济南明程广告传媒有限公司与山东思沃信息技术有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终2857号

上诉人（原审被告、反诉原告）：济南明程广告传媒有限公司，住所地济南市。

法定代表人：于晓明，总经理。

委托诉讼代理人：薛大帅，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨光，山东诚功（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东思沃信息技术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王磊，总经理。

委托诉讼代理人：郭永，山东京同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟令山，山东京同律师事务所律师。

上诉人济南明程广告传媒有限公司（以下简称明程公司）因与被上诉人山东思沃信息技术有限公司（以下简称思沃公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2017)鲁0104民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回思沃公司的全部诉讼请求；2.改判支持明程公司关于解除合同的诉讼请求；3.撤销一审判决关于案件受理费数额的负担、反诉案件受理费的收取数额及负担认定；4.本案全部诉讼费用由思沃公司承担。事实与理由：（一）本案既没有思沃公司单方的也没有双方的竣工验收报告，一审判决认定思沃公司完成了《技术开发（委托）合同》中约定的项目开发义务并且已经投入使用明显证据不足。首先，对项目何时开发完成、何时投入使用根本没有认定。其次，一审判决既认定思沃公司完成了开发并投入使用，却又认定系明程公司原因导致“合同无法履行”，明显矛盾。第三，思沃公司提供的出库单、签收单、首付款发票,只能证明思沃公司交付了硬件设施；第二次付款回单及发票,按照双方合同第五条第2项约定,只能证明软件框架初步部署完毕实现电话呼出功能,而且时间是在2016年12月23日,后续的系统试运行根本就没有实现，也没有任何证据证明系统已经试运行。第四，项目完成竣工并交付是思沃公司的主要合同义务，本案中没有任何证据。（二）一审判决认定明程公司在“系统安装使用中又不断针对功能提出新的需求”，根本没有任何有效证据予以支持。一审认定依据的“聊天记录”，不是原件甚至连复印件都不是，也没有原始载体，连聊天的相对方身份都不确定，根本不是有效证据，明程公司在庭审中当然有权利不予质证。一审法院予以采纳没有任何法律依据。一审判决“结合当事人陈述”、“本案其他证据”表述极其模糊，毫无说服力。（三）一审判决将涉案项目没有经过竣工验收、合同无法继续履行的责任归咎于明程公司错误。合同第十一条对验收进行了明确细致的约定。项目验收应当是思沃公司通知明程公司，但没有任何证据显示通知过验收。如明程公司拒绝验收，思沃公司完全可以进行单方验收，明程公司从未阻止过思沃公司验收，但思沃公司的单方验收也没有。思沃公司既没有提供书面的验收资料、起草验收报告、双方更没有在验收报告上签字确认。项目周期自2016年6月2日(第一笔付款)起只有30个工作日的期限，但直到2016年12月l8日(第二笔付款)后都无法达到正常试运行，明程公司不可能对如此长期拖延的施工进行等待去实现所谓合同目的，所以明程公司将已经属于自己的设施设备再行利用不存在任何问题。（四）思沃公司在履行合同过程中严重违约，合同没有继续履行之必要，应当予以解除。合同签订后明程公司依约按阶段支付了合同价款，但思沃公司并未按照合同约定期限完成并交付合同约定的项目成果，项目未经验收也无法使用，合同目的既没有实现也没有继续履行之必要，应予以解除。一审判决已经查明涉案合同无法继续履行，也应当予以解除。（五）一审判决对各当事人的诉讼费用负担及交纳标准认定错误。思沃公司的诉讼请求并未完全支持，却判决明程公司全额承担诉讼费用没有依据。明程公司的反诉仅仅为“解除合同”，并不涉及任何财产给付内容，每件应当按照50元至100元的标准交纳，并非一审法院所收取的2413元。（六）本案并非一般的合同纠纷，而是技术委托开发合同纠纷，应当属于知识产权纠纷，一审法院对本案没有管辖权，违反了民事诉讼法关于级别管辖的强制性规定，应当予以撤销。

