安公司就（2019）闽03民初771号之二民事裁定向本院提出复议申请，请求依法解除（2019）闽03民初771号之二民事裁定书项下对兴安公司开设于中国银行莆田市涵江支行银行账户（账号：42×××80）的资金冻结；并称将上述账户实际已经冻结的款项156万元转移至兴安公司开设于兴业银行莆田分行的银行账户（账号：14×××84）中继续冻结；同时请求依法查封兴安公司名下坐落于莆田市荔城区少林开发区的房产（面积2984.78平方米，价值1034.37万元）予以替换对兴安公司开设于中国银行莆田市涵江支行银行账户（账号：42×××80）的查封。经审查，本院认为兴安公司提起的复议申请因没有法律依据，故裁定予以驳回。

本院认为，本案争议焦点：一、关于本案各诉讼主体之间的法律关系应如何界定？巨益公司、民生公司主张，其两个主体作为一个共同体与兴安公司形成特许经营合同关系。兴安公司主张其与巨益公司所签订的《服务协议》，其性质为委托合同；而其与民生公司所签订的《配送协议》其性质为依附于《服务协议》类似买卖合同的协议，但《配送协议》依附于《服务协议》，所以本案案由应当依据《服务协议》的性质认定为委托合同纠纷。本院认为：巨益公司与兴安公司签署涉案《服务协议》；民生公司与兴安公司签署涉案《配送协议》，巨益公司、民生公司与兴安公司之间的法律关系应由各自订立的协议确立；而确定法律关系并不只是根据协议的名称，更要根据其内容的法律属性。1、巨益公司与兴安公司签订的协议全称为《阿托伐他汀市场推广服务协议》。该协议首部关于“兴安公司委托巨益公司在全中国境内独家推广兴安公司药品阿托伐他汀钙片（包括所有不同的产品规格和产品包装规格）并进行市场开拓，巨益公司亦愿意接受兴安公司之委托”的约定以及该协议第一条关于“巨益公司在授权区域内为（兴安公司）提供产品推广及市场开拓服务，具体包括但不限于：负责授权区域内产品招投标的咨询工作；协助兴安公司制定产品的营销策划、推广方案及工作计划；对兴安公司的销售和推广方案进行可行性论证并提供咨询意见；开发授权区域的产品市场，协调兴安公司与目标经销商及/或药店及/或客户建立商业往来并签署相关协议；为兴安公司产品嫁接市场资源，提供市场销售数据，并提出分析意见；协助兴安公司在授权区域内开展学术研究工作；在授权区域内组织相关科室开展临床验证；在授权区域内组织或参加各类专业学术会议；在授权区域内对相关医院医生进行产品知识教育；在医学杂志刊文介绍；组织授权区域内临床人员赴各地医疗单位从学术角度进行介绍、推广；协助兴安公司在授权区域内进行相应的市场调查、随访等服务活动；通过其它合法形式进行宣传推广及市场开拓”等约定可知，该协议明确了委托事项、委托事项的权限及具体要求等内容，该合同符合委托合同的构成要件，故巨益公司与兴安公司之间应系委托合同关系。

