同方股份有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终2696号

上诉人（原审被告）：同方股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座30层。

法定代表人：周立业，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵昕，男，该公司部门经理。

委托诉讼代理人：杨帆，北京观韬中茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年11月15日出生，汉族，住湖南省祁东县。

委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈奕坤，广东海智律师事务所实习律师。

原审被告：广东省机场管理集团有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路282号。

法定代表人：张克俭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄启鸿，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈斯毅，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审被告：青岛合志同方信息科技有限公司，原住所地山东省青岛市市南区东海西路37号2号楼1505户，现下落不明。

法定代表人：谷乐政。

上诉人同方股份有限公司（以下简称同方公司）因与被上诉人***及原审被告广东省机场管理集团有限公司（以下简称广东机场公司）、青岛合志同方信息科技有限公司（以下简称青岛合志公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

同方公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、一审法院重审时无视广东省高级人民法院对段家修签字的工程结算书法律效力的否定认定，仍提供作为工程造价鉴定的主要依据材料，并采信工程造价鉴定结论，系事实认定严重错误。二、一审法院重审时违反“谁主张谁举证”的民事诉讼基本证据规则，错误分配同方公司承担证明***实际施工情况的举证责任，系程序适用重大错误。首先，***提交的材料进场报验单、工程材料送货单据等证明其实际施工情况的证据，仅证明材料进场事实，未能证明施工内容和工程量的事实。其次，***具有举证证明施工工程量和工程价款的义务，该证明责任分配予同方公司，没有举证责任倒置的法律依据。再者，一审法院认定涉案工程造价鉴定的依据是指***提交的材料进场报验单、工程材料送货单据等证据，但《工程造价鉴定意见书》的工程鉴定造价1572620.27元是依据段家修签署的工程结算书列示的施工内容和工程量，并非上述证据。三、一审法院重审时对段家修签字的工程结算书的法律效力，一方面作出否定认定，另一方面又采信适用依据该结算书作出《工程造价鉴定意见书》，前后自相矛盾。三、***提交的上述证据无法确定该部分材料是否安装完成，无法证明是否为***安装完成，更无法确定安装完成的具体工程内容及/或工程量，更何况上述证据中的材料数量远低于段家修签署的工程结算书中列示的材料及施工工程量。因此，***未能完成举证责任，不能有效证明实际施工内容和工程量的基础事实，应当承担举证不能的败诉责任。

***辩称，一、涉案布线工程是***挂靠同方公司去投标的，标书是***亲自参与编制的，管道布线分项目是***实际承做。至今长达四、五年的诉讼期间，同方公司不能提供其已完工的证据，也没有提出除***之外还有其他施工队进场施工，所以同方公司也没有提出相反证据。而***按投标书和中标文件进行了实际施工，同方公司拿着***所完工的工程与发包单位进行了结算并已实际领取所有的工程款。所以一审法院认定段家修签署的工程数量是合情合理、合法合规的。段家修签署的***已完工数量远少于同方公司向发包人实际领取的工程款，同方公司获取的工程款差不多翻了一倍，所以同方公司与上一手发包人拒绝提供关于涉案工程在内的工程结算文书。同方公司向广东机场公司获取了工程款，又拒绝提供其结算材料来印证***实际完工的数量，故同方公司举证责任没有完成。同方公司甚至在本案近10次开庭中一直否认***参与工程施工，故意做虚假陈述，其不诚信地扰乱民事诉讼秩序，无理缠讼至今是不道德的。二、段家修签署的工程数量不是***单方编制的，而是同方公司的现场施工管理人员以及发包方和监理公司的人在现场参与测量勘测、累加统计出来的表格与数据，是客观真实的，段家修签名是证明其参与并认可此事实。这个数据只能少没有多，还漏掉了一些项目。同方公司后来测量的更细致，把遗漏的项目全部测量出来了，所以同方公司向上一手获得的工程款要远高于评估公司鉴定出来的造价。三、涉案工程是***实际承做，同方公司也实际承受并与发包人结清了工程款，若同方公司要求驳回***的诉讼请求，则属于不当得利。一审判决支持***大部分诉请，相当于同方公司是公平的，相对于***来说还少了几十万。***本来要上诉，但基于涉案工程已长达近十年得不到回报，不想再行拖延，所以就没有提出上诉。同方公司的上诉，理据不充分，应予驳回。

