茌平县多力电器商行、青岛海盎暖通设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁14民终4014号 上诉人（原审原告）：茌平县多力电器商行，住所地山东省聊城市茌平县振兴街道商业街999号。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，茌***法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，茌平中心律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛海盎暖通设备有限公司，住所地青岛市胶州市胶北街道办事处北关工业园贵州路7号。 法定代表人：***，负责人。 委托诉讼代理人：***，青岛市南联泰法律服务所法律工作者。 上诉人茌平县多力电器商行（以下简称多力电器商行）因与被上诉人青岛海盎暖通设备有限公司（以下简称海盎暖通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 多力电器商行上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初3389号民事判决，改判支持多力电器商行的一审诉讼请求，判令海盎暖通公司支付建筑安装施工工费33230元；2.本案一、二审诉讼***盎暖通公司承担。事实和理由：一审法院以多力电器商行对2021年7月10日海盎暖通公司发出进场施工通知后是否继续施工及具体的施工户数未提交充分证据证实为由，驳回多力电器商行的诉讼请求错误。一、2021年7月10日，海盎暖通公司发出的进场施工通知所涉及的400台安装工程与本案无关。多力电器商行在2021年2月4日前已安装完成1027户，通知中的400台系在多力电器商行已完成1027户安装后，海盎暖通公司才通知多力电器商行安装的，该400台因种种原因没有施工，根据双方约定，海盎暖通公司应按实际施工户数结算施工费。二、海盎暖通公司经理**年2021年1月20日签名确认的外协统计表及其在2021年1月29日通过微信发送给多力电器商行经营者***丈夫***的外协统计表可以证明，多力电器商行完成安装的户数为1027户、安装费数额为133510元。三、海盎暖通公司只认可多力电器商行安装了887户，对其不认可的140户，多力电器商行已经完成举证义务。海盎暖通公司虽对2021年1月29日的外协统计表有异议，但其异议并不成立。该统计表是**年在2021年1月29日通过微信发给多力电器商行的，虽然**年在微信中表示需等**对表中数据进行确认，但双方随后已通过电话进行了确认。多力电器商行是在双方对统计表中的数据进行确认后才按照**年提供的开票信息为海盎暖通公司开具了金额为133510元的发票，**年在微信上亦表示已上报公司，说明其已确认多力电器商行应获得的施工费数额为133510元。2021年7月2日，***又通过微信给**年发送了施工费欠款清单，**年在微信中确认收到该清单且未提出异议，再次证实多力电器商行已完成施工的户数为1027户、应获得的施工费总额为133510元。另，2021年7月2日10时30分，**年与***的通话录音中，**年亦认可欠款数额，表示因公司没钱先行支付30000元，其余在安装完小区剩余400台后一起结算。同时，**年在2021年7月2日9时58分的通话录音中认可的押金数额也与多力电器商行主张的欠款总数相对应，再次印证海盎暖通公司拖欠133510元施工款的事实。2021年1月29日的外协统计表是**年发给多力电器商行进行确认的，多力电器商行对此无异议，海盎暖通公司是否在该统计表中签字不影响统计表的效力。按照一般交易习惯、常理及逻辑，如果多力电器商行主张的施工量和施工费不实，海盎暖通公司不会收取多力电器商行开具的施工发票，也不会至多力电器商行提起诉讼长达7个月的时间内对其发送的统计表不提出异议。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，多力电器商行已经完成举证责任，海盎暖通公司应对其主张的多力电器商行并未完成2021年1月29日外协统计表中的工程量的事实承担举证证明责任。综上，一审认定事实不清，请二审法院依法改判。 海盎暖通公司辩称，一审判决正确，多力电器商行对自己的施工量没有进行计算及与海盎暖通公司的现场工作人员进行实际核对，故海盎暖通公司不认可多力电器商行主张的第二笔施工量。 多力电器商行向一审法院起诉请求：1.判令海盎暖通公司支付建筑安装施工工费33230元；2.本案诉讼费、保全费、保全保险***盎暖通公司负担。 一审法院认定事实：2020年12月24日，多力电器商行与海盎暖通公司签订壁挂炉及管道安装合同，约定由多力电器商行施工齐河县表******社区及竹轩社区1-5号楼燃气壁挂炉安装及管道的连接工程，工期为2020年12月24日至2021年1月31日，安装工程价款为130元/户。合同约定工程结算以实际安装户数据实结算，安装以10栋楼结一次安装款（结算日期为3个工作日），每次付款押10％的质保金，在壹年冬季采暖结束后10日内所有工程款一次性付清（2020年12月24日至2021年4月15日为壹年采暖季）。2021年1月20日的外协统计表显示统计完成户数为460户，安装费为59800元，海盎暖通公司员工**年在外协统计表上签名确认，合同双方对该统计表的户数及安装费均无异议。 多力电器提交另一份外协统计表，该统计表无时间及海盎暖通公司工作人员签名确认，该统计表显示完成户数为567户，安装费为73710元。2021年海盎暖通公司王经理将该外协统计表通过微信发送给多力电器商行经营者***的丈夫***，随后海盎暖通公司王经理发信息表示等**（海盎暖通公司现场验收人员）给我确认后我给你信息。 2021年2月4日，多力电器商行代开发票两份，发票名称为海盎暖通公司，服务名称为壁挂炉安装费，金额分别为59800元、73710元。2021年1月25日，海盎暖通公司通过法定代表人***转账支付安装费53280元，2021年7月3日支付30000元。