湛江市联诚水务工程技术有限公司与代勇劳动争议纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湛中法民三终字第15号

上诉人（原审原告）：湛江市联诚水务工程技术有限公司。

法定代表人：陈景贵，总经理。

委托代理人：杨晓泓，广东敏翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：代勇。

上诉人湛江市联诚水务工程技术有限公司（以下简称联诚公司）因与被上诉人代勇劳动争议纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人联诚公司的委托代理人杨晓泓到庭参加了诉讼。被上诉人代勇经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年1月25日，联诚公司起诉至原审法院称：联诚公司与代勇之间不存在劳动关系，仲裁委的裁决书认定双方之间存在劳动关系是错误的。代勇在申请仲裁时提交的证据仅有一张《借款单》为原件，其他的证据均是复印件，无法核实其真实性，也无法证明其与联诚公司之间存在劳动关系，而《借款单》仅能证明代勇向联诚公司借款的事实，不能证明双方存在劳动关系。由于代勇不在联诚公司工作，故联诚公司不可能掌握向代勇发放工资的工资表等资料，因此也无法提供。因此，双方之间是不存在劳动关系的。湛劳人仲案非终字（2013）1号仲裁裁决书认定事实错误，导致错误裁决，已严重侵害了联诚公司的合法权益。因此，请求判令：1、驳回代勇在劳动仲裁阶段提出并获湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决支持的二倍工资差额50293.10元和经济补偿金11000元的仲裁请求；2、由代勇承担本案的诉讼费用。

代勇答辩称：代勇于2012年3月11日进入联诚公司从事测量工作。约定工资为基本工资3000元加每月提成2500元。当时联诚公司的总经理向代勇承诺试用期3个月，试用期过后与代勇签订劳动合同，但直到2012年11月30日，联诚公司依旧没有与代勇签署劳动合同。在此期间代勇多次提出要求联诚公司签订劳动合同，而公司总经理多次口头推托。直至2012年9月，联诚公司因总经理行贿、串标被举报。总经理多次被检察院带走接受调查，在此期间公司没有接受新的业务。之后公司换了总经理，也就是现任总经理陈景贵。由于公司没有业务，总经理要求将测量业务分包给包括代勇在内的测量人员，其只提供食宿，不发放工资及提成，因此代勇提出异议拒绝联诚公司分包要求。联诚公司于2012年11月30日口头解雇代勇，可一直到现在都未曾收到联诚公司的正式解聘书。且联诚公司未支付10月、11月提成和11月工资、10月加班1.5天的加班费和经济补偿，因此，代勇请求：1、联诚公司支付2012年10月、11月提成及11月工资共8000元（2500元／月×2月＋3000元）；2、联诚公司支付解除劳动关系经济补偿金11000元（5500元／月x2月）；3、支付8个月双倍工资44000元（5500元／月x8月）；4、支付10月份加班费150元（100元／天x1.5天）。联诚公司以没有签署劳动合同为由不承认代勇是公司的员工，与公司不存在劳动关系。代勇在联诚公司工作9个月，在外面测量时日晒雨淋，辛辛苦苦为联诚公司工作。9个月的汗水换来的是不承认代勇是公司员工，对于代勇的心理上打击很大。直到现在还有8000元的工资未支付给代勇，这可都是代勇的汗水钱。对于联诚公司提出的由代勇承担本案的诉讼费用，代勇提出异议，代勇是一名劳动工作者，代勇没有强大的经济实力，面对联诚公司的欺压，代勇不甘心。现在代勇依旧没有工作，如果代勇工作了，就要全心投入工作，没有时间开庭。代勇要和联诚公司周旋到底，只要求法院能够给劳动者一个公道。因此，代勇提出由联诚公司承担本案诉讼费。在代勇没有正式收到联诚公司正式解聘书前，代勇依旧是联诚公司的员工。联诚公司应当支付在代勇收到正式解聘书前的每个月工资。在仲裁庭上，仲裁庭要求联诚公司提交该公司每月支付员工的账单时，联诚公司未能提交，在3月到10月该公司工资单上都有领取每个月工资的签名，由于代勇的每月提成是固定的半年一发，在2012年9月底，提成支付是17500元（7个月），代勇就纳税1000多元。应当在税务局都能查到代勇的纳税证明。如果没有，那么代勇有多项证明能证明代勇是联诚公司的员工，法庭可以去联诚公司调查。

原审法院经审理查明：代勇因与联诚公司解除劳动关系经济补偿金和工资支付问题发生争议向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求联诚公司支付：1、支付2012年10月、11月提成及11月工资共8000元（2500元／月×2月＋3000元）；2、支付解除劳动关系经济补偿金11000元（5500元／月×2月）；3、支付8个月双倍工资44000元（5500元／月×8月）；4、支付10月份加班费150元（100元／天×1.5天）。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会经审查，于2012年1月6日作出仲裁裁决：一、联诚公司支付代勇2012年4月12日至11月30日二倍工资差额50293.1元（该数额已包含申请人主张的2012年10月、11月提成及11月基本工资）；二、联诚公司支付代勇解除劳动关系经济赔偿金11000元；上述款项须在裁决生效之日起五日内一次性付清；三、驳回代勇其他仲裁请求。联诚公司不服该裁决遂向原审法院提起本案诉讼。

