某某坤与某某、江苏某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏08民终1745号 上诉人（原审被告）：**坤，男，1966年11月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区盐河镇王元办事处三楼（武黄路045号）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司部门经理。 原审被告：江***高新材料有限公司，住所地淮安市淮安区*****路19号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人**坤因与被上诉人***、江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司），原审被告江***高新材料有限公司（以下简称麒祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **坤上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人**公司给付346000元工程款或发回重审、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决与其他法院已生效判决相矛盾。**公司与麒祥公司为合同双方，麒祥公司是工程发包方，**公司是工程建设方。山东省威海市文登区人民法院作出的生效判决，认定**坤与**公司是内部承包关系，而不是独立的实际施工人，本案一审判决与此生效判决相矛盾。2、本案判决结果与书证相矛盾。上诉人提交了受雇于**公司的证据，包括工程款结算单，证明***与**公司是合同双方，上诉人是公司管理人员，与***是工地管理人与施工单位之间的管理关系，上诉人不负有与***结算工程款的义务；上诉人提供了**公司薪酬发放表，证明上诉人与**公司是雇佣关系，但一审判决未作评判。3、本案判决结果与相关证人证言相矛盾。被上诉人**公司亦认可**坤是履行职务行为，效力及于公司。 被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人**公司辩称，**坤是**公司员工，其行为受**公司领导安排，对**坤上诉没有意见。 原审被告麒祥公司称对上诉人的上诉不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判决**坤、**公司、麒祥公司立即给付***工程款346000元。2、本案诉讼费、保全费由三原审被告承担。 一审法院认定事实：1、2018年12月10日，麒祥公司与**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定麒祥公司将其综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程发包给**公司施工，后双方又签订了书面补充协议等。**坤是现场负责人，麒祥公司未付**公司工程款为289115.49元，另有409646.92元质保金未付。 2019年5月27日，***与江苏**建设工程有限公司年产250吨多功能交联剂988等6个产品技改项目综合楼、生产车间六、五金仓库控制室项目部签订合同，约定由***承包涉案工程塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装，包括原材料采购、加工制作、运输、安装，合同约定了各项目单价（不含税），结算按实计算。合同第六条付款方式约定：本工程约人民币柒拾万元（63万元）；窗框安装完付15万元；固定玻璃安装完付10万元；窗扇安装完付20万元；栏杆安装完付10万元；验收交付完，付总价的97%；质保期为一年，质保金为3%，时间以合同日期计算，期满付清。***不具备建设工程施工资质。 2021年2月7日，***和**公司对***施工工程进行结算，形成书面《麒祥化工门窗栏杆工程结算清单汇总》，汇总单下方手书：最终审计596000元整，已付工程款25万元整。***。余款346000元整。**公司在手书内容上**。**公司认可尚欠***工程款346000元。 2、***主张**坤与**公司是挂靠关系，***施工合同的相对方是**坤。***为证明**坤系挂靠**公司****公司的综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程，提交山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号民事裁定书的网络打印件，该案中案外人**坤对申请执行人***申请执行被执行人**公司提出执行异议，裁定书载明**坤为证明其是挂靠**公司****公司涉案工程的实际施工人，提交2018年12月26日**坤与**公司签订的项目工程施工承包协议、**公司的授权委托书、**坤以**公司名义缴纳履约保证金90万元、农民工保证金40万元及工程施工中涉及到的分项款项的支付等相关证据。 **坤辩称其与**公司是应聘关系，其负责本项目的现场负责，甲方付款都是付到公司，没有一笔是付到**坤个人账户。对文登区人民法院裁定书真实性无异议，但认为是公司为了不让法院将钱划走，一直在打官司，是公司行为，**坤是工程负责人，是履职行为。 **公司对**坤签字并加盖项目部印章的协议表示认可，并对***施工工程进行结算，认可对***承担付款责任是**公司。对文登区人民法院裁定书真实性无异议，辩称当时是为了不影响工程，不想钱被划走，实际**坤是工程负责人。 综合***举证的施工合同加盖**项目部印章而非公司印章，且**坤在威海市文登区人民法院提交证据证明其是挂靠**公司****公司涉案工程的实际施工人，足以认定**坤系挂靠**公司****公司涉案工程的实际施工人。