广州市国安消防有限公司与中国能源建设集团广东火电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新23民终1885号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市国安消防有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路****。

法定代表人：邹佳麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所，住所地广东省广州市黄埔区红荔路**div>

法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

原审第三人：新疆恒联能源有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区五彩湾矿区div>

法定代表人：陈更聪，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱玉龙，新疆同创律师事务所律师。

上诉人广州市国安消防有限公司（以下简称“国安消防公司”）因与上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称“广东火电公司”）及原审第三人新疆恒联能源有限公司（以下简称“恒联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人国安消防公司的委托诉讼代理人李玉伟、上诉人广东火电公司的委托诉讼代理人王锐及原审第三人恒联公司的委托诉讼代理人朱玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国安消防公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初48号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，改判广东火电公司向国安消防公司支付工程款4516216.97元（鉴定价格7167638.97元-已付工程款2651422元），并以4516216.97元为基数给付逾期付款利息；2．改判国安消防公司不向广东火电公司支付水电费45789元及司法鉴定损失费7500元；3．对广东火电公司应支付的款项，由恒联公司在欠付广东火电公司工程款的范围内直接向国安消防公司支付。事实和理由：一、发包人对分包人施工的建设工程收取浮动费用没有法律依据。广东火电公司在涉案工程中没有付出任何成本，其收取13%、5%的工程款属于非法牟利。二、经司法鉴定，涉案工程款为7167638.97元，广东火电公司应向国安消防公司支付上述款项。一审判决依据广东火电公司与恒联公司之间合同约定的计价方式作为工程款下浮的基数进行计算明显错误。三、恒联公司在庭审中明确陈述其与广东火电公司之间的工程款已全部结清。广东火电公司应对结算价款承担举证责任。四、广东火电公司反诉请求国安消防公司承担水电费用没有事实和法律依据。广东火电公司未提供证据证明该水电费系国安消防公司使用所产生。五、广东火电公司的鉴定申请不符合法律规定，申请鉴定的事项属于应由当事人举证证明的问题。因此，广东火电公司的反诉请求应予驳回。六、依据广东火电公司与恒联公司之间的合同约定，广东火电公司不支付分包合同工程款时，恒联公司可直接向国安消防公司付款。

广东火电公司辩称，国安消防公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。广东火电公司申请鉴定的事项，一审法院已经委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果合法有效，国安消防公司没有合理的理由推翻该鉴定结论，其上诉主张不应得到支持。

恒联公司述称，国安消防公司突破合同相对性要求恒联公司承担付款责任缺乏依据。恒联公司与广东火电公司之间针对涉案工程的纠纷尚在另案处理，工程造价正在鉴定中，国安消防公司要求恒联公司在欠付工程款范围内承担付款责任缺乏事实及法律依据。

广东火电公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初48号民事判决第一项、第二项及第三项，改判驳回国安消防公司全部诉讼请求；2．撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初48号民事判决第五项、第八项，改判国安消防公司向广东火电公司给付罚款206600元、案涉工程质量消缺及逾期交付损失800000元及全部鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，涉案工程的结算及付款条件均未成就，应当驳回国安消防公司全部诉讼请求。根据合同约定，广东火电公司与恒联公司就总包合同办理完竣工结算后，广东火电公司与国安消防公司才可以根据总包结算结果就分包合同办理竣工结算；同时，广东火电公司仅在收到恒联公司针对消防工程的工程进度款、预留金、质保金后，广东火电公司才负有向国安消防公司支付相应工程进度款、预留金及质保金的义务。即总包合同的结算与付款是分包合同结算与付款的前提要件。二、对于仲裁案件中恒联公司向广东火电公司主张的逾期竣工损失及消缺费用中与国安消防公司有关的部分应由国安消防公司承担。因广东火电公司与恒联公司之间的纠纷尚在仲裁审理阶段，该部分证据应由恒联公司提供。

