青岛海盎暖通设备有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终12071号 上诉人（原审原告）：青岛海盎暖通设备有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶北街道办事处北关工业园贵州路7号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青岛市南联泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月2日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛海盎暖通设备有限公司（以下简称海盎暖通公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 海盎暖通公司上诉请求：1.撤销一审判决认定的**与海盎暖通公司之间劳动关系；2.撤销一审判决判令海盎暖通公司支付差额工资21237元的判决内容；3.本案诉讼费由**承担。事实和理由：一审认定海盎暖通公司与**之间劳动关系到2021年8月7日，属于事实认定错误。海盎暖通公司的法定代表人***以及**的工作群中记录，均能证明**自2021年5月就没有在单位工作群、以及上下班打卡记录中出现。虽然**是单位的销售人员，但是在工作期间非出差时间均需要在单位打卡，也需要在工作群中报下周的工作计划，自5月后**与海盎暖通公司终止合同的原因是因为企业在疫情期间无法在全国进行销售，工厂及企业均属于停工状态，为了企业及员工的发展，协商双方解除劳动合同，转换为城市代理合伙人，不需要打卡上班，企业代缴社保，员工销售设备时可以企业给员工出授权，按照员工的自己的效益提成，**在2021年7月参与的招投标就是这个原因，否则不可能无原因5、6、7月无打卡记录，无工作记录。海盎暖通公司7月份又给**出具授权，相关授权也仅是进行项目招投标的。**与销售经理***的聊天记录自5月份后交谈内容都是如何投保，如何销售的内容，均没有涉及**为企业销售的工作内容，一审庭审中**对企业提供的城市代理合伙人材料真实性予以确认，但是称自己没签字，不能说自己同意了。但是**在5、6、7月份的工作内容却都是符合企业的城市代理合伙人材料内容的，包括7月份的两次以企业名义的投标行为，**在与海盎暖通公司法人微信聊天中提到了将企业车辆交回，已经催单位给他缴纳5、6、7、8月的社保，不要扣钱了，他要自己缴纳的内容都能证明**是在按照企业的城市代理合伙人内容履行，也能够证明**5月就与企业终止了劳动合同。综上，海盎暖通公司与**之间的劳动关系确实在4月底终止，**不应当向海盎暖通公司主张5-8月的工资差额。 **辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。海盎暖通公司所说的城市代理合伙人协议，我明确表示不认可不执行，且未签字。我工作不需打卡，都是在微信与领导单独沟通。直至2021年11月20日和2021年11月22日，被***和***分别从工作群和售后群移出群聊。 海盎暖通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令海盎暖通公司与**之间的关系于2021年5月30日解除，海盎暖通公司不需要向**支付差额工资16237元；后变更诉讼请求为双方劳动关系于2021年5月3日解除，海盎暖通公司不需要向**支付差额工资16237元；2.本案诉讼费由**承担。 **向一审法院起诉请求：海盎暖通公司赔偿**劳动工资及劳动赔偿合计43402元；后变更诉讼请求为要求海盎暖通公司赔偿**劳动工资及劳动赔偿金共计59182元。 一审法院认定事实：**自2019年7月29日到海盎暖通公司处工作，双方未签订书面劳动合同，有三个月的试用期，海盎暖通公司从2019年7月份开始给**缴纳保险至2021年7月。 2021年7月7日、2021年7月27日，海盎暖通公司授权**以海盎暖通公司名义参加高唐县琉璃寺镇人民政府的高唐县琉璃寺镇壁挂炉采购安装项目采购活动，**代表海盎暖通公司全权处理该采购活动中与高唐县琉璃寺镇人民政府的一切事宜及签署的一切文件，在法定代表人授权书中均有海盎暖通公司的公章签章确认，并载明**的职务是业务经理。 2021年11月23日，**向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决：一、海盎暖通公司支付**2020年9月至2021年10月期间工资55514元。二、确认双方劳动关系于2021年11月17日解除。三、**支付海盎暖通公司经济补偿金15000元。