某某、宜昌鄂中生态工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂05民终1549号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月5日出生，汉族，住宜都市。公民身份码号422722196602052013。 委托诉讼代理人：**，湖北旻韬律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，宜都市枝城法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宜昌鄂中生态工程有限公司，住所地宜都市枝城镇滨江大道82号。统一社会信用代码91420581773905805K。 法定代表人：曾令国，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人宜昌鄂中生态工程有限公司（以下简称鄂中生态工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、**，被上诉人鄂中生态工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销（2019)鄂0581民初2232号民事判决书。二、请求判决鄂中生态工程公司向***支付一次性伤残补助金26400元，一次性伤残就业补助金67330元，一次性工伤医疗补助金42081元，工伤停工留薪期的工资21600元，医疗费5913.81元。三、本案一、二审诉讼费由鄂中生态工程公司承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判，支持***的上诉请求。理由如下：一、《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款规定，***申请工伤认定是权利，鄂中生态工程公司申请工伤认定是义务。《工伤保险条例》第十七条规定了用人单位应当在30日内申报工伤，而职工是在1年内可以申报工伤。“应当”是义务性条款用语，也就是申报工伤是用人单位的义务；“可以”是权利性条款，也就是职工可以申报工伤，也可以不申报工伤。且***因交通事故受伤，2019年1月23日至1月30日仍在宜都市第一人民医院住院治疗。二、工伤保险待遇和工伤待遇不具有同一性。1.取得工伤保险待遇和取得工伤待遇的法律依据不同。工伤待遇和工伤保险待遇是不同的两个概念，工伤待遇是宪法赋予劳动者的权利，工伤保险待遇是劳动法赋予劳动者的权利。2.承担责任的主体不同。按照《工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，工伤待遇由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤待遇；而工伤保险待遇是在用人单位缴纳工伤保险后由社保机构负担。可见，承担工伤待遇与工伤保险待遇的主体不同。3.用人单位是否提出工伤认定申请导致工伤待遇的支付责任后果不同。依照《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。三、工伤认定并非是职工享受工伤待遇的前置程序，而只是享受工伤保险待遇的前置程序。四、职工超过工伤申报期仍然可主**伤待遇。工伤待遇和工伤保险待遇是两个不同的概念，工伤职工享受工伤待遇是其固有的法定权利，不能因为职工没有进行行政程序的认定，剥夺其法定权利，这既是不合法也是不合理的。工伤职工通过人民法院的诉权维护自身权益是合情合法的。因此，***超过工伤申报期限仍然可主**伤待遇。综上所述，本案一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实支持***的上诉请求。 鄂中生态工程公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.***主**伤待遇，工伤待遇前提必须要有工伤认定。再根据工伤认定和劳动能力的评定确定工伤待遇。***在鄂中生态工程公司已经申请工伤认定的前提下，未在法定期限内向工伤认定部门提供证据材料。所以工伤认定部门没有作出工伤认定。根据工伤认定办法规定，***作为职工在一年内有权申请工伤认定，***也未申请。因此，***要求享受工伤待遇没有事实和法律依据。***直接向人民法院提出工伤待遇的请求不符合法律规定，一审对其诉求依法驳回，并无不当。 ***向一审法院起诉请求:1.解除***与鄂中生态工程公司之间的劳动关系；2.裁决鄂中生态工程公司支付一次性伤残补助金26400元（2400元/月×11个月）；3.裁决鄂中生态工程公司支付一次性伤残就业补助金67330元（宜昌市社会平均工资4208元/月×16个月）；4.裁决鄂中生态工程公司支付一次性工伤医疗补助金42081元（4208元/月×10个月）；5.裁决鄂中生态工程公司支付工伤停工留薪期的工资21600元（2400元/月×9个月）；6.裁决鄂中生态工程公司支付医疗费5913.81元，合计总额163324.81元。 一审法院认定事实：原告***是被告鄂中生态工程公司的员工，于2016年1月13日到鄂中生态工程公司工作，鄂中生态工程公司为***办理了工伤保险。 2016年12月15日早晨***因交通事故受伤，经交警部门认定，***与对方负同等责任。***先后在几家医院进行治疗，2018年4月宜都明信法医司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》标准评定***构成九级、十级、十级伤残。2018年7月***提起交通事故民事赔偿诉讼，经宜都市人民法院组织调解，于2018年8月6日达成民事赔偿协议，并出具民事调解书。 2018年9月6日***向宜都市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日该局认为***的申请超过一年的法定受理时限，出具不予受理工伤认定的书面决定书。***收到决定书后未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼。 2019年5月6日***委托宜都明信法医司法鉴定所进行工伤劳动能力鉴定，该所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定***伤残等级为八级。2019年6月***就工伤伤残待遇申请仲裁，请求解除与鄂中生态工程公司之间的劳动关系，并据此要求鄂中生态工程公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资以及医疗费等工伤待遇。2019年8月12日宜都市劳动人事争议仲裁委员会作出都劳仲决字（2019）157号仲裁裁决书，确认双方的劳动关系在2017年2月已经解除，并以***未经工伤认定和劳动能力鉴定为由，驳回了***的工伤待遇仲裁请求。***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，原告***请求被告鄂中生态工程公司支付工伤待遇，并基于工伤致残提出解除劳动合同，要求鄂中生态工程公司支付伤残待遇。鄂中生态工程公司认为***未进行工伤认定，因交通事故受伤是否构成工伤也未可知，且鄂中生态工程公司缴纳了工伤保险费，***向鄂中生态工程公司主**伤待遇没有依据。因此本案的争议焦点在于，在工伤认定机构未认定***因交通事故受伤是否构成工伤且鄂中生态工程公司已经参加工伤保险的情形下，***请求鄂中生态工程公司支付工伤待遇是否成立。按照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”的规定，职工享受工伤保险待遇的前提条件是“经工伤认定”。本案中社会保险行政部门以***的工伤认定申请超过法定申请时限为由决定不予受理，***放弃申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，实际上已经错失工伤认定的机会，而工伤认定是国家法律法规赋予社会保险行政部门的行政职权，不能以司法权代替行政权直接进行工伤认定。因此，***以工伤致残为由提出解除劳动合同，并请求鄂中生态工程公司支付工伤待遇缺乏事实依据和法律依据。综上所述，对***的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第七条、第三十六条，《工伤保险条例》第五条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告***负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实，上诉人***于2016年12月15日因交通事故受伤，***认为其是在上班途中受伤，应属工伤，应当享受工伤待遇。鄂中生态工程公司则认为***所受损伤未进行工伤认定，且因交通事故受伤是否构成工伤也未可知。本院认为，享受工伤待遇的前提是职工受到的事故伤害被认定为工伤。根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》等相关规定，职工受到事故伤害是否构成工伤，应当由社会保险行政部门依法作出认定。***于2018年9月6日申请工伤认定被社会保险行政部门以其工伤认定申请超过一年的法定受理时限为由决定不予受理后，没有按照社会保险行政部门告知的途径行使权利，视为其放弃了申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，***在其受到的伤害未被认定为工伤的情况下直接诉请要求鄂中生态工程公司进行工伤赔偿，没有事实和法律依据，一审对其诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十五日 书记员　　张　萍