国安消防公司辩称，一、广东火电公司要求与业主结算完毕后再向国安消防公司付款的理由不成立。根据双方签订的分包合同第21.2条关于工程进度款的约定，广东火电公司收到业主方支付的工程进度款后，应依照分包合同约定按月向国安消防公司支付工程进度款。广东火电公司与恒联公司已经结算了85%的工程进度款，但是广东火电公司未按照分包合同约定向国安消防公司支付工程进度款。二、根据业主与广东火电公司合同约定，在收到施工方结算报告后28天内应当回复，如果不回复视为接受施工方的结算价款，国安消防公司根据合同平移原则向广东火电公司提交了电子版的工程结算书，广东火电公司回复收到结算书，但未置可否。涉案消防工程已经验收合格，验收合格之日就是付款之日。三、广东火电公司未提供证据证明其已向业主方实际缴纳了罚款，亦不能证明其主张的罚款是针对消防工程的罚款。国安消防公司施工的工程质量合格，且已超过工程质保期，质保期内需要维修的内容国安消防公司已经通过维修、处理、更换等方式承担了责任。四、国安消防公司不存在逾期交付工程的问题，消防工程仅是涉案建设工程的一部分，主体工程如果不交工，消防工程也无法完成，国安消防公司不应承担逾期交工的责任。综上，请求驳回广东火电公司的上诉请求。

恒联公司述称，恒联公司在本案中不承担付款责任，应当由合同相对方承担付款责任。

国安消防公司向一审法院起诉请求：1．广东火电公司向国安消防公司给付工程款9224833.22元；2．广东火电公司向国安消防公司给付逾期付款利息损失553490元（自2018年1月5日起按月利率5‰计算至2019年1月4日止）；3．广东火电公司向国安消防公司给付逾期付款利息损失（以拖欠的工程款为基数，自2019年1月5日起按照月利率5‰计算至款付清之日止；4．第三人新疆恒联公司在欠付广东火电公司工程款范围内直接向原告付款；5．被告承担本案受理费、鉴定费等费用。

广东火电公司向一审法院反诉请求：1．国安消防公司向广东火电公司支付施工罚款206600元、水电费65413.48元；2．国安消防公司向广东火电公司支付质量消缺费用及逾期交工的损失800000元；3．国安消防公司按照最终结算金额向广东火电公司提供增值税专用发票；4．国安消防公司承担反诉案件受理费、鉴定费。

