某某、新疆恒联能源有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终464号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年7月22日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

委托诉讼代理人：马存玲（系上诉人***的姐姐），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

委托诉讼代理人：刘雪，新疆北庭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆恒联能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县准东经济技术开发区五彩湾矿区。

法定代表人：陈更聪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆恒联能源有限公司（以下简称恒联公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马存玲、刘雪，被上诉人恒联公司的委托诉讼代理人张燕荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第三、四项，依法改判被上诉人恒联公司支付上诉人***加班费707，586.19元及经济赔偿金120，000元。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。1．上诉人***自2018年1月1日至2020年12月30日期间加班，但一审法院仅认定被上诉人恒联公司向上诉人***支付2020年度的加班费39，619.10元不当。2．双方对调岗降薪未协商达成一致，上诉人***向劳动监察大队投诉并提出劳动仲裁请求后，被上诉人恒联公司以上诉人***连续旷工违反考勤制度为由单方解除劳动合同，亦未通知上诉人***，故被上诉人恒联公司单方解除劳动合同的行为违法。第二，一审法院适用法律错误。1．被上诉人恒联公司一直未向上诉人***支付加班费，其亦未提出时效抗辩，一审法院不应主动适用一年诉讼时效予以裁判。2．根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”被上诉人恒联公司理应向上诉人***支付经济赔偿金。

新疆恒联能源有限公司辩称，请求撤销一审判决，发回重审。第一，一审判决认定部分事实错误。1．被上诉人恒联公司于2021年4月24日与上诉人***解除劳动合同，并在工作群内公告通知，上诉人***已阅读该解除劳动合同的通知。2．根据被上诉人恒联公司相关规章制度，加班先调休，不能调休的才支付加班费。被上诉人恒联公司提交的考勤表可以证实上诉人***在2020年度加班已在当年年内予以调休，不足的天数在2021年年初进行了补休。被上诉人恒联公司未支付上诉人***在2021年1月1日元旦加班的加班费。第二，一审判决适用法律错误。1．被上诉人恒联公司与上诉人***之间劳动合同已经解除，故一审法院不应判决再次解除双方的劳动合同。2．上诉人***在2020年度的加班，被上诉人恒联公司对2021年度不能安排调休的，在下一年年初才综合计算加班费。故2020年1月1日元旦的加班费未在当月支付不能认定为未足额支付发放工资。第三，上诉人***所引用的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条不适用本案，该款系对劳动行政部门履职的规定。

***向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告之间的劳动关系；2．由被告向原告支付经济补偿金60，000元（解除劳动关系前12个月平均工资10，000元）；3．由被告向原告支付2018年2月至2021年3月加班费共计707，586.19元{总加班939天，日常加班费536天工资为184，827.58元，双休日加班费306天工资422，068.96元（10，000元÷21.75天÷8小时×12小时×306天×200％），法定节假日加班费97天工资200，689.65元（10，000元÷21.75天÷8小时×12小时×97天×300％）}；4．请求确认被告解除劳动关系违法，并支付经济赔偿金120，000元。