原审法院另查明：代勇于2012年3月11日到联诚公司从事测量工作，与联诚公司口头约定其月工资由基本工资3000元加固定提成2500元组成。在代勇在岗期间，联诚公司为代勇提供固定的办公场所，按约定的基本工资扣除伙食费和水电费等款项后所得的每月实发工资由代勇现金签领，还支付过代勇2012年上半年提成，数额为17500元。由于代勇外出测量任务较多，联诚公司未对其记录考勤，代勇外出测量产生的费用部分经联诚公司法定代表人陈景贵审批后由代勇向联诚公司借款支付。2012年11月，双方协商拟将测量业务承包给包括代勇在内的部分测量人员，改变对代勇的用工方式，代勇不接受，被联诚公司解雇。代勇工作至11月30日后离开了联诚公司，联诚公司未支付代勇2012年11月基本工资和10月、11月提成。

原审法院审理期间，代勇申请原审法院到劳动仲裁委调取了联诚公司2012年上半年提成抵扣个人所得税表及食堂签到记录表，并提供李二平、彭振中、朱龙、陈振聪、朱俊峰、秦时星、潘洪刚、窦飞等八人书面证言证明其在联诚公司工作的事实。联诚公司对朱俊峰、秦时星、潘洪刚、陈振聪是其公司员工身份给予确认，但对其证言所证明的事实表示异议。为了查明案件事实，原审法院调查询问潘洪刚、彭振中。经查，潘洪刚、彭振中均证实代勇自2012年3月到联诚公司工作的事实及其工资发放是基本工资＋提成等情况。

原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，代勇自2012年3月进入联诚公司从事测量工作起，双方即形成劳动关系，联诚公司认为与代勇不存在劳动关系的理由是代勇在申请仲裁时提交的证据仅有一张《借款单》为原件，其他均是复印件，无法核实其真实性，而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中，联诚公司作为用人单位掌握管理与争议相关的工资表、考勤记录和员工名册等证据材料，其应对代勇的入职情况、工资水平、工资发放情况和离职事由等事实承担举证责任，联诚公司作为用人单位在举证期限内未提交任何证据，未就争议事项有关问题履行举证义务，应承担举证不能的不利后果。根据代勇提交的证据及原审法院调查的证据材料及代勇提供的《借款单》等一系列证据，相互印证，形成一条完整的证据链，证实了联诚公司与代勇之间形成劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款”已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，联诚公司最迟应于用工之日，即自2012年3月11日起一个月内与代勇签订劳动合同，而联诚公司没有依法与代勇签订劳动合同，根据”中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，联诚公司应于2012年4月12起向代勇每月支付二倍工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条”因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，由于联诚公司未就代勇的月工资水平履行举证义务，参照代勇提供的工资条和提成发放签领表认定代勇的月基本工资3000元，每月提成2500元，为其当月应得工资，代勇在联诚公司领取的2012年上半年提成，虽然是累计多月一次性发放，但仍是按月结算且每月数额固定，不属支付周期超过一个月的业务提成，所以每月提成仍属劳动者当月应得工资的一部分，应计入双倍工资差额的支付范围。根据《广东省工资支付条例》第十三条”用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，联诚公司应在代勇离职时与其结清应发而未发的2012年10月提成、11月基本工资和11月提成，以及自用工之日起次月即4月12日起至11月30日的二倍工资差额50293.1元（5500元／月÷21.75天／月×15天＋5500元／月×5月＋（5500元x2-3000元）＋5500元×2］。双方当事人就用工形式协商不成，联诚公司未依法定事由单方解除代勇劳动关系，属于违法解除行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，联诚公司还应支付代勇解除劳动关系经济赔偿金11000元［（3000＋2500）元／月×1月×2］。综上所述，联诚公司没有证据证明其与代勇不存在劳动关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，联诚公司依法应承担举证不能的法律责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第八十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决：一、湛江市联诚水务工程技术有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付代勇2012年4月12日至2012年11月30日二倍工资差额50293.10元；二、湛江市联诚水务工程技术有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付代勇解除劳动关系经济赔偿金11000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，投递费69元，均由湛江市联诚水务工程技术有限公司承担。