广东机场公司述称，一审判决认定广东机场公司无需承担责任是适用法律、法规正确的。就***施工造价多少的问题，广东机场公司的观点与一审的一样，认为一审法院将涉案工程的造价直接等同于***施工部分的造价，存在偏颇。因为一审鉴定意见书直接以段家修签字的结算表作为鉴定依据，而该结算表在省高院的裁定书中是持否定的态度，故鉴定公司继续以该结算表作为工程造价的鉴定依据并不妥当。退一步讲，即使证明涉案工程造价是157万元，但并不代表***施工部分的造价就有157万元。***并未提供充分证据证明其施工部分的造价，其并未完成全部的举证责任，应承担部分举证不能的后果。

青岛合志公司未作陈述，亦未到庭。

***向一审法院起诉请求：广东机场公司、同方公司、青岛合志公司立即共同支付***工程款1470703.72元及利息（暂计2000元，从2011年5月11日工程完工次日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至清偿之日止）。

一审法院查明事实：2010年3月15日，同方公司出具《法定代表人授权书》，委托段家修为其公司代理人，以公司的名义参加揭阳潮汕国际机场智能化工程的招标活动，委托代理人在开标、评标、合同谈判过程中签署一切文件和处理与之有关的相关事宜。同方公司及其法定代表人荣泳霖在该授权书中盖章、签字确认，并备注段家修的职务为区域经理。

2010年9月19日，同方公司向广东机场公司的潮汕设工程指挥部递交了投标书，称其愿以9183473.88元的总价，承包揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程的施工、竣工和缺陷责任。2010年11月24日，同方公司中标，并与广东机场公司潮汕机场建设工程指挥部签订了《广东省建设工程标准施工合同》，由同方公司承包揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程，工程内容为揭阳潮汕机场航站楼弱电系统设施设备及材料的供应与安装调试。在该施工合同中详细列明了承包人同方公司的联系人为孙万华，监理单位太极肯思捷信息系统咨询有限公司的联系人为刘景超。