一审法院认定事实：***于2015年4月22日进入恒联公司工作。2018年7月1日，双方签订劳动合同，***被安排到恒联公司综合部岗位从事牵引车驾驶员工作。***2020年4月份工资为10，248.6元，2020年5月份工资为10，667.8元，2020年6月份工资为11，350元，2020年7月份工资为10，294.5元，2020年8月份工资为10，433.6元，2020年9月份工资为11，000元，2020年10月份工资为11，030元，2020年11月份工资为10，570元，2020年12月份工资为10，989.3元，2021年1月份工资为11，109.1元，2021年2月份工资为10，149.6元，2021年3月份工资为7，880.8元。恒联公司在履行合同中存在未足额支付***工资情形，即加班工资；2020年4月法定节日让***加班1天，未支付加班工资；2020年5月法定节日让***加班1天，双休日让***加班3天，未支付加班工资；2020年6月法定节日让***加班1天，双休日让***加班4天，未支付加班工资；2020年7月双休日让***加班3天，未支付加班工资；2020年8月双休日让***加班8天，未支付加班工资；2020年9月双休日让***加班3天，未支付加班工资；2020年10月法定节日让***加班3天，双休日让***加班1天，未支付加班工资；2020年11月双休日***加班3天，未支付加班工资；2020年12月双休日让***加班3天，未支付加班工资；2021年1月法定节日让***加班1天，双休日让***加班3天，未支付加班工资。因恒联公司将废物运输处置工作对外承包，***原工作岗位恒联公司再无权安排，为此恒联公司对***的工作岗位进行调整，工资亦相应变动，***不同意。故***于2021年4月16日以恒联公司未足额支付工资为由，向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁提出解除劳动关系，并要求支付其经济补偿金60，000元，支付其加班费707，586.19元。吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月19日向恒联公司送达申请书副本及应诉通知。在吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会仲裁期间，恒联公司以***违反单位管理制度为由于2021年4月24日解除与***的劳动合同。吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会对双方争议审理后于2021年5月31日作出吉劳人仲字（2021）109-1号仲裁裁决书，裁决：1．双方于2021年4月24日解除劳动关系；2．新疆恒联能源有限公司支付***加班费729元；3．驳回***的其他仲裁请求。***不服，向一审法院提起诉讼，请求：1．解除原告***与被告新疆恒联能源有限公司之间的劳动关系；2．由被告新疆恒联能源有限公司向原告***支付经济补偿金60，000元（解除劳动关系前12个月平均工资为10，000元）；3．由被告新疆恒联能源有限公司向原告***支付2018年2月至2021年3月加班费707，586.19元；4．确认被告新疆恒联能源有限公司解除劳动关系违法，并支付经济赔偿金120，000元。***解除劳动合同之前十二个月的平均工资为10，476.9元，但诉讼中，***要求按每月10，000元标准支付其经济补偿金；另，被上诉人恒联公司已按仲裁裁决支付仲裁裁决确定的加班费729元。一审法院认为，***与恒联公司自愿签订的劳动合同合法有效，受法律保护，一审法院予以确认。作为劳动合同双方应当遵循诚实信用原则，相互配合履行各自的合同义务，建立良好的劳动协作关系。同时双方亦应当遵守相关规范劳动关系的法律、行政法规。现***提出恒联公司未足额支付其劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。通过一审法院审查双方认可的工资表及考勤统计，恒联公司存在安排***加班，但未支付或未足额***加班工资。为此，***以恒联公司未足额支付其劳动报酬而要求解除双方签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，为此，一审法院对***要求解除与恒联公司的劳动关系予以支持。恒联公司抗辩不存在未足额支付报酬事实与查明不符，一审法院不予采纳。***还要求恒联公司支付其经济补偿金60，000元，因恒联公司未足额支付***劳动报酬致使其提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。为此，***主张经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；***在恒联公司工作近6年，为此，***主张要求恒联公司支付其经济补偿金60，000元符合法律规定，一审法院予以支持。恒联公司的抗辩，于法不符，一审法院不予采纳。***要求恒联公司承担其加班工资，经一审法院审查恒联公司提供的工资统计表反映其确实存在未支付***加班工资事实，为此，结合一审法院确认事实，对***主张的加班工资支持39，619.10元（2020年4月至2021年3月期间，包括法定节假日、双休日），超过部分无证据证实，一审法院不予支持。恒联公司抗辩已足额支付***工资不承担加班工资的意见，即与其认可仲裁确认其存在不足额支付加班工资而又按仲裁支付了原告***加班工资存在矛盾，亦与一审法院查明事实不符，为此，一审法院对其抗辩意见不予采纳。***还要求恒联公司承担其双倍赔偿金，因***是按恒联公司未足额支付其劳动报酬而主动提出解除劳动合同，而非因恒联公司违法解除劳动合同要求其承担赔偿金，为此，对***要求恒联公司支付双倍赔偿金不予支持。遂判决：一、解除原告***与被告新疆恒联能源有限公司之间的劳动关系；二、被告新疆恒联能源有限公司于本判决生效后五日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金60，000元；三、被告新疆恒联能源有限公司于本判决生效后五日内支付原告***加班工资39，619.10元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

除一审法院审理查明：“被告新疆恒联能源有限公司在履行合同中存在未足额支付原告***工资情形，即加班工资；2020年4月法定节日让原告***加班1天，未支付加班工资；2020年5月法定节日让原告***加班1天，双休日让原告加班3天，未支付加班工资；2020年6月法定节日让原告***加班1天，双休日让原告加班4天，未支付加班工资；2020年7月双休日让原告***加班3天，未支付加班工资；2020年8月双休日让原告***加班8天，未支付加班工资；2020年9月双休日让原告***加班3天，未支付加班工资；2020年10月法定节日让原告***加班3天，双休日让原告加班1天，未支付加班工资；2020年11月双休日让原告***加班3天，未支付加班工资；2020年12月双休日让原告***加班3天，未支付加班工资；2021年1月法定节日让原告***加班1天，双休日让原告***加班3天，未支付加班工资”外，本院对一审其余查明事实予以确认。

二审另查明：自2018年1月1日至2020年12月30日期间，被上诉人恒联公司安排上诉人***在双休日加班229天（2018年度双休日加班80天＋2019年度双休日加班73天＋2020年度双休日加班75天），后调休186天（2018年度调休51天＋2019年度调休72天＋2020年度调休62天），未能安排补休的天数为42天。自2018年1月1日至2020年12月30日期间，被上诉人恒联公司安排上诉人***在法定节假日加班26天（2018年度9天＋2019年度10天＋2020年度7天）。

上诉人***（乙方）与恒联公司（甲方）在2018年7月1日签订的《劳动合同书》约定：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月2844元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。

被上诉人恒联公司制定的《考勤管理制度》规定：“调休：因工作原因安排在正常公休日、国家法定节假日的加班出勤（运转班人员仅限法定节假日的出勤）可用于调休，原则上职能部门加班应于2个月内调休完毕，生产部门应于3个月内调休完毕，如遇生产需要则酌情处理；当年累积剩余调休天数最迟应于次年春节前后调休完毕，未调休完的天数按加班费计算，加班工资核算基数以基本工资为核算标准。”《劳动关系管理制度》规定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权予以单方解除劳动合同：（5）乙方连续旷工超过3日或年度累计旷工超过7日的”。

