元阳县华西黄金有限公司、云南耀邦达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云25民终276号

上诉人（原审被告、反诉原告）：元阳县华西黄金有限公司。

住所地：云南省元阳县大坪乡靛塘村委会金矿街上。

法定代表人：唐匡仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：濮鹤周、付宇超，均系云南弘石律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南耀邦达电力工程有限公司。

住所地：云南省昆明市盘龙区忠明路***号瀚文云鼎商务大厦**楼。

法定代表人：罗绍云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪宇、沈慧玲，均系云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人元阳县华西黄金有限公司（以下简称“华西公司”）因与被上诉人云南耀邦达电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2016）云2528民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

华西公司上诉称：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人反诉请求。主要理由为：1、双方对涉案工程至今未结算，也未约定以第三方咨询意见作结算依据，原判以第三方咨询意见为结算依据无事实依据。2、2014年11月15日双方所签“验收意见”可看出，双方均同意扣留质保金将在结算期间进行协商并明确工程价款未结算的事实。3、原判未查清工程款是多少，质保金是多少的情况下，笼统支持被上诉人诉讼请求错误。4、原判对上诉人提交相关工程质量存在渗水、漏水、墙体开列等质量问题，牵强地以双方已对修缮的情况进行验收就视为修缮合格，错误判决上诉人退还质保金错误。被上诉人维修后并不必然免除保修责任。5、《建设工程质量管理条例》第四十条规定“正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案工程为电力工程，对防水的要求显然比一般建筑工程要求更高，双方约定的一年质保期，因违反强制性规定应认定无效，本案仍在质保期限内，不具退还质保金。6、原判认定2012年12月30日竣工，但被上诉人认可竣工验收时间是2013年3月19日，原判对2012年12月30日的认定未给出具有说服力的说法，未支持上诉人要求赔偿损失错误，判决显失公平。请二审支持上诉人上诉请求。

耀邦达公司口头辩称：1、凡是上诉人工程，都须经第三方进行评估并结算，第三方咨询结算意见抄送双方，我方无异议并认可该结算。2、电力工程质量需电力主管部门确认，本案工程已经元阳县电力管理部门验收并确认合格，该工程不存在质量问题。3、本案已经超过双方约定质保金一年的时间，原判退还质保金正确。4、原判依据电力工程验收部门确认的验收时间和竣工时间认定工程延期30天正确。综述，原判事实清楚，判决正确，要求维持。

耀邦达诉讼请求：要求被告支付原告所欠工程款、质保金共计1145607.56元及利息149644元，合计人民币1295251.56元。

华西公司反诉请求：1、要求反诉被告赔偿因工程质量不达标给反诉原告造成的经济损失1216393元。2、支付违约金109000元。3、支付尚欠电费2223元、领用材料款5367.3元、未安装设备费61763元及安装费2000元、违反施工规范的罚款45900元。

一审法院认定的事实：2011年12月22日耀邦达公司与华西公司签订合同编号为YYHX2011—1211《35KV输变电工程施工合同》，约定：工期120天，合同价款10830000元；质保期一年，质保期内如存在工程质量问题，承包人返修经验收合格后，质保期重新计算（即质保期一年）；误期违约金每天1000元；施工期间的罚款直接从承包人的工程款中扣除……。2012年10月18日双方签订合同编号为YYHX2012—1018《35KV大坪新增间隔工程施工合同》，约定：华西公司35KV输变电工程工期统一顺延至2012年11月30日，合同价款768000元……。2013年7月12日双方签订协议书约定：中标合同总价以外增减部分按下浮1%计列入总结算……。华西公司35KV输变电工程开工日期为2012年3月2日，约定竣工日期为2012年11月30日，实际竣工日期为2012年12月30日，工程经验收后于2013年3月21日移交华西公司，因工程部分质量问题，华西公司于2014年8月25日发函至耀邦达公司要求对所列问题进行修缮，后耀邦达公司针对华西公司所列问题进行了修缮，已于2014年11月5日进行验收。工程总造价为11295184元，华西公司已支付10149576.44元，尚欠工程款、质保金共计1145607.56元。耀邦达公司领用华西公司材料款5367.3元，未安装设备及安装费共63763元、罚款45900元、电费2223元。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。华西公司与耀邦达公司签订的《35KV输变电工程施工合同》、《35KV大坪新增间隔工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。耀邦达公司承建的华西公司35KV输变电工程及35KV大坪新增间隔工程经验收已交付华西公司使用，华西公司应当按照合同约定支付价款。工程总造价为11295184元，华西公司已付10149576.44元，尚欠工程款、质保金共计1145607.56元，耀邦达公司误期30天，按双方约定每天1000元计算，应承担违约金30000元。华西公司反诉称耀邦达公司领用材料款5367.3元、未安装设备费61763元及安装费2000元、电费2223元及35KV大坪新增华西间隔工程总价768000元下浮1%即7680元，耀邦达公司认可，本院予以支持。对华西公司反诉称耀邦达公司违反施工规范的罚款45900元，双方合同约定施工期间的罚款直接从承包人工程款中扣除，予以支持。以上费用共计154933.3元，该费用应予以扣除，故华西公司应支付耀邦达公司工程款及质保金共计990674.26元。原告请求支付利息149644元，双方合同中未约定，不予支持。被告反诉赔偿损失1216393元，未提供相关证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1、由被告元阳县华西黄金有限公司于判决生效之日起15日内支付原告云南耀邦达电力工程有限公司工程款及质保金共计990674.26元。2、驳回原告及反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费16457元，由耀邦达公司承担3870元，华西公司承担12587元。反诉案件受理费16892元，由华西公司承担15077元，耀邦达公司承担1815元。