***是广州市番禺区大石金锋装饰材料店的个体工商户经营者，经营范围为零售装饰材料。一审诉讼中，***称在制作投标文件时，同方公司、青岛合志公司即找到了***协助，并在中标后将其中的综合布线安装工程分包给***施工，在施工时段家修向其出示了前述的同方公司出具的《法定代表人授权书》，而且***已实际完成了部分工程的施工，但广东机场公司、同方公司、青岛合志公司未向其支付工程款。对此，***提交了如下证据予以证实：1、同方公司的投标书、投标保证书、投标价、工程项目投标价汇总表、单项工程投标价汇总表，其上载明的同方公司的法定代表人为荣泳霖；2、智能建筑分部（子分部）工程设备及主要材料进场监理检查记录，项目经理（负责人）为尤心波，检查日期为2010年11月至2011年4月期间，进场的材料为镀锌线管、电缆桥架等，专业工长（施工员）一栏均由朱显军签名，材料管理员一栏均由刘炜签名，检查评定结果为合格，并由同方公司揭阳潮汕机场智能化工程项目部以及监理单位加盖公章；***称朱显军、刘炜均为其员工；3、工程材料/构配件/设备报审表，系由同方公司揭阳潮汕机场智能化工程项目部向监理单位出具，报审的材料为拟用于航站楼一、二层镀锌线管、电缆桥架等，承包单位项目经理一栏均由尤心波签名，监理单位的审查意见均为符合要求，准许进场并使用于拟定部位，报审时间也为2010年11月至2011年4月期间；4、出货单，***称该证据证实其为项目工程建设购买原材料并送至工地安装建设的事实；5、揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程结算书（含单位工程结算汇总表、分部分项工程结算表、措施项目报价表、其他项目报价表、规费和税金项目计算表），在各结算表中均由段家修于2013年6月5日签字确认，总造价为1650703.72元；6、收款收据，由案外人中国建筑一局（集团）有限公司广东分公司向***开具，开具时间为2010年11月27日，收取的是揭阳潮汕机场航站楼项目文明施工保证金2万元；7、案外人谷承武于2011年10月12日出具的关于潮汕国际机场结算说明；8、银行汇兑凭证，由青岛合志公司向***经营的广州市番禺区大石金锋装饰材料店于2011年1月28日支付工程款10万元；9、刘炜出具的证明，拟证明***承包广东机场公司、同方公司、青岛合志公司的工程项目，且施工完成，广东机场公司、同方公司、青岛合志公司拒付工程款项的事实。广东机场公司、同方公司对上述证据的质证意见如下：对于证据1，其内容与广东机场公司及同方公司之间的投标书大部分相似，但法定代表人不一致，该证据是广东机场公司与同方公司之间的关系，与***无关；对于证据2真实性不予确认，对于证据3真实性确认，但认为证据2、3无任何***信息，不能证明***参与了涉案工程施工，同方公司并认为***没有证据证明朱显军、刘炜是***员工；对于证据4，因无广东机场公司、同方公司及监理单位确认，故证据的真实性、合法性、关联性不予确认；对于证据5，因段家修并不是同方公司、青岛合志公司的员工，不能证明其代表同方公司、青岛合志公司与***进行结算，同方公司仅仅是授权段家修进行投标工作；对于证据6，只能证明***与中国建筑一局（集团）有限公司广东分公司之间的关系，与本案无关，但广东机场公司确认该案外人为整个揭阳潮汕国际机场项目的总承包方；对于证据7，谷承武并非广东机场公司、同方公司、青岛合志公司的工作人员，故真实性、合法性、关联性不予确认；对于证据8，广东机场公司对其真实性、合法性、关联性不予确认，同方公司称该证据系由青岛合志公司向***购买材料而形成的材料款，并非涉案的工程款，对于凭证中载明的工程款解释为笔误，但未能提交青岛合志公司与***之间存在买卖合同关系的其他证据；对证据9，真实性、合法性不予确认，其陈述无事实依据，证言的内容不能证明***与广东机场公司、同方公司之间存在工程承包关系。

***称其承包的是航站楼的综合布线安装施工工程，主要负责管线的部分铺设及安装，而涉案施工合同的发包方是同方公司及青岛合志公司，该两公司为关联公司，混同经营，法定代表人均为同一人，当时青岛合志公司的法定代表人为王詠，同方公司的法定代表人为谷承武，谷承武系王詠的配偶。同方公司及青岛合志公司均予以否认，而***未能提交证据证实其主张。广东机场公司称涉案工程项目是发包给了同方公司承建施工。

广东机场公司称涉案工程已经完工，竣工时间2011年11月，且其已向同方公司支付了90%的工程款，余款未支付的原因是合同约定的付款条件未成就。本案一审诉讼中，广东机场公司于2019年4月23日向同方公司支付了剩余的10%工程款985004.15元。***称其与广东机场公司、同方公司、青岛合志公司在结算时口头约定完工之日全部付清工程款，工程完工时间为2011年5月11日，但广东机场公司、同方公司、青岛合志公司仅向其支付了18万元，尚余1470703.72元至今未付，故要求广东机场公司、同方公司、青岛合志公司支付工程款及自工程完工的次日起计付的利息。但对其所主张的完工时间，***未能提交证据证实。***称已委托律师向同方公司、青岛合志公司发出了律师函，催收工程款，但该同方公司、青岛合志公司均称未收到***的律师函。***主张广东机场公司作为业主和发包方没有尽到监管义务，在知道***是涉案工程的实际施工人后未经***同意擅自向同方公司支付剩余工程款，故广东机场公司应对本案债务承担连带责任。