一审法院认定事实如下：2013年7月23日，被告（反诉原告）广东火电公司与第三人新疆恒联公司签订一份《新疆恒联五彩湾（2x660MW）电厂一期主体及附属工程施工合同》（简称总包合同），合同约定第三人新疆恒联公司作为发包人将工程承包给被告广东火电公司，开工日期为2013年9月30日，合同总造价1465000000元。合同第二章第三条转让与分包2.1条约定“消防工程施工，如承包方无相应资质，必须分包给具有相应资质的施工单位”。合同竣工结算条款中6.1条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后60天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出书面修改意见”。第6.2条约定“发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料60天内无正当理由未给予确认或提出书面修改意见，则视为同意该竣工结算”。第6.3条约定“发包人在同意该结算后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。该合同签订后，被告广东火电公司将该工程建筑部分消防系统工程分包给原告国安消防公司施工，原、被告于2016年1月18日签订一份《建筑部分消防系统工程分包合同》（简称分包合同），合同13.1条约定“按照主合同及本合同约定的工程范围及计价规则，根据实际完成工作量结算，结算平移甲方与业主的结算原则，按照业主审定的施工图预算（按2006年电力预算定额计价）下浮13%作为乙方的结算价格。本合同暂定含税合同价为9000000元。乙方应根据本合同的结算情况向当地税务机关申报缴纳营业税和增值税等地方税收并开具发票，同时应将完税凭证、发票等资料提交甲方办理抵扣手续。”该合同第13.3条约定“业主对主合同价格进行调整涉及本合同工作范围的部分，该调整如导致本合同价格增加，对增加部分按业主审定金额下浮5%后进行分包结算。”该合同签订后，原告依约履行施工义务，原告施工期间，被告于2016年3月30日、2016年5月12日分别向原告出具《工程委托单》，委托原告完成“高含盐化学废水回收管安装工程”，委托单记载“结算方式按我司与业主的结算金额下浮5%结算”。原告完成施工后，2017年2月5日，被告总承包的“新疆恒联五彩湾（2×660MV）电厂一期工程”经五方验收，出具了竣工验收报告，验收内容包含案涉消防工程。2017年3月7日，第三人已接受工程并投入使用。原告编制了《消防系统工程结算书》，计算工程款为11876255.22元，并附相关资料以电子邮件方式发送给被告方工作人员，被告于2017年9月12日回复收到邮件，并回复“已转发给计财部”。2018年1月4日，原告施工的消防工程经昌吉回族自治州公安消防支队验收合格，出具《建设工程消防验收意见书》（昌公消验2008第0007号）。之后，原告向被告催要工程款，并于2018年6月1日向被告发《律师函》再次催款，被告于2018年6月26日回复“《律师函》已收悉，截至2018年6月20日，由于种种原因，业主对我公司主合同款项仅支付到结算金额的85%，我公司已多次向业主提出要求支付主合同约定的付款比例，但业主至今未回复，也未支付。另，收到业主关于《五彩湾电厂工程遗留尾工及缺陷处理事宜》的工程联系单，我司将按照合同约定及业主的质量扣款对国安消防予以相应的扣款”。另查明，原告施工期间，按照工程进度向被告提供了金额为2898345元的增值税发票4份，被告自2016年1月至2018年2月12日共向原告支付工程款七笔，共计2651422元。被告未支付剩余工程款，原告诉至法院，形成本案。审理期间，原告申请对案涉消防工程的造价及《工程委托单》所涉工程量造价进行鉴定，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司出具吉法委字（2019）第113号《工程造价鉴定意见书》（附鉴定费发票）。鉴定结论为“委托内容（1）案涉消防系统工程造价为6659223.2元（未下浮）；委托内容（2）工程委托单实际工程量造价为508415.77元（未下浮）”。说明部分主要内容“如果法院认可分包合同第13.1条的约定，按照平移甲方（广东火电）与业主（新疆恒联）的合同结算原则，按业主审定的施工图预算下浮13%作为申请日的结算价格，则委托内容（1）的造价为5790524.18元。如果认可委托内容（2）中的工程委托单的委托事项，此委托单内约定的结算办法，被申请人与业主结算金额下浮5%结算，则委托内容（2）的造价为482994.98元。司法鉴定费80000元由国安消防公司先行垫付。”被告（反诉原告）提出反诉，申请对其主张的反诉被告应承担的施工罚款金额及水电费金额进行估价鉴定，另对其主张反诉被告应承担的案涉工程质量消缺费及逾期交付损失费进行估价鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具吉法委字（2019）第112号《工程造价鉴定意见书》一份（附鉴定费发票）。鉴定结论主要内容为“委托内容（1）广东火电公司向国安消防公司发出安健环处罚通知单6张共计2600元，工程处罚通知单20张共计204000元，水电费金额65413.48元。委托内容（2）国安消防公司在施工过程中涉及案涉工程的质量消缺费用及逾期交付损失费，因双方当事人均未提交资料，无法鉴定此部分内容，鉴定费15000元，由广东火电公司先行垫付”。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告对新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期主体及附属工程施工合同（简称总包合同）及新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程建筑部分消防工程分包合同（简称分包合同）的真实性均无异议，该二份合同是在平等自愿协商一致的基础上订立的，是双方当事人真实的意思表示，且内容未违反法律法规的规定，对其真实性、合法性予以确认。