2021年2月9日，海盎暖通公司通过其办公室王经理微信转账支付10000元，2021年4月9日支付7000元，上述款项合计为100280元。 2021年7月2日上午9时58分，海盎暖通公司王经理与***通话，通话主要内容如下：1.王经理催促多力电器商行施工；2.***表示按照双方合同约定的价格没有利润并要求预先支付剩余安装费然后再施工；3.***将总清单发给王经理，王经理支付30000元安装费。2021年7月2日10时02分，***将总清单发送给王经理，2021年7月3日海盎暖通公司通过***支付给多力电器商行安装费30000元，2021年7月10日上午9时19分海盎暖通公司王经理给***发微信：通知今天进场施工把剩余400台机器一个星期安装完成，并协同验收人员验收合格后，二个星期内把安装费除押金外全部付清！通知已下达！如没有如期完成！后果自负！ 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。多力电器商行与海盎暖通公司签订的壁挂炉及管道安装合同系双方真实意思表示，该合同不违反法律法规，合法有效，受法律保护。在合同履行过程中，双方均应按照合同约定履行，不应擅自变更。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据2021年7月2日海盎暖通公司王经理与多力电器商行***的通话录音、2021年7月2日双方的微信聊天记录、2021年7月3日***转账30000元及2021年7月10日海盎暖通公司王经理通知进场施工等事实，可以认定：2021年7月2日前多力电器商行并没有完成全部1027户壁挂炉的安装。2021年7月10日海盎暖通公司发出进场施工通知后，多力电器商行对是否继续施工及具体的施工户数未提交充分的证据证实，因此多力电器商行的具体施工户数及安装费数额未能证实。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：驳回多力电器商行的诉讼请求。案件受理费315元，保全费460元，共计775元由多力电器商行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审中，海盎暖通公司认可多力电器商行已完成887户壁挂炉安装工程。多力电器商行为因申请财产保全支出保全保险费300元。二审审理过程中，多力电器商行与海盎暖通公司均认可2011年7月10日**年微信所指需完成的400台机器安装工程与本案争议工程款没有关联。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为多力电器商行是否已实际完成2021年1月29日外协统计表所载567户壁挂炉安装工程。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”多力电器商行提供的***与**年的微信聊天记录、多力电器商行开具的壁挂炉安装费发票、***与**年的通话录音、海盎暖通公司多次支付安装费的数额及时间可以相互印证，能够证明多力电器商行主张的其已实际完成567户壁炉安装工程的事实具有高度盖然性，理由如下：1.从多力电器商行提供的***与**年的微信聊天记录可知，双方的安装费结算习惯是由海盎暖通公司工作人员**进行工程量的记录和统计，并由海盎暖通公司制作外协统计表对安装费进行确认。多力电器商行一直是与**年沟通安装费结算事宜。虽然**年在2021年1月29日向***发送外协统计表后表示需等待**进行确认，但直至多力电器商行提起本案诉讼，海盎暖通公司不仅未就统计表所载数据以任何方式提出异议，更是在多力电器商行开具与两份外协统计表所载结算金额一致的安装费发票及欠款明细后三次支付共计47000元的安装费。2.2021年7月2日，海盎暖通公司认可真实性的***与**年的通话录音中，**年明确认可*****的押金数额为13351元，结合双方合同约定，该押金数额对应的工程款总额应为133510元，与两份外协统计表所载安装费总额一致。3.海盎暖通公司虽否认多力电器商行并未完成1月29日外协统计表中的567户安装工程，但其提供的安装记录仅为照片，无**签字，真实性无法核实，不能仅以此证明其抗辩主张成立。综上，根据双方签订的壁挂炉及管道安装合同的约定，工程款应在一年冬季（2021年12月31日至2021年4月15日）采暖结束后10日内付清，故，根据两份外协统计表所载工程量情况，海盎暖通公司应支付多力电器商行的安装费总额应为133510元（59800元+73710元＝133510元），扣除海盎暖通公司的已付款100280元（53280元+30000元+7000元+10000元＝100280元），海盎暖通公司还应支付多力电器商行安装费33230元。因双方合同并未约定保全保险费如何承担，且保全保险费非诉讼必要支出，多力电器商行主张应由海盎暖通公司承担本院不予支持。 综上所述，多力电器商行请求海盎暖通公司支付安装费33230元的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下： 一、撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初3389号民事判决； 二、被上诉人青岛海盎暖通设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人茌平县多力电器商行安装费33230元； 三、驳回上诉人茌平县多力电器商行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费315元，保全费460元，二审案件受理费631元，共计1406元，均由被上诉人青岛海盎暖通设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　芳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年二月二十一日 书记员　***