某某与东台市龙运劳务有限公司、东台中玻特种玻璃有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏09民终2787号

上诉人（原审原告）：***，居民。

上诉人（原审被告）：东台市龙运劳务有限公司，住所地江苏省东台市开发区三南路1号。

法定代表人：樊爱宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈越，江苏月朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东台中玻特种玻璃有限公司，住所地：江苏省东台市经济开发区纬九路。

法定代表人：杨洪富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董立春，该公司综合处人力资源科副科长。

上诉人***、东台市龙运劳务有限公司（以下简称龙运公司）因与被上诉人东台中玻特种玻璃有限公司（以下简称中玻公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，增加判决中玻公司对龙运公司向***支付63989.80元承担连带责任。一、二审诉讼费用由龙运公司、中玻公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，中玻公司和龙运公司应对***的工伤赔偿承担连带责任。

龙运公司辩称，中玻公司不应承担连带责任，请求二审法院驳回***的上诉请求。

中玻公司辩称，我公司不应承担连带责任。另外，一审法院程序违法，该案目前不应进行判决，请求二审法院发回重审。

龙运公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:1.***出院时医院出具了两份不同的出院记录，记载的伤情不一样，龙运公司已经于2015年11月20日向省劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定，并向一审法院提交了中止审理的请求，一审法院未等待最终伤残鉴定结果便进行判决，属于程序违法。2.***2013年4月27日的出院记录载明一周后拆除内固定，诊断书载明休息三周，2013年5月31日的医疗诊断证明在没有任何治疗的情况下记载休息三周无事实依据，一审据此认定停工留薪的期限为2个月无事实和法律依据。3.***第一次鉴定为九级伤残，龙运公司不服提出重新鉴定，鉴定结果为十级，故一审认定两次劳动能力鉴定费由龙运公司承担不当。

一审法院认定事实：2012年10月14日，***与龙运公司口头约定，双方建立劳动关系后，龙运公司将其派遣到中玻公司工作，试用期两个月，日工资80元，试用期满后，日工资100元。***向龙运公司交纳押金150元。***当日即到中玻公司上班，岗位为成品包装工。2013年4月9日13时左右，***在中玻公司成品车间操作时，生产线上的玻璃突然滑落，致其左手拇指被切割伤。事故发生后，***于2013年4月9日至4月27日在东台市中医院住院治疗18天，诊断为：中：筋伤。西：左手拇指近节切割伤、左手拇指拇长伸肌腱断裂、左手拇指掌指关节囊撕裂、左手拇指第一掌骨关节面损伤。***住院治疗的医疗费7144.02元已由龙运公司给付。东台市中医院于2013年4月27日、5月31日出具医疗证明书两份，建议分别休息三周。两被告认为，***受伤后休息至2013年5月底，6月其已正常上班；***认为，其是找人代班，所得工资报酬均给付代班人。

2013年11月20日，东台市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定***的受伤为工伤。2014年8月28日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定***的致残程度为九级，***花去鉴定费400元。后龙运公司提出复核申请，盐城市劳动能力鉴定委员会于2014年10月22日作出复核鉴定结论，认定***致残程度为十级，***花去鉴定费400元。双方因工伤保险待遇发生争议，***向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月12日作出东劳人仲不字[2014]32号不予受理通知书。***曾于2014年11月13日向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年12月4日公开庭进行了审理，审理中，龙运公司提出不服东台市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2015年5月11日作出（2015）东行初字第0038号行政判决，判决驳回龙运公司要求撤销东台市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》的诉讼请求。龙运公司不服，上诉至本院，本院于2015年11月6日作出（2015）盐行终字第00275号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。***于2015年11月3日撤回起诉。后***于2015年11月13日提起本起诉讼，提出诉称之请求。审理中，龙运公司于2015年11月20日提出对***的伤残等级有异议要求复查鉴定的申请，但其至今未提供***不构成伤残的证据。