四、海盎暖通公司支付**2021年5月至2021年8月期间差旅费用6455元。五、海盎暖通公司支付**2019年8月24日至2020年7月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资90000元。在仲裁中，**认可海盎暖通公司已经发放工资至2020年8月，2020年8月之后的工资为微信发放。另**认可其月工资5000元，发放不固定。2021年5月31日，海盎暖通公司法定代表人***向**微信转账5000元，转账说明借款。2021年6月30日，海盎暖通公司法定代表人***向**微信转账5000元，转账说明工资。2021年7月9日，**向海盎暖通公司法定代表人***发送微信“**，沾华换机28共六台，款已收，6000元”。2021年7月16日，海盎暖通公司通过案外人***名下青岛银行账户向**名下中国工商银行账户转款13760元。2021年8月5日，海盎暖通公司法定代表人***向**微信转账6652元，转账说明工资。2021年8月24日，海盎暖通公司法定代表人***向**微信转账3500元，转账说明微信转账。 在仲裁时，**认可2021年6月30日5000元、2021年8月5日6652元、2021年7月9日6000元、2021年7月16日13760元的转账为补发2020年9月之后的部分工资。2021年5月31日微信转账中转账说明为“借款”，2021年8月24日微信转账中转账说明为“微信转账”，**不认可系工资，称系差旅费。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出胶劳人仲案字[2021]第2290号裁决：一、确认双方劳动关系于2021年8月7日解除。二、海盎暖通公司自裁决生效之日起十日内支付**2020年9月至2021年8月7日期间工资差额共计16237元。双方均对仲裁裁决不服，向胶州市人民法院起诉。 对于海盎暖通公司的付款情况，**在本案一审庭审中称，2021年5月31日微信转账5000元中转账说明为“借款”，系差旅费；海盎暖通公司于2021年8月5日微信转账6652元、2021年8月24日微信转账3500元均系2020年9月滨州市沾化区工程项目的奖励部分，且尚有15780的奖励海盎暖通公司没有支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障局一键通平台综合门户，存在海盎暖通公司自2019年8月至2021年7月为**缴纳社会保险费（2021年5月至2021年7月未到账），因海盎暖通公司、**在庭审过程中均确认**自2019年7月29日入职海盎暖通公司，且直到一审法庭辩论结束，海盎暖通公司未提交任何证据证明其与**于2021年8月7日前已经解除劳动关系，海盎暖通公司应当承担不利后果。**对仲裁裁决的该项请求并无异议，故，一审法院确认**与海盎暖通公司的劳动关系于2021年8月7日解除。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。海盎暖通公司基于用人单位对劳动者的管理义务，对**2020年9月至2021年8月7日期间工资数额及发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，一审法院采信**在庭审过程中所称双方约定基本工资5000元。根据海盎暖通公司提交微信转账记录、银行转账凭证及微信聊天记录，海盎暖通公司分别于2021年5月31日，微信转账5000元；2021年6月30日，微信转账5000元；2021年7月9日，**在微信聊天记录中确认收到海盎暖通公司转款6000元；2021年7月16日，海盎暖通公司通过案外人***名下青岛银行账户向**名下中国工商银行账户转款13760元；2021年8月5日，海盎暖通公司向**微信转账6652元；2021年8月24日，海盎暖通公司向**微信转账3500元；上述款项共计39912元。**确认收到上述款项。在仲裁时，**认可2021年5月31日5000元和2021年8月24日的3500元系差旅费，其余均为支付2020年9月之后的部分工资。在本案一审庭审中，**主**盎暖通公司于2021年5月31日微信转账5000元中转账说明为“借款”，系差旅费；海盎暖通公司于2021年8月5日微信转账6652元、2021年8月24日微信转账3500元均系2020年9月滨州市沾化区工程项目的奖励部分，且尚有15780的奖励海盎暖通公司没有支付。一审法院认为，**对于款项的发放情况，说法前后不一，应承担不利的法律后果。