关于案涉消防工程造价及应付工程款金额如何确定的问题。本案中，原、被告双方对案涉消防工程的造价无法达成一致意见，原告申请对案涉消防工程的造价及《工程委托单》所涉工程量造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆新建联项目管理咨询有限公司出具吉法委字（2019）第113号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“委托内容（1）案涉消防系统工程造价为6659223.2元（未下浮）；委托内容（2）工程委托单实际工程量造价为508415.77元（未下浮）”。关于原、被告工程结算价应否在上述实际造价基础上进行下浮的问题，因案涉分包合同第13.1条约定“按照主合同及本合同约定的工程范围及计价规则，根据实际完成工作量结算，结算平移甲方与业主的结算原则，按照业主审定的施工图预算（按212006年电力预算定额计价）下浮13%作为乙方的结算价格。”该约定对原、被告双方具有约束力，案涉消防系统工程实际造价为6659223.2元，下浮13%的差价865699.02元，确定结算价应为5793524.18元。被告辩解应按照下浮后的价格作为结算价，符合合同约定，应予以支持。原告认为，按照下浮后的价格结算，其进行施工，没有获得利润，损失较大，该经营风险应自行承担，对原告的该主张不予支持。对于委托施工的工程，案涉分包合同第13.3条约定“业主对主合同价格进行调整涉及本合同工作范围的部分，该调整如导致本合同价格增加，对增加部分按业主审定金额下浮5%后进行分包结算。”根据原告提供的《工程委托单》记载“结算方式按我司与业主的结算金额下浮5%结算”。据此，可以认定《工程委托单》记载的工程量实际造价为508415.77元，按照下浮5%的约定，结算价应为482994.98元。对于被告已实际付款共计2651422元，双方无异议，被告实际欠付工程款为3625097.16元（5793524.18元＋482994.98元-2651422元）。关于被告广东火电公司应否支付原告逾期付款利息损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，原告提交《竣工验收报告》，被告广东火电公司对该报告予以认可，案涉工程已于2017年2月5日完成竣工验收，故可以认定原告已履行完施工义务，被告应当按照约定向原告结算进度款。原告提供2018年1月4日新疆昌吉回族自治州公安消防支队《建设工程消防验收意见书》（昌公消验2008第0007号）该意见书记载“综合评定该工程消防合格”。根据“总包合同”6.3条关于“发包人在同意该竣工结算后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”的约定，原告主张从2018年1月4日起计算工程款利息并无不当，应当按照该约定按照银行同期贷款年利率4.35%计息。关于双方争议的付款条件是否成就的问题。被告广东火电公司与第三人新疆恒联公司签订的“总包合同”第二章第十七条约定，工程进度款按进度每月支付一次。被告广东火电公司认可对原告的《律师函》作出回复函，该回复函记载“截至2018年6月20日，由于种种原因，业主对我公司主合同款项仅支付到结算金额的85%”，据此，可以认定被告已收到了业主支付的85%进度款，按照被告辩称的“背靠背结算”结算平移原则，被告应当支付原告应付工程款6276519.16元（5793524.18元＋482994.98元)的85%进度款5335041.28元,但被告实际仅支付2651422元,被告未按约定支付进度款,显然属于违约,应承担违约责任。第三人认可其与被告之间的结算为总合同价款的结算,并未就消防工程单独结算,被告辩解付款条件未成就,显然与第三人实际已付85%进度款的事实不符。被告与第三人之间“总包合同”剩余工程款未进行结算，并非月进度款未结算,故一审法院对被告的该辩解意见不予支持。关于工程保留金支付时间,双方约定的保留金为结算价的5%,本案应确定保留金(预留质量保证金)为313826元(6276519.16元×5%)。对于预留质量保证金的给付时间,双方在“分包合同”约定在质保期满后一次性付清(不计息)被告辩解质保期自建设工程通过竣工验收之日起两年届满,符合关于装修工程保修期为两年的相关规定,案涉工程于2017年2月5日完成竣工验收,故被告应当于2019年2月5日之前给付预留质量保证金,被告未按期给付,客观上造成原告未付工程款孳息的损失,原告主张承担逾期付款利息损失,于法有据,应予以支持。关于第三人在本案中应否承担向原告支付工程款责任问题。根据合同相对性原则,原、被告之间建立合同关系,该合同受法律保护,原告与第三人未签订合同,原告不属于违法的专业工程分包人,原告突破合同相对性原则,要求第三人在欠付工程价款范围内承担责任,于法无据,不予支持。原告依据“总包合同”第二章第三条(2.1)关于“若承包人对发包人不按时支付工程款,发包人核实后可直接向分包人支付所应支付的款项,所支付款项从承包人工程款中扣除”的约定,主张第三人应当承担责任,该约定仅限于约束被告及第三人,发包人向分包人支付工程款,属于发包人的权利,不能作为发包人的义务,故原告要求第三人承担付款义务,并无合同约定,不应支持。关于反诉被告国安消防公司应否向反诉原告支付罚款206600元及水电费65413.48元的问题。反诉原告与第三人之间在总包合同中约定承包人违约及罚则,系发包人为了便于对被告施工工程进行监督管理,属于承包人承担违约责任范畴。