思沃公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，明程公司的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回明程公司的上诉。思沃公司已全面履行了合同约定的义务。思沃公司提供的出库单、签收单、聊天记录等，证明思沃公司已全面履行了电销系统的开发、安装和维护的合同义务，明程公司已经使用该系统。明程公司未在合理时间期限内进行验收，且后来擅自将系统挪作他用，故不能验收的责任在明程公司。思沃公司已全面履行完合同义务，明程公司无权主张解除合同。思沃公司在与明程公司催要剩余合同欠款，发出催款律师函时，明程公司均未提出合同履行不符合要求应予解除等主张。因电销系统挪作他用，思沃公司客观上无法继续履行相关的验收及后续的维护和完善，也无法进行相应的鉴定。基于在合同实际履行过程中，明程公司没有提出任何关于思沃公司违约及拒不履行合同义务的主张，一审判决综合上述事实，作出支持思沃公司主张剩余合同尾款的认定正确。依照国务院《诉讼费用交纳办法》，主张解除合同，诉讼费用应当按照合同涉及的财产性标的数额收取,一审判决认定的费用负担并无不当。明程公司在一审并未提出管辖权异议，本案的合同标的是电话营销系统的开发和安装，案由应是合同纠纷，并非技术委托开发合同。

思沃公司向一审法院起诉请求:1.明程公司支付软件开发费用132800元及违约金26560元；2.明程公司承担本案全部诉讼费用。

明程公司向一审法院反诉请求：1.依法解除《技术开发（委托）合同》；2.本案诉讼费用由思沃公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月1日，明程公司（甲方）与思沃公司（乙方）签订《技术开发（委托）合同》一份，约定明程公司委托思沃公司开发电销系统项目，项目周期：自乙方收到甲方支付第一笔硬件款起30个工作日，15个工作日实现基数呼叫功能，30个工作日后实现全部功能。研究开发经费和报酬共计235000元，合同签订后3日内甲方向乙方支付硬件款69000元，软件框架初步部署完毕后实现电话呼出功能后，甲方向乙方支付软件总价20%，合计33200元，系统试运行后5日内，支付软件项目总价75%，124500元，一年质保期结束后3日内支付软件项目尾款8300元。合同第十一条约定：双方确定，按以下标准及方法对乙方完成的开发成果进行验收；甲方应当接到通知后的一个工作日内安排验收。如属于甲方原因致使软件未能通过系统验收，如属甲方原有计算机系统故障原因，通信线路等问题，甲方应在合理期限内赔偿故障，再进行验收。如系上述故障之外的原因，除因本合同约定的不可抗力外，甲方未能在规定时间内完成验收，乙方有权以其认为合理的方式进行单方面验收，并将验收报告提交甲方，即视为软件系统验收已经通过。乙方在进行单方面验收时，甲方应提供验收便利。如甲方在乙方提出单方面验收后3个工作日不提供验收便利，则视为该系统已经通过验收。乙方应提供书面验收资料，起草验收报告，双方验收后在验收报告签字。第十五条约定，乙方应在向甲方交付研究开发成果后，根据甲方的请求，为甲方指定的人员提供技术指导和培训，或提供与使用该研究开发成果相应的技术服务。合同签订后，明程公司于2016年6月2日支付6.9万元，2016年6月8日，思沃公司将设备安装于明程公司。2016年12月23日，明程公司向思沃公司支付33200元。系统安装后，双方未形成书面验收报告，软件应用期间双方对系统功能不断协商调整。明程公司提交书面说明一份，证实涉案硬件设备随办公地点搬迁，现已经挪作他用。