虽然**公司在结算单上**，不能否定**坤与**公司之间存在挂靠关系。***主张**坤与**公司是挂靠关系、***施工合同的相对方是**坤，该主张成立，一审法院予以认定。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。麒祥公司与**公司签订《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。**坤挂靠被告**公司施工涉案工程，其挂靠行为违反法律强制性规定无效，**公司对**坤承建工程所负债务负连带清偿责任。**坤和***均不具备建筑工程施工资质，故***与**坤以**公司项目部名义签订的涉案塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装工程分包合同，该合同违反法律强制性规定，合同无效。现***、**公司和**坤已对工程款进行结算，故**坤应按照双方的结算结果支付工程价款，**公司应承担连带清偿责任。 ***要求**坤给付工程款346000元（施工工程总价596000元，已付工程款25万元，尚欠原告工程款346000元），要求**公司与**坤承担共同给付工程款的责任。因**坤系挂靠**公司承建涉案工程，并将部分工程分包给***施工，故**坤应承担给付***346000元，**公司对**坤所负债务承担连带清偿责任。 ***主***公司在未付清**坤和**公司工程款范围内承担付款责任，因麒祥公司欠付**公司工程款（未付工程款289115.49元，另有409646.92元质保金未付）超过346000元，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款规定，判决：一、**坤在判决生效后五日内给付***工程款346000元；二、**公司对第一项承担连带清偿责任；三、麒祥公司在欠付**公司工程款范围内（未付款289115.49元和质量保证金409646.92元）对第一项判决承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元（***已预交6490元），减半收取3245元，保全费2250元，合计5495元，由**坤、**公司负担。 二审中，**坤为证明其是**公司员工，提交以下证据：1、**坤与**公司于2019年1月15日签订的《全日制劳动合同》。2、昆山农商银行的电子受理单5份、网银支付凭证1份、**坤向淮安市华石建材有限公司等转账回单凭据34页，证***公司将工程款支付给**公司，**公司因欠债多、公司账户不安全，就将工程款及农民工质保金等汇到**坤账户，由**坤代付。3、**坤帮公司购买零星东西所花费用向**公司报销的凭据8份。4、**公司支付**坤帮公司找的零散工及**坤本人零散工资凭据14份。5、涉案工程工人工资结算（发放）表2张。 ***对**坤提交证据的质证意见为：1、对证据1劳动合同真实性无法核实，**坤没有提供**公司为其缴纳社保的相关证明及按月发放工资的银行流水，不认可该证据。2、银行电子受理单不能证明**坤的主张。该几份电子受理单与**坤付款给***时间不符。电子受理单记载用途为工程款，足可证明**坤是实际施工人，如**坤是员工，交易用途应为代为转付工程款。且**公司银行账号正常，可以直接付款给***，没有必要由**坤代付。**坤也无证据证明电子受理单款项又全部转给其他施工人，故**坤系实际施工人。3、工资发放表等没有公司签章，没有按月发放，制表人均为**坤本人，不能完全反映工程施工期间工资发放情况，也没有发放的银行流水印证。**坤也没有提供从进入公司开始至今的所有工资发放记录。4、对上述证据的真实性均不认可，结合**坤在威海市文登区法院提起执行异议时自认与**公司是挂靠关系，是麒祥公司项目的实际施工人，且提供了代为缴纳农民工保证金等证据，有理由相信当时**坤伙同**公司伪造了证据，从上述证据形式看，无法确认是原始凭证。5、上述证据由**坤提交法庭不合理，应由公司举证。麒祥公司对上述证据不发表意见。 麒祥公司陈述涉案工程前期洽谈主要是和前任法人***、**坤，后期主要是和**、**坤，合同签订方面主要是和***联系，现场施工和公司业务是和**联系，工程和业务手续（工程签证单）主要和**坤联系，如有分歧在公司例会上商定，例会有**、**坤以及现场施工安全人员、监理单位参加，并提交了涉案工程八次工地例会会议纪要予以证明。 ***对麒祥公司的工地例会会议纪要质证意见：真实性不认可，即使是真实的也不能证明**坤是**公司员工，挂靠关系当然要**公司负责人签字，该证据并不能排除**坤与**公司是挂靠关系。 本院经审查对上述证据作如下认定：1、**坤提交的证据1-4均与原件、原始账册核对无异，且证据材料上均有**公司原法定代表人***签名，而***已于2019年去世，其去世时间早于本案***工程款结算时间，更早于本案诉讼，故对证据1-4的真实性予以认可。证据5虽与原件核对一致，但缺少其他证据佐证，本院不作认定。2、麒祥公司提交工地例会纪要未与原件核对，对该组证据本院不作认定。 本院经审理查明：2018年12月10日，麒祥公司与**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定麒祥公司将其综合楼、生产车间六、五金仓库控制室工程发包给**公司施工，合同的承包人落款处加盖**公司公章，并有原法定代表人***签名。后双方又分别于2019年4月5日、2020年12月24日签订了书面补充协议，补充协议乙方落款处除加盖**公司公章外，分别有***、**（***儿子）签名。麒祥公司未付**公司工程款为289115.49元，另有409646.92元质保金未付。 