原、被告及第三人之间属于平等的民事权利主体,任何一方对另一方不具有罚款的权利,被告按照造价下浮13%作为结算价款,下浮部分属于被告获利范围,被告有义务对原告的施工进行管理服务,并向第三人负责工程质量和文明施工,被告要求原告承担第三人对被告的罚款于法无据,不应支持。关于水电费65413.48元的负担问题。案涉“总包合同”约定“承包人生产生活用水、电应服从现场管理的有关规定,承包人水、电使用必须安装计量表计并承担相关费用”，原、被告双方对水电费的负担问题未进行明确的约定,被告作为管理方,有义务要求原告安装分项的水、电表,对用水用电进行记量。原告作为施工方在施工过程中用水、用电属于客观事实,因约定不明,应当按照“谁使用、谁付费”的原则计取水电费。本案中,经鉴定机构根据相关内容核实,确定水电费金额为65413.48元,因双方对费用负担约定不明,反诉原告不能提供证据证实产生水电费的具体使用者,应承担举证不利的后果,反诉被告施工客观上使用了水、电,其不能提供缴纳水电费的依据,负有主要付款责任,一审法院酌定反诉被告负担水电费65413.48元的70%,即45789元。关于反诉被告应否支付反诉原告案涉工程质量消缺费及逾期交付损失费800000元的问题。本案中,案涉工程于2017年2月5日完成竣工验收,第三人认可于2017年3月7日试运行,合同中,原、被告约定开工日期以建设单位确定的日期为准,工期顺延以建设单位的批准为前提,反诉原告未提供工期延误的证据,不能证实反诉被告存在工期延误造成损失的事实,反诉原告主张反诉被告承担逾期交付的损失费没有事实依据,不予支持。另,反诉原告主张反诉被告承担案涉工程质量消缺费,因案涉工程于2017年2月5日经竣工验收合格,反诉原告作为总承包人,未提供证据证实案涉消防工程存在质量问题的范围以及完成质量消缺的工程量,亦未提供证据证实其已通知反诉被告予以维修。鉴定期间,也未能提供其完成消缺的范围及工程量,鉴定机构无法对反诉原告主张的案涉工程质量消缺费用进行确定,对此,反诉原告应承担举证不能的法律后果,对反诉原告的该项请求不予支持。关于鉴定费评估费损失负担问题。鉴定评估费属于为提供证据而支出的费用,应当由责任方承担。原告作为施工方,施工完毕后,编制了《消防系统工程结算书》,并附相关资料以电子邮件方式发给了被告方工作人员,被告于2017年9月12日回复收到邮件,并回复“已转发给计财部”，但被告未对原告提供案涉工程的决算造价进行审核,工程造价无法确定,被告对工程款的确定负有责任,原告进行诉讼,应当对案涉工程进行造价鉴定,原告支出的鉴定评估费80000元属于实际损失,应当由被告承担。被告(反诉原告)广州火电公司申请对罚款、水电费、案涉工程质量消缺费及逾期交付损失费进行鉴定评估,因被告(反诉原告)未提供资料,鉴定机构无法对案涉工程质量消缺费及逾期交付损失费进行估价,被告(反诉原告)广州火电申请对罚款数额的鉴定意见未得到一审法院的支持,一审法院酌定被告(反诉原告)广州火电公司因申请鉴定支出的费用损失15000元,双方各承担50%的责任,反诉被告国安消防公司应向反诉原告广州火电公司承担鉴定费损失7500元。关于反诉被告应否向反诉原告提供增值税专用发票的问题。根据“分包合同”13.1条及31.1条约定,反诉被告国安消防公司负有负责缴纳应由其缴纳的所有税项和类似的费用,应根据结算情况向当地税务机关申报缴纳营业税或增值税等地方税收并开具发票的义务。本案确定案涉工程结算价款为6276519.16元(5793524.18元+482994.98元)反诉原告认可已收到反诉被告开具了金额为2898345元的增值税发票,故反诉原告主张反诉被告应补充开具剩余工程款金额的增值税发票于法有据,应予支持。反诉被告应当按照税务机关确定的增值税税率缴纳税金并提供金额为3378174.16元(6276519.16元-2898345元)增值税发票。国安消防公司认为广东火电公司提出管辖权异议并进行无理反诉,属于恶意诉讼,该辩解意见缺乏事实依据,不予处理。遂判决：一、被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司工程款3625097.16元;二、被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司工程款逾期付款利息损失144040元(以3311271.16元为基数,自2018年1月5日起按年利率4.35%计算至2019年1月4日止)并自2019年1月5日起按年利率4.35%继续计算利息至款付清之日止,另以质保金313826元为基数,自2019年2月5日起按年利率4.35%计算利息至款付清之日止;三、被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司鉴定费损失80000元;四、原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司水电费45789元;五、原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司鉴定费损失7500元;六、原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司提供金额为3378174.16元增值税发票;七、驳回原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司要求第三人新疆恒联能源有限公司承担付款责任的诉讼请求;八、驳回被告(反诉原告)中国能源建设集团广东火电工程有限公司要求原告(反诉被告)广州市国安消防有限公司支付罚款、工程质量消缺费及逾期交付损失费的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