另查明：龙运公司未为***参加工伤保险，***按每日100元的工资标准领取工资，龙运公司认为，日工资100元中包含各项社会保险费。***认为其于2014年10月27日向龙运公司提出解除劳动关系，龙运公司不予认可，但两被告提供的《东台市用人单位签订（续订）或解除（终止）劳动合同报告表》中显示，***于2014年6月10日离职。审理中，***向一审法院申请撤回要求龙运公司返还押金150元的诉讼请求。

再查明：龙运公司（派遣方）与中玻公司（接受方）于2013年2月1日签订《劳务派遣协议》，约定接受方按照双方所约定的标准和方式为派遣方员工结算劳务费用，即1、试用期内派遣人员按80元/工日结算给派遣方；2、试用期结束人员按100元/工日结算给派遣方；3、管理费用75元/人·月，当月入职低于15天，管理费用减半；意外伤害险：20元/人·月。本费用包含派遣方员工的工资、企业承担的养老保险、医疗保险、工伤保险、派遣方的管理费用、开票税收等双方所明确的所有费用。具体结算参见合作双方月度所传递的费用结算清单及明细。本合同期限自2013年2月1日起至2014年1月31日止。合同期满前30日内双方可本着互惠互利的原则在本合同期满前15日内签署新的合同。同时约定，派遣方人员在工作期间发生工伤，派遣方应承担工伤认定申请和劳动能力鉴定申请，以及协调工作，接受方应积极配合。工伤认定申请和劳动能力鉴定申请结束后，由派遣方按照《工伤保险条例》的有关规定承担用人单位的义务，并按照有关规定执行。在工伤事故处理完毕后，如工伤职工提出辞职，因工伤而引起的补助金及其他相关费用，均由派遣方承担。

一审法院认为：***受龙运公司聘用后，被派遣至中玻公司工作，其于2013年4月9日所受到事故伤害，已经东台市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定并复核鉴定致残程度为十级，事实清楚，证据充分，***应当依法享受十级工伤保险待遇。龙运公司认为***不构成伤残，其在诉讼中未能提供证据予以证明，不予采信。

一、关于***应享受的各项工伤保险待遇的数额问题。根据工伤保险条例的规定，结合本案案情，***应享受的十级工伤保险待遇包括：停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费。根据龙运公司和中玻公司提供的《东台市用人单位签订（续订）或解除（终止）劳动合同报告表》中显示，***于2014年6月10日离职，故***应享受的各项工伤保险待遇应按照2005年4月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》计算。

1、停工留薪工资，***在中玻公司工作，日工资100元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。***于2013年4月9日受伤后经住院治疗18天，两次医嘱分别休息3周，计42天。一审法院认定***的停工留薪期为2个月，月工资2175元（21.75天*100元/天）。故龙运公司应给付***停工留薪工资4350元；

2、一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资，为15225元；

3、一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命75岁与解除、终止劳动关系时***的年龄34之差为41年，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资，2013年度当地职工平均工资为每月3434元，故***应享受的一次性工伤医疗补助金为28158.80元；

4、一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照***的伤残等级（十级）和解除、终止劳动关系时的年龄在30-40周岁，应发给4个月的一次性伤残就业补助金，2013年度当地职工平均工资为每月3434元，故***应享受的一次性伤残就业补助金为13736元；

5、劳动能力鉴定费，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，未参加工伤保险的，由用人单位支付。故劳动能力鉴定费800元（两次）应由龙运公司支付；

6、住院治疗期间的伙食补助费、护理费和交通费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款的规定，龙运公司应当给付***治疗工伤的伙食补助费、交通费以及护理费。结合***受伤及治疗情况，一审法院认定***的住院伙食补助费为18天×20元/天=360元，护理费为18×70元/天=1260元；交通费，***未提供的交通费票据，但确系实际发生的费用，故酌情认定交通费为100元。

以上合计63989.80元。

二、关于龙运公司和中玻公司是否应当承担连带责任的问题。

《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。龙运公司未为***参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，龙运公司系***的用人单位，其应当向***支付各项工伤保险待遇。龙运公司与中玻公司在《劳务派遣协议》中约定，派遣方人员在工作期间发生工伤，派遣方应承担工伤认定申请和劳动能力鉴定申请，以及协调工作，接受方应积极配合。工伤认定申请和劳动能力鉴定申请结束后，由派遣方按照《工伤保险条例》的有关规定承担用人单位的义务，并按照有关规定执行。在工伤事故处理完毕后，如工伤职工提出辞职，因工伤而引起的补助金及其他相关费用，均由派遣方承担。根据该约定，派遣方人员在工作期间发生工伤，派遣方承担工伤保险责任，故***要求龙运公司、中玻公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。