一审法院认为，思沃公司与明程公司之间签订的《技术开发（委托）合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。本案争议在于约定开发的软件是否完成，因双方未形成书面验收报告，导致争议较大。在双方合同约定中，明程公司作为委托方，负有验收的义务，系统安装使用中明程公司又不断针对功能提出新的需求，思沃公司不断进行完善维护，明程公司未在合理期限内进行验收，可以认定思沃公司完成了对软件开发并投入使用，因明程公司在未经验收的情况下将设备挪作他用，致使合同无法履行，责任在明程公司，思沃公司要求明程公司支付软件开发费用132800元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。对于违约金26560元，考虑到设备已经被明程公司挪作他用，思沃公司亦未及时进行单方面书面验收从而确定付款时间，且思沃公司将不再承担维护、完善等义务，对该项诉讼请求，不予支持。明程公司反诉要求解除双方签订的《技术开发（委托）合同》，在明程公司无其他证据支持下主张软件未达到合同要求，思沃公司存在违约情形，其要求证据不足，且设备已经被明程公司挪作他用，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，一百零七条，第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、明程公司于判决生效之日起十日内支付思沃公司软件开发费用132800元；二、驳回思沃公司其他诉讼请求；三、驳回明程公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3487元，减半收取1743.5元，反诉案件受理费2413元，合计4156.5元，由明程公司负担。

本院二审期间，明程公司提交如下证据：1.2016年12月18日，明程公司给济南渠通道达信息咨询有限公司出具的授权委托书，证明由该公司负责明程公司电销系统的建设。2.2016年12月21日,济南渠通道达信息咨询有限公司与山东远联信息科技公司针对包括涉案项目在内的一份平台建设协议书，证明截至2016年年底思沃公司开发的电销系统由于工期严重拖延，无法投入使用，明程公司选择第三方公司进行系统的研发建设。3.济南渠通道达信息咨询有限公司向山东远联信息科技有限公司付款的齐鲁银行电子回单两份，证实明程公司已按证据2的约定支付了533250元款项，也证实证据2的签订以及履行真实。上述证据均已出示原件。

思沃公司经质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为：上述证据仅证明明程公司又另行委托案外人开发了一套新的电话营销系统，无法证明明程公司主张的思沃公司开发的软件无法使用。

鉴于明程公司均已提交上述证据的原件，思沃公司并无反驳证据推翻上述证据，本院对上述证据的真实性予以确认,但仅凭上述证据不足以证实思沃公司开发的软件无法使用,故本院对思沃公司对于上述证据证明目的的质证意见予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《技术开发（委托）合同》第十六条约定：“双方确定，任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：1.交付违约乙方（即思沃公司）应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如开发工作顺延时，甲方（即明程公司）同意给予乙方5-10日的宽限期，宽限期内不追究乙方的违约责任。如乙方在宽限期内仍未依据本合同的规定完成和交付本合同所规定的项目，甲方有权要求乙方做出补偿（具体补偿由甲乙双方可采取合同附件形式另行约定）和采取补救措施，并继续履行本合同所规定的义务。”思沃公司提交的聊天记录无对话双方身份的确认，不能证实软件应用期间双方对系统功能不断协商调整。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，明程公司与思沃公司虽然签订的系《技术开发（委托）合同》，但本案系双方对合同价款的支付产生的纠纷，对合同中涉及的技术内容并未发生争议，故本案属普通合同纠纷，并非知识产权类纠纷，不适用于技术合同纠纷的专属管辖，一审法院受理本案并无不当。按照明程公司与思沃公司签订的《技术开发（委托）合同》关于项目周期的约定，项目应于明程公司2016年6月2日支付第一笔硬件款6.9万元后30个工作日完成，但明程公司并无证据证实其对思沃公司逾期完成项目进行了催告并通知解除合同，且在2016年12月23日，明程公司又向思沃公司支付了第二笔项目进度款33200元，故无论双方对系统功能是否进行了协商调整，明程公司的该付款行为，可以证实双方已按照合同第十六条的约定继续履行。明程公司主张思沃公司逾期完成项目应予解除合同，与合同约定和实际履行的事实不符。明程公司二审中提交的证据，证实明程公司在与思沃公司的合同尚未履行完毕时，又另行委托案外人开发了新的电话营销系统，结合一审中明程公司已认可将思沃公司交付的设备挪作他用，故一审判决认定明程公司在未经验收的情况下将设备挪作他用，致使合同无法履行，责任在明程公司并无不当。明程公司一审中反诉的事实和理由涉及后续合同款项的支付，一审法院按照财产案件收取反诉案件受理费亦无不当。综上所述，明程公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3487元，由济南明程广告传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　潇

审判员　张　伟

审判员　高　静

二〇一八年五月十四日

书记员　孙红杰