**为证明海盎暖通公司于2021年8月5日微信转账6652元、2021年8月24日微信转账3500元均系2020年9月滨州市沾化区工程项目的奖励部分，且尚有15780的奖励海盎暖通公司没有支付，向法庭提交了其与海盎暖通公司法定代表人***的微信聊天记录作为证据，但该聊天记录中并未出现任何关于滨州市沾化区工程项目的形成时间，缺乏证明事项的关联性及内在逻辑性，且直到一审法庭辩论结束**未提交任何证据证明双方就2020年9月滨州市沾化区工程项目的奖励进行约定，故**的上述主张，一审法院不予采信，海盎暖通公司于2021年8月5日微信转账6652元、2021年8月24日微信转账3500元应从海盎暖通公司欠付工资中予以扣除。根据海盎暖通公司在一审庭审过程中对差旅费的说明，海盎暖通公司规定为如果当月有出差，可以先向财务借款，财务借款以当月出差费用冲抵借款中转账说明为“借款”，结合海盎暖通公司提交的2021年5月31日的微信转账记录中的转账说明为“借款”，故**称海盎暖通公司2021年5月31日微信转账5000元系差旅费的主张，一审法院予以采信。综上，一审法院对海盎暖通公司称2021年8月5日、2021年8月24日的微信转账系支付的**工资予以确认，海盎暖通公司已支付**2020年9月至2021年8月7日期间工资共计34912元（5000元+6000元+13760元+6652元+3500元）。**主**盎暖通公司支付2020年9月至2021年8月7日期间工资差额的诉讼请求，于法有据，一审法院支持21237元（5000元×11个月+5000元÷21.75天×5天-34912元）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”之规定，**称海盎暖通公司没有书面解除合同，要求主张两个月的工资作为经济补偿的理由不能成立，故，**要求海盎暖通公司支付经济补偿10000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于差旅费的支付问题。本案中，**主**盎暖通公司应支付差旅费6645元。**为证明其主张，向一审法庭提交了其已支付订单截图作为证据，但该证据上并无海盎暖通公司的确认信息，无法体现系其所称海盎暖通公司安排**出差期间的费用支出，故**的上述主张，一审法院不予采信。**要求海盎暖通公司支付差旅费6645元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认海盎暖通公司与**于2021年8月7日解除劳动关系。二、海盎暖通公司自判决生效之日起十日内支付**工资差额21237元。三、驳回海盎暖通公司其他诉讼请求。四、驳回**的其他诉讼请求和其他仲裁请求。一审案件受理费20元，减半收取5元，由**负担5元，由海盎暖通公司负担5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海盎暖通公司提交微信群聊记录一份，拟证明群聊记录显示公司人员每周的工作汇报，其中已不包括**，表明**自5月后终止了劳动合同。**质证称，**从事的工作是销售，不按这种方式汇报工作，而是通过销售人员的微信群以及与领导一对一微信沟通。本院认为，该证据无法体现**2021年5月前后在海盎暖通公司处的工作情况，本院不予采信。庭审中，海盎暖通公司明确其主张的双方劳动关系终止时间为2021年5月3日。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为海盎暖通公司与**之间解除劳动关系的时间。本案中，首先，依据法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，由海盎暖通公司对解除劳动关系的时间承担举证责任，虽然海盎暖通公司主张其与**之间的劳动合同关系于2021年5月份转化为代理合伙关系，并提交了城市合伙人协议书用以证明，但该协议书并未有**签字确认，且**对该事实予以否认，故海盎暖通公司未提交充分的证据证明双方之间的劳动合同关系于2021年5月份解除。其次，海盎暖通公司于2021年7月份仍授权**以公司员工身份参与商业活动，截至2021年8月份海盎暖通公司仍向**支付工资等事实，与海盎暖通公司主张的2021年5月份双方解除劳动关系相矛盾。故一审认定海盎暖通公司与**于2021年8月7日解除劳动关系并无不当，本院予以确认。关于海盎暖通公司主张不支付**21237元工资差额，一审法院依据海盎暖通公司向**转账的情况认定工资差额正确，本院予以确认。 综上所述，海盎暖通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛海盎暖通设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　麻　丽 二〇二二年九月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　张　旭