某某与平凉市新世纪建材有限责任公司）恢复原状纠纷一案民事二审判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘08民终454号

上诉人（原审原告）：马生云，男，1966年11月25日出生，回族，农民，住平凉市崆峒区。

委托诉讼代理人：达平安，甘肃翰维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平凉市新世纪建材有限责任公司，住所地平凉市崆峒区。

法定代表人：魏海涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：史仰东，该公司经理助理。

委托诉讼代理人：米军，甘肃璞义律师事务所律师。

上诉人马生云与被上诉人平凉市新世纪建材有限责任公司（以下简称新世纪建材公司）恢复原状纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

马生云上诉请求：撤销一审判决，支持马生云的各项诉讼请求，要求新世纪建材公司修建土坯房10间。事实及理由：1.一审法院程序违法。一审法院在开庭时，马生云以为法院只是先行调解，故未及时提供相应的证据。后一审法院告知马生云在十日内提供相应的证据，否则会面临败诉的风险。马生云在法院通知的时间内提供了崆峒区安监局的调解会议记录及相应的现场照片，因峡门派出所拒绝提供执法记录仪拍摄的现场爆炸视频资料，马生云申请一审法院依职权调取相应的证据材料。但却被告知已经开庭进行了审理，将马生云提供的相关证据全部退回，并判决驳回马生云的上诉请求。2.一审法院未查明相关的案件事实。一审法院已经认定马生云的房屋距离新世纪建材公司采石场距离较近，有可能对马生云的房屋造成损害。就应当对相关的原因及损害后果进行相应的调查，也应当告知马生云进行相应的鉴定，以便查明案件的基本事实，定纷止争。但是一审法院却以马生云未提供相应证据为由，驳回诉讼请求，实系错误。

新世纪建材公司辩称，新世纪建材公司是依法成立的企业法人单位，其证照齐全。马生云的居住地在二道沟山梁西南山坡，在海螺水泥公司的矿区范围内，而新世纪建材公司的石料矿在二道沟山梁北面山脚下，相对较远，马生云家直线距离原石开采面800米，远远大于安全生产法规规定的安全距离。马生云居住的土坯房是1980年左右修建，墙体裂缝属于陈旧性裂缝。今年以来，马生云以矿山排险爆破使其房屋受震为由，先后10次阻挡矿山正常生产和排险爆破工作。区安监局、峡门乡政府、村委会和新世纪建材公司多次协调动员马生云按照精准扶贫政策，异地搬迁安置，但马生云提出条件苛刻，不予配合。原审审理程序合法，请求维持原判。

马生云向一审法院起诉请求：判令新世纪建材公司重新修建土坯结构住房10间。

一审法院认定事实:马生云住宅房位于平凉市崆峒区峡门回族乡黑南村五社10号，建有土坯房10间，约150平方米。新世纪建材公司开办的采石场位于该村二道沟，距离马生云住宅房较近。2015年12月至2016年7月，新世纪建材公司先后在采石场使用炸药进行爆破。马生云以爆破产生的震动使其住房受到损坏，形成危房，影响其正常生活为由，提起诉讼。马生云未向法院提供证据材料。新世纪建材公司向法院提供的相对位置测量平面图一份，因未提供测绘单位的资质证件，不能确定其合法性和真实性，不予采信；其提供的照片五张，马生云质证认为系爆破前拍摄，因不能确定拍摄时间，无法进行对照比较，不具有相应的证明力，不予采信。

一审法院认为，马生云主张新世纪建材公司在使用爆炸物作业过程中产生震动，对其住宅房造成损害，但其既未提供造成损害后果的证据，也未提供该损害后果与新世纪建材公司使用爆炸物所产生的震动之间存在因果关系的证据。故应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马生云的诉讼请求；案件受理费500元，减半收取250元，由马生云负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉理由提交了证据。马生云出示崆峒区安监局的调解笔录及照片复印件17张，照片原件5张，说明该证据是一审后调取的，用以证明房屋受损程度及现状。新世纪建材公司质证认为这些证据不是新证据不认可。经审查，以上证据是一审庭审后调取的，只能证明房屋现状，调解笔录只能证明有关部门调解过，并不能证明房屋需要重建。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，予以确认。

本院认为，马生云出示的证据不能证明房屋裂缝形成的原因及需要重建的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，马生云上诉请求新世纪建材公司给其修建10间房屋的理由不能成立。在一审开庭前，向马生云送达了开庭传票，马生云应在一审开庭前提交证据。在一审中并未申请一审法院依职权调取证据，也未申请鉴定，故一审审理程序合法。综上，上诉人马生云的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人马生云负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　厉

审　判　员　　白皎洁

代理审判员　　杨振兴

二〇一六年十一月十七日

书　记　员　　白晓伟