本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人***主张加班费数额如何认定；2．上诉人***主张的赔偿金有无事实及法律依据。

焦点一，关于上诉人***主张加班费数额如何认定的问题。

第一，关于上诉人***主张工作日延时加班费的问题。

上诉人***认为其自2018年2月1日起每日工作时长达12小时，超过8小时时长的延长工作时间应支付加班费184，827.58元。经审查，上诉人***于2018年1月调岗至牵引车驾驶员，该岗位的工作内容为将废水从厂区拉运至固定处理点，基于工作性质的需要实行两班倒工作制，但实际工作时间不足以认定达到12小时，且被上诉人恒联公司向上诉人***支付岗位工资，故对上诉人***超出8小时工作之外的工作不应认定为加班。一审法院未予支持上诉人***主张的延长工作时间加班费并无不当，本院予以确认。

第二，关于上诉人***主张双休日加班费的问题。

上诉人***认为被上诉人恒联公司安排其在双休日加班，故应支付双休日加班费422，068.96元。经审查，首先，根据被上诉人恒联公司提供的《考勤表》反映其在双休日安排上诉人***工作。对于上诉人***在双休日加班后，被上诉人恒联公司未给予同等时间补休，对于未能安排补休的43天，被上诉人恒联公司应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定及《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第十三条第一款第二项的规定向上诉人***支付加班工资。其次，加班费计算基数问题。虽然双方签订的《劳动合同》约定上诉人***的基本工资，但双方在合同履行过程中变更了工资标准，且双方在一审庭审中认可上诉人***月工资数额为8867元，故一审法院以月工资8，867元作为计算上诉人***加班费计算基数并无不当，本院予以确认。综上，被上诉人恒联公司应支付上诉人***双休日加班工资34，245元（8，867元÷21.75天×42天×200％）。

第三，关于上诉人***主张法定节假日加班费的问题。

上诉人***认为被上诉人恒联公司安排其在法定节假日加班，故应支付法定节假日加班费200，689.65元。经审查，根据被上诉人恒联公司提供的《考勤表》反映其在2018年至2020年期间的法定节假日安排上诉人***工作共计26天，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定及《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定有关问题的补充规定〉的通知》第二条的规定，被上诉人恒联公司应向上诉人***支付法定节假日加班费31，799元（8867元÷21.75天×26天×300％）。

综上，被上诉人新疆恒联能源有限公司向上诉人***支付加班费66，044元（34，245元＋31，799元），一审法院仅认定被上诉人恒联公司向上诉人***支付2020年度双休日及法定节假日加班费不当，本院予以纠正。

焦点二，关于上诉人***主张赔偿金有无事实及法律依据的问题。

上诉人***认为被上诉人恒联公司于2021年4月24日单方解除劳动合同违法，故其应支付赔偿金。经审查，首先，上诉人***对被上诉人恒联公司于2021年4月5日作出调岗决定不服，于2021年4月16日向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被上诉人恒联公司解除合同并支付经济补偿金及加班费用。被上诉人恒联公司在仲裁期间以上诉人***旷工长达15日违反公司《人力资源制度》为由，于2021年4月23日作出单方解除与上诉人***的劳动合同的决定。仲裁及一审法院围绕上诉人***主张其单方解除劳动合同是否合法进行审查并无不当。其次，被上诉人恒联公司存在拖欠上诉人***劳动报酬，故一审法院认定依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条的规定，支持上诉人***要求解除与被上诉人恒联公司劳动合同及支付经济补偿金60，000元的诉讼请求，符合法律规定。最后，上诉人***以被上诉人恒联公司违法解除劳动合同请求赔偿金的问题。因上诉人***在2021年4月16日已向仲裁委员会提出解除劳动合同的仲裁申请，被上诉人恒联公司于2021年4月23日作出解除劳动合同的决定是对上诉人***请求解除劳动合同的回应，双方劳动合同自上诉人***向仲裁委提出仲裁请求之日即解除。上诉人***即请求解除合同的经济补偿金，又主张违法解除合同的赔偿金，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1520号民事判决第一、二项，即：“一、解除原告***与被告新疆恒联能源有限公司之间的劳动关系；二、被告新疆恒联能源有限公司于本判决生效后五日内支付原告***解除劳动合同经济补偿金60，000元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1520号民事判决第三、四项，即：“三、被告新疆恒联能源有限公司于本判决生效后五日内支付原告***加班工资39，619.10元；四、驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、被上诉人新疆恒联能源有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人***加班费66，0449元；

四、驳回上诉人***原审其他诉讼请求。

如果被上诉人新疆恒联能源有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元（由上诉人***预交），二审案件受理费10元（由上诉人***预交），合计20元，由被上诉人新疆恒联能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　高玉莲

审 判 员　胡　婧

审 判 员　马雪静

二〇二二年六月九日

法官助理　孙有静

书 记 员　丁　燕