本案一审诉讼中，***申请对涉案揭阳潮汕机场航站楼中的综合布线安装施工工程的工程造价进行鉴定，一审法院经摇珠选定深圳市合创建设工程顾问有限公司作为鉴定机构。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年7月9日作出深圳合创价鉴（2019）013号《工程造价鉴定意见书》，鉴定依据包括***提交的揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程结算书、材料进场报验单、工程材料的送货单据等；鉴定意见：根据现有送鉴资料，揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程建设工程造价为1572620.27元；附件包括单位工程造价鉴定汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表等，其中单位工程造价鉴定汇总表载明：分部分项合计金额1421298.5元，安全防护、文明施工措施项目费79905.25元，其他项目为材料检验试验费2842.6元及预算包干费14212.99元，规费1518.26元，税金52842.67元；分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的项目包括配管、线槽、桥架。***支付了鉴定费16507元。经质证，***对鉴定意见书的真实性没有异议，认为评估结果少了几十万，但对已经鉴定出来的项目没有异议，只不过是漏了一些项目。广东机场公司认为鉴定机构如果是依据由段家修签字的结算单进行鉴定的，则该鉴定意见书不应作为最终定案的依据。同方公司对该鉴定意见书的真实性、客观性、合法性均不予确认，认为该鉴定意见书依据的主要鉴定材料是段家修签署的结算书，同方公司并未授权段家修进行结算，由此做出的鉴定结果明显是错误的；其次没有任何证据证明***进行了施工，在鉴定汇总表中多次出现了安全防护栏施工措施项目费没有依据；鉴定依据中的材料进场报验单、工程材料送货单据仅能说明材料进场，并不能证明材料已经进行施工，且材料进场报验单、工程材料送货单据只有很少的材料，但在鉴定意见书中的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中却出现大量的材料，明显是矛盾的。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为***是否承建了同方公司分包的涉案工程，应否认定段家修签名确认的工程款，以及涉案工程的工程造价问题。

关于***是否承建了同方公司分包的涉案工程的问题。根据***提供的证据，其提交的《智能建筑分部（子分部）工程设备及主要材料进场监理检查记录》中有其工程人员刘炜作为材料管理员签名，该检查记录表中同时加盖了同方公司揭阳潮汕机场智化工程项目部项目专用章和监理单位的印章；***持有的《工程材料／构配件／设备报审表》原件上也同时加盖了同方公司揭阳潮汕机场智能化工程项目部项目专用章和监理单位的印章。此外，结合工程总承包方中国建筑一局（集团）有限公司广东分公司向***收取了案涉工程文明施工保证金2万元和青岛合志公司向***支付工程款10万元的事实，上述证据已形成完整的证据链，可以充分证明***实际参与建设同方公司承包的部分涉案工程，双方为工程分包关系。

关于应否认定段家修签名确认的工程款的问题。根据同方公司具的《法定代表人授权书》，同方公司对段家修的授权范围为涉案工程的招标活动，包括开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关的相关事宜。该授权内容表述清晰，同方公司并未授权段家修在涉案工程中标后继续处理工程施工事务。从工程施工情况看，没有证据证明段家修参与工程中标后的施工管理，***提交的证明其实际施工的前述证据中也均无段家修的签名。因此，现有证据并不能证明***有理由相信段家修在工程施工阶段仍有同方公司的代理权，***将工程结算书交予段家修审核确认，缺乏合理性，段家修对工程结算书的确认不能视为同方公司的确认。

关于***完成的涉案工程的工程造价问题。根据前述关于***实际参与建设涉案工程，同方公司与***为工程分包关系的认定，虽然***提交的段家修签名确认的工程结算书不能作为双方已进行工程结算的依据，但结合***提交了材料进场报验单、工程材料的送货单据等证明其实际施工情况的证据，而同方公司作为涉案工程的实际承包方，既未提供任何反证证明***没有参与建设涉案工程，也无法举证证实***的实际施工情况，故一审法院对***提交的证明其施工情况的证据予以采信，该证据作为涉案工程造价鉴定的依据并无不妥。深圳市合创建设工程顾问有限公司具备工程造价鉴定的相应资质，其作出的《工程造价鉴定意见书》依据明确，程序合法，一审法院予以采信。根据《工程造价鉴定意见书》，***完成的涉案工程造价为1572620.27元，扣减已支付的工程款18万元，同方公司还应向***支付工程款1392620.27元。***诉请超出部分，一审法院不予支持。***主张工程款利息从其完工之日起计算，但***无法证明双方存在完工之日支付全部工程款的约定，故利息应从***主张权利即起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。