二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对原判查明事实的意见，上诉人认为原判认定以下事实错误：1、认定竣工日期2012年12月30日错误，应是电力主管部门的验收时间即2013年3月19日。2、2014年11月5日验收时间正确，但验收后不代表免除保修责任。3、认定工程总造价11295184元，尚欠工程款、质保金共计1145607.556元错误。不能以第三方咨询公司的意见作为结算依据，双方未结算，无法算出尚欠工程款和质保金，原判未认定质保期的起算时间。4、涉案工程至今存在质量问题。为此提交2018年2月24日拍摄的现场彩色照片37张予以证明，并当庭提交书面申请，要求二审对涉案工程质量进行鉴定。此外，对原判查明的其他事实无异议。

被上诉人除对原判认定开工日期2012年3月2日是上诉人发函给上诉人的开工日期不当，应认定电力部门审批的开工日期2012年3月29日外，对原判查明的其他事实无异议。针对上诉人所提异议，被上诉人质证认为：1、因电力工程特殊致竣工时间和交付时间不同，元阳供电局签收的工程竣工日期是2012年12月30日，竣工后还需进行通电试验、验收合格后才能交付使用。上诉人主张2013年3月19日是验收合格后的交付时间使用，不是竣工日期，故原判认定元阳供电局签收的竣工日期正确。2、法律规定终生保修，但终生保修的责任与约定质保期满应退还质保金是两个不同的概念，我方主张退还质保金与法定的终生保修并不矛盾，我方未主张退还质保金就免除法定终生保修责任，上诉人所提异议不成立。3、上诉人是紫金矿业集团的子公司，按紫金矿业的要求，凡是建设工程都需委托第三方咨询公司对造价进行结算咨询，否则不予结算。本案第三方咨询公司作出的咨询造价结算意见是上诉人委托进行的，我方予以配合，提供支撑该意见的结算材料双方认可，故我方认可该咨询造价结算意见就是双方结算，上诉人以本案纠纷否认该咨询造价意见无理，原判予以认定正确，按该咨询造价结算意见，完全可以算出尚欠工程款的应退还的质保金。4、上诉人提交的37张照片只能反映现在的外貌，工程所在地多雨经多年使用后墙面出现雨水痕迹正常，并不能代表出现质量不合格的问题。工程于2014年11月5日已经验收合格双方认可，上诉人一审反诉已经提及质量问题，但未就质量合格否要求鉴定，视为上诉人放弃质量诉求。二审中提出目的在要求二审发回重审拖延时间，故我方不同意鉴定。

本院经审查认为：1、工程验收委员会是当事人认可的验收机构，其出具的《输变电工程启动竣工验收证书》载明开工日期是2012年3月29日，竣工日期是同年12月30日，原判以上诉人通知的认定开工日期是3月2日，但鉴于被上诉人服判，且认定为29日与3月2日不影响实体处理，本院不予重新认定。但上诉人以交付使用时间作为竣工时间的上诉人理由不能成立，本院支持原判认定的竣工时间。2、双方认可2014年11月5日工程验收合格，对质保期与保修责任的争议不属事实异议，本院予以认定本案工程2014年11月5日验收合格的事实成立。3、上诉人认可其按总公司紫金矿业规范要求，先由第三方对工程造价进行咨询成果确认意见的事实。第三方咨询意见送达双方后，上诉人虽不认可，但不积极与被上诉人被上诉人进行结算，直到被上诉人将该咨询意见可作为工程造价结算提起诉讼，上诉人不同意该咨询意见作为结算依据的上诉理由不予支持，为尽快解决纠纷，原判以该咨询意见作为结算依据并无不当，本院予以支持。4、工程已经于2014年11月5日验收合格，验收组认为出现裂缝、漏雨、脱落等上诉人修缮后还应修补的地方，属工程后续保修的问题。上诉人在二审中对上述问题提出质量问题需申请鉴定，经合议讨论认为。第一，被上诉人不同意。第二，质量问题上诉人一审反诉已经主张，在被上诉人不认可的情况下应在一审中申请鉴定，二审申请有违二审终审的程序规定。第三，工程已经验收合格，验收前上诉人修缮后经验收还出现应修补的地方，属工程保修范围，故不同意上诉人二审中要求工对程质量进行鉴定的申请。该意见二审法院已电话告之上诉人的代理人。综上所述，本案二审查明的事实与原判查明事实相同，本院予以确认。

本院认为：本案主要争议在合同约定从工程总造价款中扣留10%的质保金，应否退还的问题。关于质保金全称工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及由承包合同的约定。缺陷责任期一般一年最长不超过两年。本案当事人合同约定一年质保期。经审查，本案工程不存在不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及由承包合同的约定的情形，当事人对质保期的约定也符合规定。上诉人主张应适用《建筑工程质量管理条例》第四十条规定确认约定一年质保期无效，应以五年保修期为准计质保期的请求。经本院审查认为，工程已经于2014年11月5日验收合格，工程质量应认定合格，质保期应从此起算，上诉人主张适用的是最低保修期五年法律规范，不是质保期的法律规范，该规范不宜适用于对质保期的要求。因此，原判认定双方当事人签订《35KV输变电工程施工合同》、《35KV大坪新增间隔工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效正确，本院予以支持。上诉人关于合同约定质保期一年违反法律规定，应认定无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。在本案工程已经验收合格且认定第三方咨询意见作为本案工程结算依据的情况，原判对上诉人反诉中提及应当扣减的款项及数额并无异议，本院予以支持。本案工程已经验收合格交付上诉人使用，原判不予支持上诉人反诉赔偿经济损失1216393元正确，本院予以支持。综述，华西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币26259元，由上诉人元阳县华西黄金有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　陆　斌

审判员　许莲芳

二〇一八年四月四日

书记员　张芷荧