上诉人联诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、联诚公司与代勇不存在劳动关系，原审判决双方存在劳动关系是错误的。代勇提交的书证仅有一张《借款单》为原件，其他的均为复印件，无法核实其真实性，无法证明双方存在劳动关系。对于代勇提供的8名证人，该8名证人是否是联诚公司员工的身份并未确认，上述证人证言不应采信。原审法院认定联诚公司已确认以上事实，是不真实的。2、即使认定联诚公司与代勇存在劳动关系，也不应支持2012年10月和11月的提成（每月2500元）。代勇在一审阶段提交的答辩状中提到：”直到2012年9月，联诚公司因总经理行贿、串标被举报。总经理多次被检察院带走接受调查，在此期间公司没有接受新的业务。之后公司换了总经理，也就是现任总经理陈景贵，由于公司没有业务，总经理要求将测量业务分包给包括代勇在内的测量人员，其只提供食宿，不发工资及提成，因此代勇提出异议拒绝联诚公司分包要求，联诚公司于2012年11月30日口头解雇代勇。”联诚公司认同代勇对联诚公司2012年9月以来经营状况的陈述，当时公司因重大变故陷入经营困境，确实无力维持员工之前的收入水平。原审法院将2012年10月和11月的提成认定属当月应得工资的一部分，并计入双倍工资差额的支付范围是错误的。工资发放是由基本工资和提成两部分组成。提成不同于基本工资，视公司经营状况而定，否则，为什么不直接划定基本工资为5500元。2012年9月以来，联诚公司未能接收到新的业务，谈不上有什么效益，另一方面作为劳动者，由于没有新业务，也无需付出相当的劳动。因此，2012年10月和11月每月提成2500元，不应支持。3、原审法院将联诚公司与代勇解除劳动合同，认定为违法解除行为是错误的。本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就劳动合同内容达成协议”的情形，公司是遭遇重大变故，无力按原有的工资水准（基本工资加提成5500元）发放给代勇，与之协商要求将测量业务分包给包括代勇在内的测量人员，遭到拒绝之后，才解除劳动合同的。因此，联诚公司依法额外支付劳动者一个月工资（3000元）即可，原审法院将联诚公司与代勇解除劳动合同，认定为违法解除行为，判令联诚公司支付代勇解除劳动关系经济赔偿金11000元是错误的。为此，上诉请求：撤销原审判决，驳回代勇提出的二倍工资差额50293.1元和经济补偿金11000元的请求，并由代勇承担本案的诉讼费用。

被上诉人代勇不作答辩。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据联诚公司的上诉理由，本案争议的焦点问题是：1、联诚公司与代勇之间是否存在劳动关系；2、联诚公司应否支付代勇不签订书面劳动合同的双倍工资；3、联诚公司应否支付代勇解除劳动关系的经济赔偿金。

关于联诚公司与代勇之间是否存在劳动关系的问题。代勇主张其从2012年3月11日至同年11月30日在联诚公司从事测量工作，并提交了借款单、工资单及联诚公司员工陈振聪、朱俊峰、秦时星、潘洪刚等人的证明材料。联诚公司对代勇该主张及代勇提交的上述证据均不予确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，联诚公司作为用人单位掌握管理其单位员工的工资表、考勤记录和员工名册等证据材料。而联诚公司在本案中未能提交任何证据，故联诚公司应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院根据代勇提供的上述证据，认定代勇从2012年3月11日至同年11月30日在联诚公司从事测量工作，双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。联诚公司提出其与代勇之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于联诚公司应否支付代勇不签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：”已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，联诚公司自代勇2012年3月11日入职后一直未与代勇签订书面劳动合同，由于联诚公司未能提供证据证明双方未签订书面劳动合同的过错在于代勇，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍的工资”的规定，联诚公司应当向代勇支付从2012年4月12日起至同年11月30日止的二倍工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条”因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，由于联诚公司未能就代勇的月工资标准履行举证义务，故原审法院根据代勇提供的工资单及提成发放签领表认定代勇每月工资为5500元（基本工资3000元加上固定提成工资2500元），并判令联诚公司应支付代勇从2012年4月12日起至同年11月30日止的二倍工资差额50293.10元（含2012年10月份提成工资2500元、11月份基本工资3000元和提成工资2500元），并无不当。联诚公司提出不应支付代勇2012年10月、11月的提成共5000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于联诚公司应否支付代勇解除劳动关系的经济赔偿金问题。联诚公司未经协商一致而改变对代勇的用工方式，并在双方未能就此达成一致的情况下解除与代勇的劳动关系，亦未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前30天通知代勇，属于违法解除行为。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金”的规定和第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，以及第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，联诚公司应当支付代勇解除劳动关系的赔偿金11000元（5500×2＝11000）。联诚公司上诉提出其公司因遭遇重大变故，才解除劳动合同关系的，其只需支付代勇1个月工资3000元的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人联诚公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湛江市联诚水务工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈建业

审　判　员　　张庆华

代理审判员　　钟斯宁

二〇一四年七月二十八日

书　记　员　　朱浩光