***主张青岛合志公司与同方公司同为发包方，应共同承担付款责任。但青岛合志公司并非涉案工程的承包方，***提交的银行汇兑证明仅能证实青岛合志公司于2011年1月28日向***支付过工程款10万元，不足以证明其与同方公司存在共同分包关系；***提交了案外人谷承武于2011年10月12日代表青岛合志公司出具的关于潮汕国际机场结算说明，但***无法举证证实谷承武与青岛合志公司的关系，***主张同方公司、青岛合志公司为关联公司，混同经营，也未能提交任何证据予以证实，故对***主张青岛合志公司同为发包人的观点，一审法院不予采信，***要求青岛合志公司支付工程款的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

***所承接的涉案工程是由同方公司分包给***，而广东机场公司仅是涉案工程项目的业主方，与***并无直接的合同关系，***以广东机场公司为工程的建设方及受益方为由，要求其承担工程款付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

青岛合志公司经一审法院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、自该判决生效之日起十日内，同方公司向***支付工程款1392620.27元及利息（以1392620.27元为本金，自2014年6月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费18054元，由***负担959元，同方公司负担17095元并于该判决生效之日起三日内直接支付***。鉴定费16507元，由***负担876元，同方公司负担15631元并于该判决生效之日起三日内直接支付***。

二审中，经本院询问，同方公司、***、广东机场公司均表示没有新证据提交。但之后，同方公司又提交一份《揭阳潮汕机场航站楼及配套工程智能化配套设备安装工程工程进度款审核报告（2011年04月）》的复印件，用以证明段家修签署结算单的工程量并非***施工完成的事实。因同方公司对其反言行为未作解释，也未说明此前近六年的诉讼期间其不提交该审核报告的理由，亦未说明该审核报告是否有原件，且从该审核报告的表面看，仅有咨询单位（系案外人）盖章，没有建设单位、施工单位及监理单位盖章，故该审核报告不符合证据的真实性要求。因此，本院不接纳该审核报告为二审证据，不重新组织当事人进行质证。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院于2019年6月19日询问当事人是否需要到施工现场查看，***表示愿意去现场；同方公司和广东机场公司均表示不需要去现场以及如果去到现场也无法确认、无法评估，同方公司还表示即便***到现场指认，其也予以否认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对***是否对涉案揭阳潮汕机场航站楼综合布线安装工程进行施工，以及一审法院委托鉴定机构对该工程的造价作出的鉴定意见应否采纳的上诉争议问题进行审查。

一审法院认定***实际参与建设同方公司承包的上述部分涉案工程，双方为工程分包关系的审查意见，理据充分，符合逻辑，且已经发生法律效力的广东省高级人民法院（2017）粤民再47号民事裁定亦作出相同的认定，故本院予以认同。同方公司对一审法院认定的上述事实提起上诉，但没有提出新的事实、证据或者理由，故同方公司认为***不能举证证明其对涉案工程进行了施工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

在双方当事人对***已完成的涉案工程部分的造价发生争议的情况下，一审法院根据***的申请，委托具备资格的鉴定机构对该部分工程的造价进行司法鉴定，符合法律规定。***提交的段家修签名确认的工程结算书虽被上述生效裁定认定不能作为同方公司与***已进行工程结算的依据，但该工程结算书结合***提交的材料进场报验单、工程材料送货单据等证据，能够证明***实际施工情况的事实。故在此情况下，如果同方公司否认***的施工事实，则应当提供相反的证据，其作为承包方也有能力提供该方面的证据。但同方公司在一审司法鉴定过程中，不提交工程造价鉴定所需的施工资料，也不同意去施工现场进行勘验。因此，根据***提供上述证据的情况，以及同方公司没有提交相反证据和不配合司法鉴定工作的情形，一审法院采信鉴定机构根据段家修签名确认的工程结算书中载明的工程量计算的工程造价，并无不当，也不违反上述生效裁定认定的意见，故本院予以认同。同方公司认为一审的《工程造价鉴定意见书》不应采纳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，同方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18054.33元，由上诉人同方股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二〇年七月十日

法官助理江亭利

书记员林美欣