广东火电公司提交了受理仲裁审理通知书一份、乌鲁木齐仲裁委员会仲裁通知书一份，拟证明火电工程公司与恒联公司正在通过仲裁方式办理工程结算。相应的结算金额目前尚未得出确切数额，本案不具备结算及付款条件。

经质证，国安消防公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，理由是国安消防公司不清楚仲裁的内容是否涉及本案消防工程，该组证据涉及广东火电公司与恒联公司之间的纠纷，纠纷解决与否对涉案消防工程分包合同的履行并不产生影响。恒联公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。

鉴于双方对该证据的真实性、合法性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

二审中，国安消防公司、恒联公司均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：1.广东火电公司欠付国安消防公司的工程价款数额如何确定，付款条件是否成就；2.上诉人国安消防公司主张的欠付工程款利息有无事实及法律依据；3.新疆恒联公司在本案中是否承担付款责任；4.上诉人广东火电公司主张的消缺费用、逾期交工损失及罚款有无事实及法律依据；5.鉴定费用如何负担。

本院认为，广东火电公司是涉案工程的总承包人，其承接工程后又将其中的消防专业工程分包给具备合法资质的国安消防公司施工，双方之间的分包合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。

关于工程价款的认定，国安消防公司与广东火电公司签订的分包合同明确约定了合同价款的计算方式，即“平移甲方与业主合同结算原则，按业主审定的施工图预算（按2006年电力预算定额计价）下浮13%计算。”根据该条款约定，涉案工程量价款应按照约定的结算方式计算出工程量价款后下浮13%进行计算。虽然甲方与业主尚未结算完毕，但是一审法院委托鉴定机构对涉案工程量造价进行了鉴定，鉴定机构确认工程造价的依据就是甲方与业主约定的结算方式，因此，该鉴定意见确定的工程造价可以作为认定本案事实的依据。一审判决以双方合同约定的工程结算方式确定工程造价，并在此基础上按约定比例进行下浮计算国安消防公司应得工程价款符合双方合同约定，本院予以维持。国安消防公司一方面认为广东火电公司作为承包人怠于向业主方主张工程款，故甲方与业主之间尚未结算完毕不影响其与甲方结算工程价款，一方面又认为合同约定下浮13%及5%的比例应以甲方与业主之间的审定价为基数，不应以鉴定意见确认的工程造价为基数进行下浮。其上述主张趋利避害，前后矛盾，本院不予支持。国安消防公司与广东火电公司签订合同时明确约定工程造价下浮13%及5%的比例，亦即广东火电公司可获取13%及5%的工程款差价，该约定系双方真实意思表示，对双方具有约束力。且广东火电公司作为工程总包方，虽然未实际施工涉案的消防工程，但其参与工程的管理协调，款项支付，故国安消防公司主张广东火电公司未付出任何成本，属于非法牟利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于付款条件是否成就的问题，广东火电公司与国安消防公司签订的分包合同第21条关于付款的条款中约定：“甲方收到业主支付的工程进度款后，乙方的进度款由甲方按业主审核后的结算金额下浮5%并扣除预留金、甲方代缴的费用以及罚款后按月向乙方支付。甲方收到业主付款且乙方的手续齐全后一个月内将所收到的乙方应得的款项付给乙方。”由此可知，按照双方约定，广东火电公司收到恒联公司支付的工程进度款后，应按照国安消防公司完成的进度款下浮5%并扣除相关费用后向国安消防公司支付。但结合国安消防公司完成的工程量总价款、广东火电公司已付工程款的数额以及广东火电公司出具的《回复函》内容看，广东火电公司并未按照合同约定支付进度款。另一方面，广东火电公司认为其与恒联公司尚未完成工程款结算，支付工程结算款的条件尚未成就，但是，涉案工程于2017年2月5日完成竣工验收，涉案的电力工程于2017年3月7日已完成试运行，发包人应及时支付工程款，承包人应及时请求竣工结算。广东火电公司作为总包方应及时向发包人恒联公司主张结算工程款，但直至2018年11月广东火电公司才提出仲裁申请，且至今双方尚未结算完毕。广东火电公司怠于行使其债权的行为导致国安消防公司不能及时取得工程款，损害了分包人的合法权益，有违公平原则和诚实信用原则。广东火电公司的消极行为客观上造成阻止付款条件成就的效果，应视为付款条件已成就，故本院对国安消防公司主张工程款的请求予以支持。