审理中，***向一审法院申请撤回要求龙运公司返还押金的诉讼请求，此系***对自身权利的处分，一审法院照准。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十四条的规定，参照人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》第十条第一款的规定，一审法院判决：一、东台市龙运劳务有限公司于判决生效之日起20日内向***支付各项社会保险待遇合计63989.80元；二、***与东台市龙运劳务有限公司的劳动和工伤保险关系终止；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东台市龙运劳务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交了盐城市劳动能力鉴定委员会于2016年8月17日作出的鉴定结论通知书（单位复查），证明龙运公司要求重新鉴定，但盐城市劳动能力委员会仍鉴定***的伤残等级为十级。龙运公司及中玻公司对该证据的真实性均无异议，但要求江苏省劳动能力鉴定委员会再次进行鉴定。

龙运公司提交了以下证据：证据一、东台市中医院出院记录两份（复印件），证明***在东台市中医院治疗时出现两份不一致的出院记录。证据二、盐城市职工因工致残程序鉴定复核申请表及劳动能力鉴定复核申请书，证明龙运公司于2016年8月19日再次提出劳动能力复核鉴定的事实。证据三、龙运公司的情况说明，证明***的伤情不构成十级伤残。***对龙运公司提交的证据一真实性无异议，对证据二、证据三均不予认可。中玻公司对龙运公司提交的证据“三性”均无异议。

中玻公司未提交证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查明，中玻公司通过龙运公司向***发放了2013年4月及2013年5月的工资，分别为1744.02元和1760元，***同意在一审认定的停工留薪期工资中扣除3504.02元。

二审再查明，在***诉龙运公司、中玻公司工伤保险待遇纠纷（2014）东民初字第1470号一案2014年12月4日的庭审中，龙运公司明确表示在收到盐城市劳动能力鉴定委员会作出的***构成十级伤残的通知后，没有提出重新鉴定的申请。在本案2016年5月5日的一审庭审中，龙运公司对停工留薪期的期限认可90天。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该条款适用的前提是劳务派遣单位、用工单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定，但本案中龙运公司、中玻公司并未违反相关劳务派遣的规定，故***认为应适用该条款认定中玻公司承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于本案是否应中止审理的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。龙运公司在2014年12月4日的庭审中，明确表示在收到盐城市劳动能力鉴定委员会作出的***构成十级伤残的通知后，没有提出重新鉴定的申请，现龙运公司系申请劳动能力复查鉴定，故盐城市劳动能力鉴定委员会作出的***构成十级伤残的劳动能力鉴定通知书能够作为本案定案的依据，一审法院未对本案中止审理而径行判决并无不当。

关于一审法院认定停工留薪期的时间为2个月是否恰当的问题。在2016年5月5日的一审庭审中，龙运公司对停工留薪期的期限明确表示认可90天，而一审法院根据东台市中医院出具的医疗证明书及***的出院记录认定***的停工留薪期为2个月并无不当。中玻公司在***休息期间已经通过龙运公司分两次分别向***支付了1744.02元及1760元，***在二审中亦同意在停工留薪期工资中扣除3504.02元，本院对此予以准许。

关于劳动能力鉴定费是否应由龙运公司承担的问题。根据《社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的劳动能力鉴定费用从工伤保险基金中支付，由于龙运公司未替***缴纳工伤保险，故一审法院判令由龙运公司承担鉴定费用并无不当。***在二审中向本院承诺，因两次鉴定的鉴定费票据已经遗失一张，故同意放弃鉴定费400元，在执行中予以扣除，本院对此予以准许。

综上所述，***及龙运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人东台市龙运劳务有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　东

代理审判员　　谢超亮

代理审判员　　秦广林

二〇一六年九月二十八日

书　记　员　　刘　湘