2、民生公司与兴安公司签订的协议全称为《阿托伐他汀全国总经销配送协议》；该协议应认定为以关于“阿托伐他汀钙片”产品销售为主要内容兼以产品推广为辅助内容的协议，具体理由如下：（1）该协议首部关于“兴安公司同意在授权产品获得药品生产批件并投入生产后，授权民生公司或民生公司指定主体从兴安公司采购授权产品并在全中国独家销售授权产品并进行相关市场推广。就授权产品销售及推广的相关事宜以及为规范药品购销行为，签订本协议”以及该协议第七条第1款第Ⅵ项“为确保民生公司在授权区域内的总经销权，授权期间，兴安公司确认不在授权区域内向除民生公司或民生公司指定主体以外的其他单位、药店或个人销售授权产品，如有授权区域内的医疗单位或药店或个人向兴安公司洽谈购货事宜，兴安公司应移交民生公司处理”的约定均表明，民生公司与兴安公司之间形成的是一种相当于独家销售性质的合同关系。（2）根据该《配送协议》第七条第2款Ⅸ项关于“民生公司或民生公司指定主体应在每年11月底前向兴安公司提交下年度的拓展计划，如民生公司或其指定主体被判断为失去配送和销售能力或连续三个月该渠道没有进货，兴安公司有权取消该授权”的约定以及“如民生公司或其指定的主体需要举办本协议产品或品牌相关连活动或培训，必需提前15个工作日向兴安公司申请备案，在兴安公司同意后方可以展开活动或培训”的约定可知，该协议兼有推广产品的服务合同的内容。巨益公司、民生公司主张其二者与兴安公司之间形成的是特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。即特许经营应具有以下四个特征：其一、特许经营本质是一种契约关系。其二、特许人向被特许人提供注册商标、企业标志、专利或者专有技术等经营资源，并进行营业指导和援助（《商业特许经营条例》第七条对特许人的资质作出了明确要求：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导，技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）。其三、被特许人在同一经营体系下从事经营活动。其四、被特许人向特许人支付特许经营费用（该特许经营费一般包括3种费用①加盟费：指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用②使用费：指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用③其他约定的费用）。结合本案可知：①兴安公司并不具备特许人应有的资质，②兴安公司没有将自己拥有的经营资源特许给巨益公司或民生公司使用，并对其进行营业指导和援助③涉案两份协议亦没有关于巨益公司、民生公司必须在统一的经营模式下开展经营的约定，④涉案协议中亦无关于特许经营费的约定。综上，民生公司与兴安公司之间形成的既非单纯的委托合同，亦绝非特许经营权合同，而是以独家销售为主兼以推广产品的综合性商事合同关系。

二、关于兴安公司、东瑞公司是否存在巨益公司、民生公司主张的相应违约行为的问题。巨益公司、民生公司主张，兴安公司取得阿托伐他汀钙片生产批件后一边出售兴安公司股份，一边背着巨益公司、民生公司向全国推销其生产的阿托伐他汀钙片及在全国范围内招销售代理商；还致信给巨益公司、民生公司，提出终止《服务协议》，并于2019年5月退回巨益公司、民生公司已交的800万保证金以示其已撕毁合同。而东瑞公司于2019年3月14日在赛柏蓝(?javascript:void(0);?)微信公众号上发表《最后席位——东瑞制药阿托伐他汀闪耀登场》向全国公开招销售阿托伐汀钙代理商。兴安公司、东瑞公司的上述行为属于违约行为。兴安公司主张，民生公司违约在先及存在情势变更综合情形而使得兴安公司对涉案的《服务协议》与《配送协议》具有解除权，故《服务协议》及《配送协议》的解除客观上不可归责于兴安公司，所以兴安公司依法不应承担任何赔偿责任。

