东莞市某某建设工程有限公司、东莞维正知识产权代理有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤19民终2812号 上诉人（原审原告）：东莞市**建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇新塘村新塘新路55号**大厦301，统一社会信用代码：×××138。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东中建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东中建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞维正知识产权代理有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道新城鸿福路200号第一国际汇一城4号办公楼511号，统一社会信用代码：×××078。 法定代表人：**女。 上诉人东莞市**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人东莞维正知识产权代理有限公司（以下简称维正公司）委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回东莞市**建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1575元（已预交），由东莞市**建设工程有限公司负担。 一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30173号民事判决。 上诉人**公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判解除双方签订的《广东省省级建筑工法项目委托代理合同》（以下简称《委托代理合同》）。2、判决维正公司向**公司返还代理费142500元及利息（利息以142500元为本金，从起诉之日起计至款项付清之日止）。事实与理由：一、一审判决认定**公司未能举证证***公司存在重大过失，构成违约系错误的。首先，根据维正公司提供给**公司的《5项广东省省级工法项目均未通过审核说明》，维正公司认为未通过原因是未做技术鉴定和未做发明专利。该行为属于维正公司的自认。维正公司作为一个专业的代理机构，其确认是其未做技术鉴定和发明专利导致失败，在此基础上，**公司并没有必要再去向广东省建筑行业协会获取案涉五个工法项目审批失败的原因，**公司并没有怠于行使知情权。其次，维正公司在庭审中主张案涉五个工法项目审批失败的原因是**公司自我评估性不够，工法工艺流程图不够详细问题，该理由此前维正公司从未向**公司提及，其完全是规避自身原因，明显不合理。**公司是全权委托维正公司代为申请2017年广东省省级建筑工法项目5项相关事宜并配合维正公司准备相关材料，维正公司应当负责审核资料的正确性和完善情况，维正公司对五个工法项目失败负有责任。另外，维正公司在庭审中主张**公司有权向广东省省级建筑业协会提出申请并取得书面回复。但是，维正公司此前从未向**公司告知该情况，**公司在庭审中也表示愿意向有关部门申请。庭后**公司向广东省省级建筑业协会了解，案涉五项工法未通过的原因是所提交的资料不完善，未做技术鉴定，资料内容未完善等问题，且广东省省级建筑业协会只做口头回复，***等有关部门发函才能出具书面的原因说明。二、维正公司的行为存在重大过错，维正公司应当返还**公司支付的代理费及利息。根据维正公司提供给**公司的《5项广东省省级建筑工法项目均未通过审核说明》，维正公司自认案涉五项工法项目失败原因为未做技术鉴定和发明专利，故本案仅需审查**公司的上述行为是否属于重大过失构成违约。根据《广东省住房和城乡建设厅关于受理2017年工程建设省级工法申报的通知要求》，申报材料为关键技术的有关资料，但是从维正公司提供的证据材料可知，维正公司提交的评估意见仅为所应用工程的监理单位出具，不具有说服力，具有重大过失。2017年申报要求明确关键技术的有关资料，评估意见的性质应于专利证书、科研成果相当，不是任何公司出具的意见书上冠名“评估意见”，其性质就可以和专利证书、科研成果相当。以监理公司出具意见代替专业机构的意见，该资料显然存在问题，维正公司的行为构成重大过失，属于违约。 被上诉人维正公司口头答辩称：一、双方在合同中约定维正公司退款的条件是在合同履行过程中维正公司存在故意或重大过失导致工法项目申报不成功。本案中，维正公司未做技术鉴定并不能构成故意或重大过失，不应退费。理由如下：（一）2017年6月16日广东省住房和城乡建设厅发布了2017年度工程建设省级工法申报的通知，通知内明确将2016年度必须提供的技术鉴定资料更改为工法关键技术的有关资料，双方合作的时间是2017年8月23日，维正公司根据最新的政府文件要求为**公司节约成本进行工法认定并没有过错。（二）维正公司并未从不做技术鉴定中获利，如果需要做技术鉴定则需要**公司向第三方额外支付鉴定费用，在得知认定不通过后，双方发生争议前维正公司已经以书面形式将该理由向**公司说明，维正公司未做技术鉴定完全是出于用最低成本为**公司完成工法申报，并不存在偷工减料的行为。（三）双方在合同约定第一次申报不成功的补救措施，即维正公司可免费为**公司再次申报，但**公司在得知有人可以保证申报成功、申报不成功全额退款后便要求维正公司退款而不选择继续履行合同。二、关于申报不成功退款是否属于格式条款的问题。本案全部代理费为30万元，合作支出仅支付代理费15万元，在申报成功后再支付15万元；如申报不成功，则不需要支付剩余的15万元。根据项目不成功的结果来看，维正公司可能存在支付15万元没有收获成果，***公司申报不成功也存在付出30万元劳动仅收到15万元的结果，故项目申报不成功不退费不是剥夺**公司的权利的格式条款，是公平原则在民事行为中的体现。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。**公司向本院提交的调查取证申请，申请本院调查5项工法审批不成功的书面材料。 本院经审理，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为委托合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕上诉人**公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：**公司要求解除《委托代理合同》、退还代理费142500元及支付利息有无依据。 首先，案涉《委托代理合同》是双方真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，属合法有效的合同。**公司按照约定***公司支付了第一期代理费142500元，维正公司亦按照约定完成所有的申报流程。 其次，双方对5个项目申报不成功没有异议，但双方对未申报通过的原因存在分歧。**公司主张未申报通过的原因是未做技术鉴定和未做发明专利；而维正公司则主张未申报通过的原因是**公司自我评估创新性不够，实力没有反映工程效果，工法工艺流程图不够详细，不足以指导施工。根据维正公司向**公司发送的邮件内容可知，维正公司总结此次项目未通过的原因是未做技术鉴定和未做发明专利。上述陈述属于维正公司的自认，故本院采纳**公司的主张，认定案涉5个工法项目申报未通过的原因是未做技术鉴定和未做发明专利。鉴于本院已经认定此次申报未通过的原因是未做技术鉴定和未做发明专利，故**公司申请调查取证已无必要，故本院不予准许。 再次，《委托代理合同》第三条项目收费中第（五）款约定，若此项目申报未成功，第一阶段代理费不予退还。该合同中第五条违约责任中的第（三）款约定，因乙方（即维正公司）故意或重大过失致使本合同没有履行或没有完全履行，视为乙方违约，乙方退还甲方（即**公司）已收取的第一阶段代理费。从上述合同约定的内容来看，申报不成功，维正公司亦无须退还第一阶段代理费，除非维正公司存在故意或重大过失的行为。**公司主***公司在申报过程中未做技术鉴定和未做发明专利属于重大过失。对此，本院认为，根据维正公司提供的证据可知，虽然2016年广东省工法申报材料中明确要求提供“关键技术鉴定（评估）证书”，但2017年广东省省级工法申报要求把“技术鉴定证书”更改为提供评估意见或专利证书，而没有再硬性要求提供技术鉴定证书，维正公司根据最新文件要求进行项目申报并提供了评估意见并无不当。综上，维正公司在申报过程中未提交技术鉴定证书和未做发明专利不属于重大过失。因此，维正公司据此要求解除《委托代理合同》及退还代理费及支付利息依据不充分，一审法院不予支持其诉请处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实稍有不当，但判决结果正确，故本院对一审的判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3150元，由上诉人东莞市**建设工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长　　萧稚娟 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年五月二十七日 书记员　　卢淑霞