关于欠付工程款利息的认定，利息属于法定孳息，如果存在拖欠工程款的事实，则欠款方应当向债权人给付欠付工程款利息，双方另有约定的除外。本案中，恒联公司与广东火电公司在总包合同第10.6条竣工结算中约定，发包人在承包人递交竣工结算资料后60天内进行核实，无正当理由未予确认或提出书面修改意见，视为同意该竣工结算。发包人在同意竣工结算后29天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。广东火电公司与国安消防公司之间的分包合同约定，结算平移甲方与业主合同结算原则。据此，广东火电公司在收到国安消防公司竣工结算报告后，应及时给予结算并给付工程款。广东火电公司于2017年9月就已收到国安消防公司提交的工程结算报告，但未及时完成结算亦未给付剩余工程款。国安消防公司主张自2018年1月5日起支付欠付工程款利息未超出合理范围，一审法院根据应付工程款时间及质保金返还时间分别按照同期银行贷款利率计算利息并无不当，本院予以维持。

关于水电费如何承担的问题，国安消防公司与广东火电公司在分包合同中未明确约定施工过程中的水电费负担问题，对于约定不明的事项双方可以协议补充，协商不成的，按照合同有关条款或交易习惯确定。双方签订的分包合同第14条约定，在项目实施过程中属本合同范围内的各种收费由乙方承担。该条款对与履行合同有关的费用进行了概括性约定。因施工过程中必然会需要用水用电，水电费属于履行合同过程中产生的费用，属于建筑施工成本的范畴，一审法院认定国安消防公司承担部分水电费用符合合同的有关条款，亦符合交易习惯，本院予以维持。

国安消防公司的合同相对人是广东火电公司，根据合同相对性原则，国安消防公司应向其合同相对人主张权利。国安消防公司在涉案工程中的身份属于合法的分包人，不属于实际施工人，其与恒联公司之间亦不存在合同关系，其不能突破合同相对性向发包方主张权利。一审判决认定恒联公司在本案中不承担责任正确，本院予以维持。

上诉人广东火电公司主张国安消防公司赔偿消缺费用及逾期交工损失，按照“谁主张、谁举证”的原则，广东火电公司应对涉案消防工程存在质量缺陷、维修质量问题需要的消缺费用、国安消防公司存在逾期交工的违约事实以及由此造成的损失数额承担举证责任，但广东火电公司并未提供有效证据予以证明，其该项上诉主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。

关于鉴定费的负担问题，鉴定费属于当事人为了诉讼而支出的必要的合理费用。一审法院综合考虑双方履行合同的情况、鉴定费发生的原因及鉴定意见被采纳的情况，对鉴定费的负担作出认定并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，国安消防公司、广东火电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58950.06元（其中：上诉人广州市国安消防有限公司预缴13244.09元，上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司预缴45705.97元），由上诉人广州市国安消防有限公司负担13244.09元，上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担45705.97元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　闫　雪

审 判 员　　周美蓉

审 判 员　　胡　婧

二〇二〇年十二月二日

法官助理　　雷　鸣

书 记 员　　马丹妮