本院认为，本案系合同纠纷，巨益公司与兴安公司订立的涉案《服务协议》、民生公司与兴安公司订立的涉案《配送协议》，均是双方的真实意思表示，双方所签合同内容合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。1、依据民生公司与兴安公司订立的涉案《配送协议》第七条第2款第Ⅲ项约定，“民生公司应保证在签署本协议前不存在任何违法违规行为，不存在任何被监管机关处罚或调查的情形”，该协议第十一条第1款约定“兴安公司有权在一些情况发生时单方终止及解除本协议，包括但不限于：1、民生公司对本协议的任一条款有重大违反或受到监管机构处罚以致影响本协议履行的情况下”。现兴安公司主张，民生公司隐瞒其在涉案《配送协议》签订前被监管机关处罚的事实，故依据上述约定其有权单方解除《配送协议》。根据已查明的事实可知，在签署涉案《配送协议》前，民生公司于2017年1月20日、2017年6月1日分别因销售劣药，被郑州市食品药品监督管理局处以罚款、没收违法所得的行政处罚；而在签署《配送协议》后，2018年2月27日民生公司因（2010年11月1日至2017年6月30日期间）虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取国家出口退税、抵扣税款的其他发票，被郑州新区国家税务局稽查局处以追缴税款6450.02万元，罚款51万元的行政处罚并依法移送司法机关。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据上述《配送协议》第七条第2款第Ⅲ项、第十一条第1款的约定，在民生公司既存在“签署协议前有违法违规行为”，也存在“签署协议前被监管机关处罚或调查情形”的前提下，兴安公司有权依照约定单方解除《配送协议》。2、巨益公司与兴安公司之间签署的《服务协议》系委托合同关系，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。根据本条规定，在以“信任”为存在前提的委托合同关系中，只要一方当事人想终止委托合同，就可以随时解除委托合同，且不需要有任何理由。综上，兴安公司无论针对其与巨益公司的《服务协议》还是针对其与民生公司的《配送协议》，均具有解除权，在解除合同的条件发生以后，其已经作出解除合同的意思表示，故涉案的上述两份协议的权利义务终止。兴安公司并不存在巨益公司、民生公司主张的相应违约行为。另，本案系合同纠纷，合同的约定只对订立合同的双方具有约束力，即不存在合同以外第三方违约的可能；因涉案《服务协议》《配送协议》的订立主体均未包括东瑞公司，巨益公司、民生公司主张东瑞公司存在违约行为，因该主张没有事实和法律的依据，故不能成立。

三、关于兴安公司是否应承担相应民事责任的问题。

根据上文分析，因兴安公司并不存在巨益公司、民生公司所主张的违约行为，故兴安公司无需承担相应的违约责任。本案中兴安公司系行使法定解除权解除其与巨益公司之间的《服务协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但巨益公司并未举证其因兴安公司单方解除《服务协议》存在的损失，例如因按约定进行相应的市场推广所产生的费用等，故兴安公司在本案无需承担赔偿责任。巨益公司虽在本案诉讼请求中主张其为避免违约于2018年6月1日放弃了与浙江新东港药业股份有限公司六个省的销售合同，从而导致2018年6月1日至2019年5月13日的直接经济损失9586.826928万元及相应其他费用。在庭审过程中，巨益公司称其与民生公司（民生公司具有药品销售资质、巨益公司不具有药品销售资质）系不可分割的整体，故民生公司放弃与浙江新东港药业股份有限公司六个省的销售合同而产生的损失，亦是巨益公司的损失，至于巨益公司与民生之间何时开始合作、具体合作模式以及如何进行利润分配因属商业机密，不便告知法院。本院认为，根据以上相关焦点的分析可知，兴安公司与巨益公司之间形成的是实为委托合同的《服务协议》，而民生公司与巨益公司之间形成的是实为以独家销售为主兼以推广产品的综合性商事合同的《配送协议》；因上述合同系独立的合同，故巨益公司主张民生公司的损失亦是巨益公司的损失的主张因缺乏事实与法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。巨益公司、民生公司提起的诉讼请求均未提供有足够证明力的证据予以佐证，故不予支持。另，巨益公司、民生公司在本案诉讼期间，申请本院对民生公司2017年6月1日至2018年5月31日期间就浙江新东港(乐普公司)的阿托伐他汀钙片销往六个省所产生的利润进行审计，因该申请与本案无关，故不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第四百一十条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回浙江巨益医药科技有限公司、民生集团河南医药有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费人民币522313.1元，由浙江巨益医药科技有限公司、民生集团河南医药有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院

审判长　　郑完育

审判员　　庄莉琳

审判员　　陈钟颖

二〇一九年十一月二日

书记员　　谢正沁

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

《商业特许经营管理条例》

第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

第七条特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导，技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

-2-