2019年5月27日，**公***项目部（总包单位、甲方）与***（施工班组、乙方）签订合同，约定***施工内容为涉案工程塑钢门窗及栏杆扶手的制作和安装，包括原材料采购、加工制作、运输、安装，合同约定了各项目单价（不含税），结算按实计算。合同第六条付款方式约定：本工程约人民币柒拾万元（63万元）；窗框安装完付15万元；固定玻璃安装完付10万元；窗扇安装完付20万元；栏杆安装完付10万元；验收交付完，付总价的97%；质保期为一年，质保金为3%，时间以合同日期计算，期满付清。合同甲方落款处加盖“江苏**建设工程有限公司年产250吨多功能交联剂988等6个产品技改项目综合楼、生产车间六、五金仓库控制室项目部专用章”，并有**坤签名；乙方落款处有***签名。***不具备建设工程施工资质。 2021年2月7日，***和**公司对***施工工程进行结算，形成书面《麒祥化工门窗栏杆工程结算清单汇总》，汇总单下方手书：最终审计596000元整，已付工程款25万元整。***。余款346000元整。手书内容上加盖**公司公章。**公司认可尚欠***工程款346000元。 另查明，山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号执行裁定书载明：该案中案外人**坤对申请执行人***申请执行被执行人**公司提出执行异议，称**工程****公司项目工程的实际施工人是**坤，系挂靠**公司施工。**坤为证明其是挂靠**公司****公司涉案工程的实际施工人，提交2018年12月26日**坤与**公司签订的项目工程施工承包协议、**公司的授权委托书、**坤以**公司名义缴纳履约保证金90万元、农民工保证金40万元及工程施工中涉及到的分项款项的支付等相关证据。山东省威海市文登区人民法院认为**坤主张证据不足，异议不成立，裁定驳回**坤的异议。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张**坤与**公司是挂靠关系，***施工合同的相对方是**坤。为此，***提交了：1、***所签订的涉案工程施工合同，该合同**坤签名并加盖**公司项目部印章，而非**公司公章。2、山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异171号执行裁定书，该裁定书载明：该案中案外人**坤对申请执行人***申请执行被执行人**公司提出执行异议，称**工程****公司项目工程的实际施工人是**坤，系挂靠**公司施工。3、**坤个人账户向***付款的银行交易明细，证明**坤个人两次向***付款25万元。本院结合***提交的上述证据，就**坤是否系实际施工人问题评判如下： 首先，与涉案施工合同效力相当的结算清单上仅加盖**公司公章，并无**坤签名，且经本院二审调查，***在与**公司结算时，**坤在场，如***认定其合同相对人为**坤，理应要求**坤签名确认，但其并未要求**坤在结算清单上签名。 其次，山东省威海市文登区人民法院认为**坤主张其系实际施工人的证据不足，异议不成立，裁定驳回**坤的异议，并未认定**坤挂靠**公司施工。 第三，**坤二审中提交了**公司向其转工程款以及**坤支付工程款给他人的银行凭证，上述银行凭证中有一份**公司付款给**坤的网银支付凭证附言为“农民工质保金”，对此，本院认为，如**坤挂靠**公司是涉案工程的实际施工人，则应由**坤向**公司支付农民工质保金，而非**公司付给**坤。 第四，**坤还提交了与**公司签订的《全日制劳动合同》、**坤帮公司购买零星东西所花费用向**公司报销的凭据、**坤帮公司找的零散工及**坤本人零散工资由**公司支付的凭据，上述证据中均有已于2019年去世的前**公司法定代表人***签名。如**坤挂靠**公司是涉案工程的实际施工人，为了780元、604元、1100元等零星费用向**公司报销明显不合常理。 第五，**公司始终认可**坤是其公司员工，**坤的行为受公司领导，对其公司欠付***工程款也无异议。 综合上述事实，结合优势证据原则，**坤称其是**公司员工，在涉案工程中是履职行为的上诉理由更具可信性，本院予以采信。一审判决认定**坤与**公司是挂靠关系，***施工合同相对方是**坤不当，本院予以纠正。 承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。本案中，***已与**公司进行过结算，**公司理应依据结算支付***工程款346000元（施工工程总价596000元，已付工程款25万元，尚欠原告工程款346000元）。因麒祥公司欠付**公司工程款（未付工程款289115.49元，另有409646.92元质保金未付）超过346000元，故麒祥公司在欠付**公司工程款范围内承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初997号民事判决及案件受理费部分； 二、被上诉人江苏**建设工程有限公司在本判决生效后五日内给付被上诉人***工程款346000元； 三、原审被告江***高新材料有限公司在欠付江苏**建设工程有限公司工程款范围内（未付工程款289115.49元和质量保证金409646.92元）对第二项判决内容承担给付责任； 四、驳回被上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6490元（***已预交6490元），减半收取3245元，保全费2250元，合计5495元，由江苏**建设工程有限公司负担。 二审案件受理费6490元（**坤已预交6490元），由江苏**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　俊 审判员　刘玉娟 审判员　*** 二〇二一年八月五日 书记员　***